Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz
Nach langen und vielfältigen Diskussionen hat der deutsche Gesetzgeber mit Wirkung ab 18.08.2006 das „Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz (AGG)“ in Kraft gesetzt. Das neue Gesetz, welches vor Diskriminierungen aus Gründen der Rasse oder wegen der ethnischen Herkunft, des Geschlechts, der Religion oder Weltanschauung, einer Behinderung, des Alters oder der sexuellen Identität schützen soll, ist ohne Übergangsfristen in Kraft getreten.
Arbeitgeber haben seit 18.08.2006 daher alle Maßnahmen darauf hin zu überprüfen, ob sie gegebenenfalls gegen die neuen Vorschriften des AGG verstoßen. Mangels hinreichender Rechtsprechung zu den einzelnen Klauseln des AGG, insbesondere durch das Bundesarbeitsgericht kann insofern nur auf die Gesetzesbegründung, die zum Gesetzgebungsverfahren und den Entwürfen ergangenen wissenschaftlichen Aufsätzen sowie auf die bisherige Rechtsprechung zur Diskriminierung von Arbeitnehmern aufgrund des allgemeinen Gleichheitsgrundsatzes oder aufgrund spezialgesetzlicher Regelungen (z. B. Sozialgesetzbuch IX für Schwerbehinderte oder das Gesetz zum Schutz von Beschäftigten vor sexueller Belästigung) zurückgegriffen werden. Letztendlich werden die durch das neue Gesetz für die betriebliche Praxis auftretenden Probleme erst langsam durch die sich jetzt entwickelnde Rechtsprechung zum neuen Gesetz gelöst werden können.
In den ersten Monaten nach Inkrafttreten des AGG ist bereits deutlich geworden, dass das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz nicht nur für Juristen in Form von arbeitsrechtlicher Beratung und der Durchführung von Seminaren, sondern auch für diejenigen, die die Stellenanzeigen sorgfältig lesen, lukrative Verdienstmöglichkeiten bietet. Es gibt immer noch Unternehmen, die in ihren ausführlichen Stellenanzeigen Mitarbeiter zur Verstärkung des „jungen und dynamischen Teams“ suchen und hierdurch offensichtlich ältere Arbeitnehmer von vornherein ausgrenzen.
Derartige Stellenanzeigen sind ein gefundenes „Fressen“ für Schadensersatzforderungen desjenigen, der sich nun erfolglos auf die Anzeige bewirbt und dann mit der Begründung klagen kann, er sei wegen seines Alters diskriminiert worden. Die Beweislast dafür, dass die Bewerbung nicht wegen des zu hohen Alters erfolglos war, sondern hierfür andere Gründe maßgeblich waren, liegt alleine beim Arbeitgeber. Durch die oben beispielhaft erwähnte Stellenanzeige schafft das Unternehmen allerdings bereits Indizien dafür, dass das Alter offensichtlich doch eine entscheidende Rolle gespielt hat.
Das neue Gesetz wird – so hat es zurzeit den Anschein – weniger zum Schutz der Benachteiligten herangezogen werden, als vielmehr zur Durchsetzung anderer vom Gesetzgeber nicht verfolgter Interessen. Hierzu gehören zum einen die möglichen Schadensersatzansprüche wegen diskriminierender Auswahlverfahren bei der Besetzung von Arbeitsplätzen aber auch die bereits sehr schnell von Steuerberatern herausgefundene Möglichkeit, Abfindungen steuerfrei auszuzahlen. Während die reguläre Abfindung für den Verlust des Arbeitsplatzes seit 01.01.2006 – abgesehen von der sich nur gering auswirkenden Steuerbegünstigung nach den §§ 24, 34 EStG - in vollem Umfange der Einkommensteuer unterliegt, ist die Entschädigung wegen Diskriminierung nach dem AGG steuerfrei. Nichts liegt also näher, als bei künftigen Vorruhestandsmodellen nicht mehr den Weg über eine einvernehmliche Aufhebung des Arbeitsverhältnisses und Zahlung einer den Vorruhestand finanzierenden Abfindung zu verhandeln, sondern den Weg über eine Schadensersatzklage mit steuerfreiem Schadensersatz zu gehen. Wird dieser Weg zwischen Arbeitgeber und älterem Arbeitnehmer „einvernehmlich“ beschritten, lassen sich hohe Steuern vermeiden und so ein für beide Arbeitsvertragsparteien akzeptables Ergebnis zur Finanzierung des Vorruhestandes erzielen. Ein Nachweis, dass keine Diskriminierung vorlag und dieser – insofern betrügerische – Weg nur zur Umgehung der Steuerlast beschritten wurde, dürfte den Behörden schwer fallen.
I. DiskriminierungstatbeständeDas AGG verbietet eine Benachteiligung aus Gründen der Rasse, wegen der ethnischen Herkunft, des Geschlechts, der Religion oder Weltanschauung, einer Behinderung, des Alters oder der sexuellen Identität.
„Rasse“1.1 Begriff
Im Hinblick auf diesen Begriff ist zunächst darauf hinzuweisen, dass dieser Begriff problematisch ist. Nach der Anti-Rassismusrichtlinie 2000/43/EG gibt es keine unterschiedlichen menschlichen Rassen. Vor diesem Hintergrund wurde sowohl im deutschen Gesetzestext als auch in der zugrundeliegenden EU-Richtlinie die Formulierung „aus Gründen der Rasse“ gewählt. Zweck dieser Formulierung ist es, solche Tatbestände zu erfassen, in denen ein Dritter – beispielsweise ein Arbeitgeber – der Auffassung ist, dass es unterschiedliche „Rassen“ gibt und er daher einzelne Bewerber aus „rassistischen Gründen“ benachteiligt. Eine Benachteiligung „aus Gründen der Rasse“ liegt demnach vor, wenn der Benachteiligende wegen aus seiner Sicht bestehender unterschiedlicher Rassen einen von ihm einer solchen Rasse zugeordneten Menschen aufgrund dieser Zuordnung benachteiligt. Dies ist beispielsweise dann der Fall, wenn ein Arbeitgeber verkündet, keine dunkelhäutigen Menschen oder keine Juden einzustellen. Hier lässt er vermuten, dass eine Benachteiligung aus Gründen der „Rasse“ erfolgt.
1.2 Rechtfertigung für Ungleichbehandlung
Eine Rechtfertigung für eine Ungleichbehandlung aus Gründen der Rasse wird es in der Praxis nicht geben können. Kein Unternehmen – auch kein Kleinbetrieb – kann einen ausländischen Mitarbeiter mit dem Argument ablehnen, die Kundschaft akzeptiere keinen Farbigen oder aus bestimmten Ländern stammenden Geschäftspartner. Derartige Kundenerwartungen sind nicht schützenswert, so dass sich ein Unternehmen weder bei der internen Besetzung von bestimmten Positionen noch bei der Einstellung von Arbeitnehmern auf solche Kundenerwartungen berufen kann. Auch zur Wahrung eines möglichen Betriebsfriedens dürfen keine Bewerber oder bei internen Versetzungen Arbeitnehmer aus Gründen der Rasse diskriminiert werden. Das Betriebsverfassungsgesetz sieht insofern beispielsweise ausdrücklich vor, dass der Betriebsrat nach § 99 Abs. 2 Ziffer 6 BetrVG nur dann der Einstellung oder Versetzung eines Mitarbeiters widersprechen darf, wenn die „durch Tatsachen begründete Besorgnis“ besteht, dass der Mitarbeiter beispielsweise durch rassistische Äußerungen den Betriebsfrieden stört. Ohne derartige Tatsachen darf also keine Diskriminierung erfolgen.
2. „ethnische Herkunft“
2.1 Begriff
Das Merkmal der „ethnischen Herkunft“ ist weit zu verstehen. Vermieden werden soll die Benachteiligung aufgrund von „Gebräuchen, Herkunft, Erscheinung, Hautfarbe, äußerem Erscheinungsbild, Sprache oder Religion“. Diese Kriterien kennzeichnen eine bestimmte „ethnische Herkunft“. Der Begriff ist daher nicht deckungsgleich mit dem Begriff Heimat oder Herkunft. Der Begriff ist des Weiteren nicht mit Staatsangehörigkeit oder Nationalität gleichzusetzen. Trotzdem werden in vielen Fällen die Kreise der ethnischen Herkunft und der Nationalität deckungsgleich sein.
Bestritten ist beispielsweise, inwieweit es auch innerhalb einer Nation eine Benachteiligung wegen der ethnischen Herkunft geben kann. Dies setzt voraus, dass es Bewohner/Menschen in einer Nation mit verschiedener ethnischer Herkunft gibt. In Deutschland stellt sich insofern z.B. die Frage, ob eine Benachteiligung wegen der „ethnischen Herkunft“ vorliegt, wenn ein Mensch als „Ossi“ benachteiligt wird. In der Literatur wird teilweise die Auffassung vertreten, dass 15 Jahre nach der Deutschen Einheit beide deutschen Teile soweit zusammengewachsen sind, dass man hier nicht mehr von einer unterschiedlichen ethnischen Herkunft sprechen kann.
2.2 Rechtfertigung für Ungleichbehandlung
Hier kann auf die Ausführungen oben unter 1.2 verwiesen werden.
3. „Religion oder Weltanschauung“
3.1 Begriff
Der Begriff „Religion“ dürfte in der Praxis in der Regel eindeutig sein. Der Begriff „Weltanschauung“ ist hingegen problematischer. Hier würde es auf eine Reihe von Abgrenzungen zu bestimmten Sekten ankommen. Insbesondere wird in der europäischen Rechtsprechung zu klären sein, wie mit Scientology umzugehen sein wird. Während in der französischen oder US-Amerikanischen Rechtsprechung Scientology als Religion eingestuft wird, wird dies sowohl in der englischen als auch in der deutschen Rechtsprechung abgelehnt. Nach der Auffassung des Bundesarbeitsgerichtes (vgl. BAG vom 28.03.1995 – 5 AZR 21/94 -, NZA 1995, 823) kann Scientology nicht als Weltanschauung angesehen werden, sondern wird als reines Wirtschaftsunternehmen verstanden. Im Hinblick auf Scientology und die Ablehnung von Bewerbern, die dieser Gemeinschaft angehören, wird es also in absehbarer Zeit zu einer Entscheidung des Europäischen Gerichtshofes kommen müssen, um festzulegen, inwieweit es zulässig ist, Mitarbeiter wegen ihrer Mitgliedschaft bei Scientology zu benachteiligen.
Nach deutschem Recht dürfte dies unproblematisch sein; jedoch bleibt abzuwarten, wie der Europäische Gerichtshof zu einem Fall, der ihm zur Entscheidung vorgelegt wird, Scientology einstuft. Sollte Scientology als Weltanschauung eingestuft werden, wäre eine Benachteiligung von Bewerbern wegen einer möglichen Mitgliedschaft in dieser Gemeinschaft unzulässig. Dann dürfte auch keine entsprechende Frage nach Scientology im Bewerbungsverfahren gestellt werden.
3.2 Rechtfertigung für Ungleichbehandlung
Neben der in § 8 AGG geregelten Zulässigkeit der unterschiedlichen Behandlung wegen beruflicher Anforderungen ist bei diesem Diskriminierungstatbestand auch § 9 AGG zu beachten. § 9 AGG regelt ausdrücklich die Möglichkeiten, Mitarbeiter/Bewerber wegen der Religion oder Weltanschauung unterschiedlich zu behandeln. Der Gesetzgeber hat insofern den Religionsgemeinschaften das Recht eingeräumt, selbst zu bestimmen, welche Anforderungen sie an die Religion oder Weltanschauung der für sie tätigen Mitarbeiter stellen. Letztendlich wird durch diesen Ausnahmetatbestand im Grundgesetz dem verankerten Schutz der Religionsgemeinschaften Rechnung getragen.
Zu beachten ist, dass der Schutz des § 9 AGG nicht nur für Religionsgemeinschaften unmittelbar, sondern auch für die ihnen zugeordneten Einrichtungen (beispielsweise Caritas) gilt.
§ 9 AGG kann allerdings nicht schrankenlos die Diskriminierung wegen Religion oder Weltanschauung bei Religionsgemeinschaften bzw. ihnen zugeordneten Einrichtungen rechtfertigen. Voraussetzung ist vielmehr, dass die vom Arbeitnehmer zu verrichtende Tätigkeit im direkten Zusammenhang mit der Religionsgemeinschaft steht und von daher ein sachlicher Zusammenhang zwischen Tätigkeit und Religion bzw. Weltanschauung anerkannt werden kann. Die Ausnahme nach § 9 AGG vom Diskriminierungsverbot fordert im Gegensatz zu den Regelungen in § 8 AGG nicht, dass die Religion oder Weltanschauung „eine wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung“ darstellt. Dort, wo auch bei einer Religionsgemeinschaft die Religion oder Weltanschauung keine Rolle spielen kann, darf ein Bewerber oder Arbeitnehmer nicht wegen seiner Religion oder Weltanschauung diskriminiert werden. Dies gilt beispielsweise für Lagermitarbeiter oder Putzfrauen. Diese Tätigkeiten prägen sicherlich in keinster Weise die Religionsgemeinschaft oder die ihr zugeordneten Einrichtungen.
4. Geschlecht
4.1 Begriff
Dieser Begriff ist unproblematisch.
4.2 Rechtfertigung für Ungleichbehandlung
Eine Ungleichbehandlung wegen des Geschlechtes ist nach § 8 AGG nur dann zulässig, wenn ein bestimmtes Geschlecht wegen der Art der auszuübenden Tätigkeit oder der Bedingung ihrer Ausübung eine wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung darstellt. Dies bedeutet, dass ein Unternehmen grundsätzlich nicht Bewerber eines bestimmten Geschlechtes ablehnen kann, weil die Kunden das andere Geschlecht in dieser Tätigkeit bevorzugen. Auch wenn es beispielsweise nach wie vor üblich ist, dass in Flugzeugen der Service durch weibliches Bordpersonal durchgeführt wird, wäre eine Fluggesellschaft nicht berechtigt, im Hinblick auf diese Üblichkeit und den Erwartungen der Passagiere männliche Bewerber abzulehnen.
Kein Kriterium für eine Auswahl eines bestimmten Geschlechtes ist auch der Hinweis, dass es sich beispielsweise um eine „schwere körperliche Arbeit“ handelt. Es gibt durchaus Frauen, die in der Lage sind, derart schwere körperliche Arbeit zu verrichten, während es umgekehrt eine Vielzahl von Männern gibt, die nicht in der Lage sind, schwere körperliche Arbeiten zu erfüllen. Von daher wäre das Kriterium „schwere körperliche Arbeit“ kein Ausschlussgrund für weibliche Bewerber.
Die bisherige Rechtsprechung zeigt, dass nur in wenigen Ausnahmefällen eine Differenzierung anhand des Geschlechtes akzeptiert wird. So hat beispielsweise das Arbeitsgericht München mit Urteil vom 14.02.2001 (NZA-RR 2001, 365) entschieden, dass ein Frauenverband berechtigt ist, die Stelle der Geschäftsführung nur mit einer Frau zu besetzen. Anders hat hingegen das Bundesarbeitsgericht am 12.11.1998 – 8 AZR 365/97 – entschieden, als es um die Stellenbesetzung der kommunalen Gleichstellungsbeauftragten ging. Hier hatte der Achte Senat eine Diskriminierung männlicher Bewerber grundsätzlich für unzulässig gehalten.
Das LAG Köln hat es mit Urteil vom 19.07.1996 – 7 Sa 499/96 – (NZA-RR 1987, 84) für zulässig gehalten, dass ein auf Damenoberbekleidung – einschließlich Badebekleidung – spezialisiertes Einzelhandelsgeschäft nur weibliches Verkaufspersonal einstellt. Zur Begründung wurde darauf hingewiesen, dass in dem Geschäft die Möglichkeit der Anprobe besteht und daher der weiblichen Kundschaft auch nur Verkäuferinnen zugemutet werden könnten.
Das Arbeitsgericht Hamburg hatte mit Urteil vom 10.04.2001 – 20 Ca 188/00 – (PflR 2001, 322) die Einstellung von ausschließlich weiblichen Pflegekräften in einer Arztpraxis, die überwiegend moslemische Patientinnen hat und überwiegend gynäkologische Operationen durchführt, für zulässig erachtet.
Die vorstehenden Beispiele zeigen, dass eine Differenzierung bei Stellenbewerbern ebenso wie sonstige Maßnahmen im Arbeitsverhältnis allein aufgrund des Geschlechtes kaum zu rechtfertigen ist. Abgesehen von den Fällen, in denen nur ein bestimmtes Geschlecht aufgrund der Tätigkeit – beispielsweise Sopranrolle in der Oper – in Betracht kommt, sind Diskriminierungen wegen des Geschlechtes grundsätzlich unzulässig.
5. „Behinderung“
5.1 Begriff
Im Hinblick auf den Begriff „Behinderung“ kann auf § 2 Abs. 1 Satz 1 SGB IX und die dortige Rechtsprechung sowie Legaldefinition verwiesen werden. Hierbei ist darauf zu achten, dass unter den Begriff „Behinderung“ nicht nur die Schwerbehinderung fällt, sondern jede Behinderung entsprechend der Legaldefinition des § 2 Abs. 1 Satz 1 SGB IX gemeint ist.
5.2 Rechtfertigung für Ungleichbehandlung
Eine Ungleichbehandlung von nicht behinderten und behinderten Menschen ist bei der Besetzung von freien Stellen dann zulässig, wenn der behinderte Mensch aufgrund seiner Behinderung nicht in der Lage ist, die Tätigkeiten an dem zu besetzenden Arbeitsplatz auszuüben. Dort, wo eine bestimmte genaue Sehkraft oder körperliche Gewandtheit gefordert ist, können Arbeitnehmer, die diesen körperlichen Anforderungen nicht entsprechen - unabhängig davon, ob es sich bei ihnen um behinderte oder nicht behinderte Menschen handelt - nicht eingesetzt werden. Daher darf bei der Auswahl auf die fehlende körperliche Eignung oder auch geistige Eignung abgestellt werden.
Zu beachten ist allerdings, dass der Arbeitgeber gemäß § 81 Abs. 4 SGB IX verpflichtet ist, angemessene Vorkehrungen zu treffen, um schwerbehinderte Menschen im Betrieb weiterbeschäftigen zu können. Die Regelung in § 81 SGB IX bezieht sich jedoch dem Gesetzeswortlaut nach nur auf bereits bestehende Anstellungsverhältnisse. Insoweit ist der Arbeitgeber verpflichtet, durch geeignete Maßnahmen oder Hilfsmittel die Weiterbeschäftigung trotz sich verändernder Arbeitsplätze bzw. sich verschlechterndem Gesundheitszustand sicherzustellen. Kann das Unternehmen die Maßnahmen nicht aus eigener Kraft finanzieren, ist der Arbeitgeber verpflichtet, entsprechende Hilfen des Integrationsamtes in Anspruch zu nehmen. Erst dann, wenn das Integrationsamt nicht bereit oder nicht in der Lage ist, die notwendigen Hilfestellungen zu geben, darf das Unternehmen die Behinderung des Mitarbeiters zum Anlass nehmen, ihn bei der Besetzung bestimmter Stellen unberücksichtigt zu lassen.
6. „Alter“
6.1 Begriff
Auch dieser Begriff ist unproblematisch. Hier geht es nur um das Lebensalter und nicht um die Dauer der Betriebszugehörigkeit.
6.2 Rechtfertigung für Ungleichbehandlung
Der Gesetzgeber hat eine Ungleichbehandlung wegen des Alters nicht von vornherein ausgeschlossen. Gemäß § 10 AGG ist eine entsprechende Ungleichbehandlung bereits zulässig, wenn sie objektiv, angemessen und durch ein legitimes Ziel gerechtfertigt ist. Klargestellt hat der Gesetzgeber, dass dies sowohl für individual- als auch für kollektivrechtliche Regelungen gilt. Was der Gesetzgeber unter einer objektiven und angemessenen und durch ein legitimes Ziel gerechtfertigten Ungleichbehandlung versteht, hat er beispielhaft in § 10 AGG aufgeführt. Insofern darf eine unterschiedliche Behandlung wegen des Alters beispielsweise bei folgenden Fallgestaltungen erfolgen:
1.
die Festlegung besonderer Bedingungen für den Zugang zur Beschäftigung und zur beruflichen Bildung sowie besonderer Beschäftigungs- und Arbeitsbedingungen, einschließlich der Bedingungen für Entlohnung und Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses, um die berufliche Eingliederung von Jugendlichen, älteren Beschäftigten und Personen mit Fürsorgepflichten zu fördern oder ihren Schutz sicherzustellen,
2.
die Festlegung von Mindestanforderungen an das Alter, die Berufserfahrung oder das Dienstalter für den Zugang zur Beschäftigung oder für bestimmte mit der Beschäftigung verbundene Vorteile,
3.
die Festsetzung eines Höchstalters für die Einstellung aufgrund der spezifischen Ausbildungsanforderungen eines bestimmten Arbeitsplatzes oder aufgrund der Notwendigkeit einer angemessenen Beschäftigungszeit vor dem Eintritt in den Ruhestand,
4.
die Festsetzung von Altersgrenzen bei den betrieblichen Systemen der sozialen Sicherheit als Voraussetzung für die Mitgliedschaft oder den Bezug von Altersrente oder von Leistungen bei Invalidität einschließlich der Festsetzung unterschiedlicher Altersgrenzen im Rahmen dieser Systeme für bestimmte Beschäftigte oder Gruppen von Beschäftigten und die Verwendung von Alterskriterien im Rahmen dieser Systeme für versicherungsmathematische Berechnungen,
5.
eine Vereinbarung, die die Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses ohne Kündigung zu einem Zeitpunkt vorsieht, zu dem der oder die Beschäftigte eine Rente wegen Alters beantragen kann; § 41 des Sechsten Buches Sozialgesetzbuch bleibt unberührt,
6.
eine Berücksichtigung des Alters bei der Sozialauswahl anlässlich einer betriebsbedingten Kündigung im Sinne des § 1 Kündigungsschutzgesetz, soweit dem Alter kein genereller Vorrang gegenüber anderen Auswahlkriterien zukommt, sondern die Besonderheiten des Einzelfalls und die individuellen Unterschiede zwischen den vergleichbaren Beschäftigten, insbesondere die Chancen auf dem Arbeitsmarkt entscheiden,
7.
die individual- oder kollektivrechtliche Vereinbarung der Unkündbarkeit von Beschäftigten eines bestimmten Alters und einer bestimmten Betriebszugehörigkeit, soweit dadurch nicht der Kündigungsschutz anderer Beschäftigter im Rahmen der Sozialauswahl nach § 1 Abs. 3 Kündigungsschutzgesetz grob fehlerhaft gemindert wird,
8.
Differenzierungen von Leistungen in Sozialplänen im Sinne des Betriebsverfassungsgesetzes, wenn die Parteien eine nach Alter oder Betriebszugehörigkeit gestaffelte Abfindungsregelung geschaffen haben, in der die wesentlich vom Alter abhängenden Chancen auf dem Arbeitsmarkt durch eine verhältnismäßig starke Betonung des Lebensalters erkennbar berücksichtigt worden sind, oder Beschäftigte von den Leistungen des Sozialplans ausgeschlossen haben, die wirtschaftlich abgesichert sind, weil sie, gegebenenfalls nach Bezug von Arbeitslosengeld, rentenberechtigt sind.
Anhand der vom Gesetzgeber aufgeführten Beispiele kann nur in jedem Einzelfall geprüft werden, ob die einzelvertragliche oder kollektivrechtliche Regelung mit dem AGG in Einklang steht. Als problematisch werden sich hier in der Regel die Fälle erweisen, in denen Unternehmen bei der Stellenbesetzung Wert auf ein bestimmtes Höchstalter legen. Hier wird man stets sehr genau prüfen müssen, ob tatsächlich eine Altersgrenze angemessen und durch ein legitimes Ziel gerechtfertigt ist. In der Literatur werden als Beispiele der Schauspieler genannt, der für die Rolle des „jugendlichen Liebhabers“ gesucht wird. Hier wird man sicherlich keinen 50-jährigen Schauspieler einstellen können. Ob eine Altersbegrenzung bei Unternehmen gerechtfertigt ist, die sich vornehmlich an ein junges Publikum wenden, hängt wieder von den Umständen des Einzelfalles ab. Dort, wo ein bestimmtes Image durch die Mitarbeiter transportiert wird, welches letztendlich den Geschäftszweck widerspiegelt, wird man es als legitim ansehen können, so dass das Unternehmen auch nur entsprechende Mitarbeiter einstellt. Wird hingegen nur das allgemeine Ziel verfolgt, jung und dynamisch auf die Kunden zu wirken, so kann dieser allgemeine Wunsch nicht zur Rechtfertigung einer Altersdiskriminierung herangezogen werden.
6.3 Fälle aus der Praxis
Erste Entscheidungen zur Diskriminierung wegen des Alters liegen mittlerweile vor.
So hatte das LAG Baden-Württemberg am 18.06.2007 - 4 Sa 14/07 - entschieden, dass nicht zwingend eine unzulässige Altersdiskriminierung im Sinne der §§ 1, 3 Abs. 2 AGG vorliegt, wenn ein Arbeitgeber einem älteren Arbeitnehmer wegen - im Vergleich zu jüngeren Kollegen - erhöhten krankheitsbedingten Fehlzeiten kündigt. Eine Altersdiskriminierung scheidet insbesondere dann aus, wenn der ältere Arbeitnehmer deutlich häufiger gefehlt hat als der Durchschnitt vergleichbarer Arbeitnehmer in seiner Altersgruppe.
Das LAG Baden-Württemberg hat zwar festgestellt, dass ältere Arbeitnehmer statistisch eine höhere Krankheitsanfälligkeit aufweisen, als ihre jüngeren Kollegen; daher kann eine allein auf die Anzahl der Fehltage gestützte Kündigung diskriminierend wegen des Alters sein. Dies kommt allerdings nur in Betracht, wenn einem älteren Arbeitnehmer wegen Fehlzeiten gekündigt wird, die über den durchschnittlichen Fehlzeiten jüngerer Kollegen liegen, sich aber noch im Rahmen der durchschnittlichen Fehlzeiten vergleichbarer Arbeitnehmer seiner Altersgruppe bewegen.
Es wird also zukünftig notwendig sein, bei Ausspruch einer krankheitsbedingten Kündigung wegen häufiger Fehlzeiten nicht auf die Fehlzeiten im Betrieb insgesamt abzustellen, sondern vielmehr auf die jeweilige Altersgruppe.
Die Lufthansa musste aufgrund einer Entscheidung des Arbeitsgerichtes Frankfurt am Main vom 25.06.2007 - 11 Ca 8952/06 - einer abgelehnten Bewerberin wegen Diskriminierung 4.000,- € Schadensersatz zahlen. Die befristete angestellte Stewardess hatte sich auf eine unbefristete Stelle beworben, wurde jedoch wegen ihres Alters von 46 Jahren abgelehnt. Die Argumentation des Konzerns hat gegen das Antidiskriminierungsgesetz verstoßen. Das wirtschaftliche Risiko möglicher Lohnfortzahlung im Krankheitsfall, das bei älteren Arbeitnehmern erhöht ist, darf bei der Auswahl von Bewerbern nicht zum Maßstab gemacht werden, wie dies von der Lufthansa allerdings bei der Ablehnung berücksichtigt worden war.
Das Arbeitsgericht Osnabrück hat dann in einer Entscheidung vom 03.07.2007 - 3 Ca 199/07 - entschieden, dass ohne eine Abwägung im Einzelfall, die die Chancen jüngerer Arbeitnehmer auf dem Arbeitsmarkt berücksichtigt, eine Altersgruppenbildung in einem Sozialplan nicht mit dem Benachteiligungsverbot des AGG zu vereinbaren ist. Die Herausnahme von rentennahen und sozialabgesicherten Arbeitnehmern aus der Sozialauswahl verstößt gegen § 7 AGG. Danach waren die im konkreten Fall ausgesprochenen 619 Kündigungen (!), nach Ansicht des Arbeitsgerichtes vollumfänglich unwirksam.
Bedeutsam bei diesem Urteil war insbesondere, dass erstmalig das AGG entgegen § 2 Abs. 2 AGG auf Kündigungen angewandt wurde. Nach unserer Auffassung wird dieses Urteil, das mittlerweile beim LAG anhängig ist, allerdings keinen Bestand haben können, da ja insofern in § 2 Abs. 4 AGG ausdrücklich für Kündigungen darauf verwiesen wird, dass hierfür ausschließlich die Bestimmungen zum allgemeinen und besonderen Kündigungsschutz gelten.
Das LAG Berlin-Brandenburg hat nunmehr mit Urteil vom 24.07.2007 - 7 Sa 561/07 - entschieden, dass § 622 Abs. 2 Satz 2 BGB gegen das europarechtliche Verbot der Diskriminierung wegen des Alters verstößt und damit bei der Berechnung der individuellen Kündigungsfrist nicht anzuwenden sei.
§ 622 Abs. 2 Satz 2 BGB sieht vor, dass für die Bestimmung der gesetzlichen Kündigungsfristen nur solche Betriebszugehörigkeitszeiten berücksichtigt werden, die ab Vollendung des 25. Lebensjahres zurückgelegt worden sind. Mit dieser Vorschrift werden jüngere Arbeitnehmer alleine aufgrund ihres Lebensalters gegenüber älteren Arbeitnehmern benachteiligt. Denn für sie gäbe es eine Verlängerung der Kündigungsfrist aufgrund ihres Lebensalters auch dann nicht, wenn sie die entsprechende Betriebszugehörigkeit aufweisen würden, so jedenfalls das LAG Berlin-Brandenburg.
Auch hieraus wird deutlich, dass das AGG im weitreichenden Maße in bestehende arbeitsrechtliche Vorschriften eingreift.
7. „Sexuelle Identität“
7.1 Begriff
Auch dieser Begriff ist letztendlich unproblematisch. Geschützt werden sollen Bewerber und Arbeitnehmer davor, dass sie wegen bestimmter sexueller Neigungen benachteiligt werden. Nicht geschützt durch das AGG sind allerdings solche sexuellen Neigungen, die strafrechtlich verboten sind.
7.2 Rechtfertigung für Ungleichbehandlung
Eine Ungleichbehandlung wegen der sexuellen Identität dürfte in der Praxis nahezu kaum zu rechtfertigen sein. Es sind unter Berücksichtigung der Regelungen des § 8 AGG keine Fallgestaltungen denkbar, in denen die sexuelle Identität als Auswahlkriterium herangezogen werden könnte. Wie oben bereits angesprochen, spielen Kundenwünsche keine Rolle. Ein Unternehmen ist nicht berechtigt, beispielsweise einen homosexuellen Bewerber/Mitarbeiter zu benachteiligen, nur weil bestimmte Kunden des Unternehmens es ablehnen, mit einem homosexuellen Gesprächspartner in geschäftlichen Kontakt zu treten.
III. Bewerbungsverfahren
1. Dokumentation
Im Hinblick auf das Bewerbungsverfahren ist für die Zukunft zu empfehlen, dieses genau zu dokumentieren. Wichtig ist, dass jederzeit nachzuweisen ist, wie die Auswahl vorgenommen wurde. Insofern bietet es sich an, die Auswahl anhand folgender Schritte vorzunehmen.
Auswahlschritt 1: Erfüllung der in der Stellenausschreibung genannten Anforderungen
Auswahlschritt 2: Fehlerfreie und vollständige Bewerbungsunterlagen, insbesondere Beifügung aller Zeugnisse und Befähigungsnachweise
Auswahlschritt 3: Abschluss der Ausbildung/Studium mit einer bestimmten Note oder besser
Auswahlschritt 4: Dauer der Berufserfahrung
Nach Durchführung dieser Auswahlschritte dürfte nur ein kleiner Kreis an Kandidaten verbleiben. Es sollte nun dieser Kandidatenkreis insgesamt zum Vorstellungsgespräch eingeladen werden oder jetzt eine weitere Auswahl von Bewerbern erfolgen. Diese Auswahl sollte nun anhand positiver Kriterien bezogen auf die jeweilige Bewerbung erfolgen. Es ist hier zu dokumentieren, warum im Einzelnen die tatsächlich für das Bewerbungsgespräch ausgewählten Kandidaten ausgewählt wurden. Es sollte in der Dokumentation über das Einstellungsverfahren für jeden Mitarbeiter, der eingeladen wurde, kurz mitgeteilt werden, aus welchem Grund in seinem Fall die Einladung erfolgte.
In der gleichen Art und Weise ist dann zu dokumentieren, wie es zur Auswahl des tatsächlich eingestellten Mitarbeiters aus dem Kreis der ausgesuchten Mitarbeiter gekommen ist.
Unabhängig von dem vorstehenden Auswahlverfahren bietet es sich bei größeren Bewerbungsverfahren des Weiteren an, rein vorsorglich zu den Bewerbungsverfahren jeweils auch einen älteren Mitarbeiter, eine Frau und ggf. einen ausländischen Mitarbeiter einzuladen. Hierdurch werden letztendlich die für ein Klageverfahren in Betracht kommenden Personengruppen abgedeckt.
Klagt nun beispielsweise ein älterer Mitarbeiter auf Schadensersatz, weil er nicht zum Vorstellungsgespräch geladen wurde, obwohl er die Voraussetzungen für die Stelle erfüllt, lässt sich leicht nachweisen, dass das Alter keine Rolle gespielt hat, weil ein anderer älterer Mitarbeiter zum Vorstellungsgespräch eingeladen wurde. Die Indizwirkung, die aus der Nichtladung des Klägers und der möglichen Einstellung eines jüngeren Mitarbeiters folgt, wäre hierdurch widerlegt. In gleicher Art und Weise könnten Klagen von Frauen oder ausländischen Mitarbeitern vermieden bzw. abgewiesen werden.
Dieses Vorgehen erhöht zwar geringfügig den Aufwand bei der Auswahl eines Mitarbeiters, verhindert allerdings teure Prozesse. Insofern muss man berücksichtigen, dass jeder abgelehnte Bewerber letztendlich die Möglichkeit hat, das Unternehmen zu verklagen. Sollte der Arbeitgeber zur Überzeugung des Gerichtes nicht nachweisen können, dass die Kriterien des § 1 AGG keine Bedeutung bei der Auswahl des einzustellenden Mitarbeiters hatten, droht bei jeder Klage ein Schadensersatz in Höhe von ein bis drei Bruttomonatsgehältern. Dies kann zu einer erheblichen Kostenbelastung für das Unternehmen werden. Von daher ist unseres Erachtens der nunmehr geforderte höhere Aufwand bei der Dokumentation des Einstellungsverfahrens durchaus gerechtfertigt.
Unabhängig vom Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz ist ergänzend darauf hinzuweisen, dass jedes Unternehmen nach dem Sozialgesetzbuch IX im Prinzip verpflichtet ist, schwerbehinderte Menschen, die die in der Stellenausschreibung geforderten Kriterien erfüllen, zu einem Vorstellungsgespräch einzuladen. Wird diese Pflicht missachtet, droht dem Unternehmen bereits nach dem Sozialgesetzbuch IX eine Schadensersatzklage in Höhe von ein bis drei Bruttomonatsgehältern. Sollte also ein Bewerber zu erkennen geben, dass er schwerbehindert im Sinne des Sozialgesetzbuches IX ist, sollte dieser Bewerber zum Vorstellungsgespräch eingeladen werden. Für öffentliche Arbeitgeber besteht nach § 82 Satz 1 SGB IX eine Pflicht zur Einladung.
In diesem Zusammenhang ist ergänzend darauf hinzuweisen, dass die bisher vom Bundesarbeitsgericht im Vorstellungsgespräch für zulässig erachtete Frage nach der Schwerbehinderung nunmehr gegen das AGG verstoßen dürfte. Stellt ein Unternehmen die Frage nach der Schwerbehinderung, ohne dass ein unmittelbarer Zusammenhang mit der auszuübenden Tätigkeit besteht, so ist zu vermuten, dass die wahrheitsgemäße Beantwortung dieser Frage zu einer Diskriminierung des schwerbehinderten Menschen führen könnte. Es bleibt insofern also abzuwarten, ob das Bundesarbeitsgericht vor dem Hintergrund des AGG seine bisherige arbeitgeberfreundliche Rechtsprechung ändern wird. Begründet wurde die Zulässigkeit der Frage nach der Schwerbehinderung im Vorstellungsgespräch mit dem Hinweis auf die vom Arbeitgeber zu zahlende Ausgleichsabgabe, wenn er nicht ausreichend schwerbehinderte Menschen im Betrieb beschäftigt. Diese Begründung lässt sich nach wie vor aufrechterhalten; jedoch kann andererseits nicht außer Acht gelassen werden, dass das AGG eine Benachteiligung wegen der Schwerbehinderung vermeiden will. Von daher ist davon auszugehen, dass die Frage nach der Schwerbehinderung seit dem 18.08.2006 mit Inkrafttreten des AGG unzulässig ist.
Im Hinblick auf die Ablehnung von Stellenbewerbern empfehlen wir, dass keine näheren Angaben mehr gemacht werden, soweit der Bewerber nicht aus einem der oben genannten vier Auswahlschritte gescheitert ist. Sollte der Bewerber aus einem der oben genannten vier Gründe aus dem Bewerbungsverfahren ausgeschieden sein, empfehlen wir folgendes Ablehnungsschreiben:
„Sehr geehrte Frau/Herr …,
anliegend übersenden wir Ihnen die von Ihnen eingereichten Bewerbungsunterlagen zurück. Das Bewerbungsverfahren ist abgeschlossen.
Wir haben uns für einen andere(n) Kandidaten/in entschieden. Im Rahmen des Auswahlverfahrens haben wir uns im ersten Auswahlschritt daran orientiert, welche Bewerbungen exakt den Anforderungen in der Stellenausschreibung entsprechen. Im zweiten Auswahlschritt wurde die Vollständigkeit der Bewerbungsunterlagen überprüft. Im dritten Auswahlschritt haben wir dann nur noch die Kandidaten/innen berücksichtigt, die eine Abschlussnote von ..?.. oder besser vorgewiesen haben. Sie haben die Anforderungen im Rahmen unseres Auswahlverfahrens nicht erfüllt, weil ..?...
Für das uns mit Ihrer Bewerbung entgegengebrachte Vertrauen dürfen wir uns bedanken und würden uns freuen, wenn Sie auch weiterhin Interesse an unserem Unternehmen im Fall von freien Stellen bekunden.
Mit freundlichen Grüßen“
Für den Fall, dass der Bewerber alle vier Kriterien in dem von uns vorgeschlagenen Auswahlverfahren erfüllt und letztendlich erst bei der Auswahl der für das Vorstellungsgespräch vorgesehenen Kandidaten ausgeschieden ist, empfehlen wir, dass entweder gar keine Begründung in das Ablehnungsschreiben hineingenommen (siehe unten) oder aber dem Bewerber mitgeteilt wird, warum sich das Unternehmen für einige andere Kandidaten zur Durchführung des persönlichen Vorstellungsgespräches entschieden hat. In diesem Fall kann das Schreiben wie folgt aussehen:
„Sehr geehrte Frau/Herr…,
anliegend übersenden wir Ihnen die von Ihnen eingereichten Bewerbungsunterlagen zurück. Das Bewerbungsverfahren ist abgeschlossen. Wir haben uns für einen anderen Kandidaten/in entschieden.
Die Auswahl des von uns eingestellten Mitarbeiters/-in erfolgte zunächst anhand objektiver Kriterien dergestalt, dass wir in einem ersten Auswahlschritt überprüft haben, welche Bewerber/innen die Kriterien in der Stellenausschreibung exakt erfüllen. In einem zweiten Auswahlschritt wurde dann die Vollständigkeit der Bewerbungsunterlagen überprüft. Im drittem Auswahlschritt haben wir schließlich die Bewerber nicht mehr berücksichtigt, die bei der Ausbildung eine Abschlussnote von ..?.. oder schlechter hatten. In einem vierten Auswahlschritt haben wir die Dauer der Berufserfahrung herangezogen und nur noch die Bewerber/innen im Auswahlverfahren belassen, die eine einschlägige Berufserfahrung von mindestens … Jahren aufgewiesen haben. Sie haben die Voraussetzung insoweit erfüllt. Da allerdings eine Vielzahl von Bewerber/innen die vier Auswahlschritte erfolgreich durchlaufen haben, haben wir uns für vier Bewerber/innen für ein Vorstellungsgespräch entschieden, die über besondere Zusatzqualifikationen, die uns für unseren Betrieb als nützlich erschienen, verfügten. Letztendlich haben wir uns für einen Bewerber/in entschieden, der zusätzlich zu den geforderten Qualifikationen auch über ..?. .verfügte.
Für das uns mit Ihrer Bewerbung entgegengebrachte Vertrauen dürfen wir uns bedanken und würden uns freuen, wenn Sie auch weiterhin Interesse an unserem Unternehmen im Fall von freien Stellen bekunden.
Mit freundlichen Grüßen“
Ansonsten sollte das Ablehnungsschreiben so kurz wie möglich gehalten werden. Wir empfehlen folgende Formulierung:
„Sehr geehrte Frau/Herr ...,
anliegend übersenden wir Ihnen die von Ihnen eingereichten Bewerbungsunterlagen zurück. Das Bewerbungsverfahren ist abgeschlossen. Wir haben uns für einen anderen Kandidaten/in entschieden.
Für das uns mit Ihrer Bewerbung entgegengebrachte Vertrauen dürfen wir uns bedanken und würden uns freuen, wenn Sie auch weiterhin Interesse an unserem Unternehmen im Fall von freien Stellen bekunden.
Mit freundlichen Grüßen“
2. Fälle aus der Praxis
Bereits lange vor dem Inkrafttreten des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes hatte das Arbeitsgericht Köln sich in einer Entscheidung vom 13.06.1996 - 14 Ca 7934/95 - damit zu befassen, dass der dortige Kläger eine angemessene Entschädigung verlangte, weil er wegen seines Geschlechts angeblich benachteiligt worden ist. Hintergrund war, dass der dortige männliche Kläger sich auf insgesamt sieben Stellenannoncen beworben hatte, in denen die beteiligten Unternehmen jeweils eine ausschließlich weibliche Mitarbeiterin für verschiedenste Aufgabenbereiche suchten. Im konkreten Streitfall hatte das beklagte Unternehmen die Stelle nicht der Vorschrift des § 611 b BGB entsprechend ausgeschrieben und zudem im Ablehnungsschreiben mitgeteilt, die Stelle sei einer weiblichen Mitarbeiterin vorbehalten, weil Sekretariats- und Bewirtungsaufgaben wahrzunehmen seien.
Da diese Aufgaben aber ebenso gut von einem männlichen Arbeitnehmer durchgeführt werden können, hatte die Beklagte die Ablehnung des Klägers nicht mit sachlichen Gründen begründet, so dass der Kläger ein diskriminierendes Einstellungsverfahren glaubhaft gemacht hatte.
Allerdings konnte dem der Einwand des Rechtsmissbrauches entgegengestellt werden. Der Arbeitgeber konnte vortragen, dass der Bewerber sich ausschließlich auf Stellen beworben hatte, die für das jeweils andere Geschlecht ausgeschrieben waren. Weitere Indizien waren fehlende Qualifikation oder Überqualifikation hinsichtlich der zu verrichtenden Tätigkeit, ein bereits bestehendes ungekündigtes Arbeitsverhältnis mit einem anderen Arbeitgeber und Bewerbung auf eine Stelle mit geringerer Vergütung sowie inhaltlich identische Klagen gegen verschiedene Arbeitgeber innerhalb kürzester Zeit. Das Arbeitsgericht Köln kam zu dem Ergebnis, dass eine Vielzahl von Indizien nur den Schluss zuließe, dass der Kläger alleine die Zahlung einer Entschädigung bezweckte und die ausgeschriebene Stelle in Wahrheit gar nicht antreten wollte, da er sich zumindest auf sieben im Kölner Stadtanzeiger nicht geschlechtsneutral ausgeschriebene Stellen beworben hatte, die sich durch vollkommen unterschiedliche Berufsbilder und Anforderungsprofile auszeichneten. Dementsprechend wurde die Entschädigungsklage - zu Recht - abgewiesen.
Auch das Bundesarbeitsgericht hatte in einer Entscheidung vom 12.11.1998 zum § 611 a BGB darauf abgestellt, dass im Stellenbesetzungsverfahren nur der benachteiligt werden kann, der sich subjektiv ernsthaft beworben hat und objektiv für die zu besetzende Stelle in Betracht kommt. Im konkreten Streitfall hatte sich ein Mann auf die Stelle einer kommunalen Gleichstellungsbeauftragten beworben. Nachdem er abgelehnt worden war, da die Beklagte der Meinung war, dass die Stelle einer Gleichstellungsbeauftragten nur von einer Frau wahrgenommen werden könne, forderte der männliche Kläger einen Schadensersatzanspruch in Höhe von drei Monatsgehältern.
Auch das BAG sah wie die Vorinstanzen die Klage als unbegründet an. Zwar könne die Position einer Gleichstellungsbeauftragten sowohl durch einen Mann wie auch durch eine Frau besetzt werden. Denn hierfür sei ein bestimmtes Geschlecht keine unverzichtbare Voraussetzung für diese Tätigkeit. Nach Auffassung des Bundesarbeitsgerichtes hatte der Kläger sich allerdings überhaupt nicht subjektiv ernsthaft um die Stelle der Gleichstellungsbeauftragten beworben, sondern von vornherein die Zahlung einer Entschädigung angestrebt. Wegen der ungewöhnlichen Form seiner Bewerbung und vor allem des Fehlens eines Lebenslaufes sowie aller Angaben zur Vorbildung und bisherigen Tätigkeit hat das Bundesarbeitsgericht sogar angezweifelt, ob die „Sechszeilenbewerbung“ des Klägers nicht schon rechtlich unerheblich gewesen ist. Dies führte dann aber zu dem rechtlich einwandfreien Schluss, dass es dem dortigen Kläger allein um die Zahlung einer Entschädigung nach § 611 a Abs. 2 BGB ging.
Auch das Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg hat mit Urteil vom 13.08.2007 - 3 Ta 119/07 - entschieden, dass eine Benachteiligung im Sinne der Antidiskriminierungsvorschriften nur dann in Betracht kommt, wenn der Bewerber objektiv für die zu besetzende Stelle in Betracht kommt und eine subjektiv ernsthafte Bewerbung vorliegt. Die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichtes zu § 611 a BGB wird also auch nach Inkrafttreten des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes fortgeführt.
Das Landesarbeitsgericht Berlin hatte unter dem 14.07.2004 einen Anspruch einer Klägerin auf Schadensersatz wegen geschlechtsbezogener Benachteiligung im Zusammenhang mit einer erfolglosen Bewerbung der Klägerin bei der Beklagten als Sekretärin zu entscheiden. Dabei war die Besonderheit, dass die Klägerin männlichen Geschlechtes und transsexuell ist und darüber hinaus die Berechtigung hat, einen weiblichen Namen zu tragen. Im Verhandlungstermin am 14.07.2004 erschien die Klägerin ihrer äußeren Erscheinung nach als Mann.
Der Entscheidung lag folgender Sachverhalt zu Grunde:
Auf eine Anzeige der Beklagten in der Berliner Morgenpost bewarb sich die Klägerin als Sekretärin. Kurze Zeit später erhielt sie die Ablehnung.
Das LAG Berlin stellte fest, dass die Klägerin - vormals auch „der Kläger“ - in einer Vielzahl mit dem vorliegenden Rechtsstreit vergleichbarer Fälle Arbeitgeber wegen geschlechtsbezogener Benachteiligung auf Schadensersatz in Anspruch genommen hatte. Insgesamt in 21 Fällen war die Klägerin/der Kläger gegen Arbeitgeber gerichtlich vorgegangen.
Auch hier hat sich das Landesarbeitsgericht Berlin wieder auf die Position des BAG vom 12.11.1998 zurückgezogen, wonach im Stellenbesetzungsverfahren nur derjenige benachteiligt werden kann, der sich subjektiv ernsthaft beworben hat und objektiv für die zu besetzende Stelle in Betracht kommt. Das LAG Berlin hat nicht angenommen, dass die Klägerin/der Kläger sich auf die von der dortigen Beklagten ausgeschriebene Stelle einer Sekretärin in der Konzernzentrale ernsthaft beworben habe. Vielmehr wurde angenommen, dass die Klägerin/der Kläger die Stellenanzeige der Beklagten zum Anlass nahm - vergleichbar einem Abmahnverein -, das Verhalten der Beklagten als Quelle einer Geldeinnahme zu nutzen. Daher waren die Bewerbungen der Klägerin/des Klägers keine ernsthaften Bewerbungen, sondern nur der Versuch, sich eine besondere Geldeinnahmequelle zu erschließen.
Neben dem Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz ist bei behinderten Arbeitnehmern darüber hinaus aber noch § 81 Abs. 2 SGB IX zu beachten, wonach Arbeitgeber schwerbehinderte Beschäftigte nicht wegen ihrer Behinderung benachteiligen dürfen. Im einzelnen wird auf die Regelungen des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes verwiesen. In dem vom BAG vom 03.04.2007 - 9 AZR 823/06 - entschiedenen Fall, hatte die Klägerin eine Umschulung zur Industriekauffrau absolviert. Aufgrund einer bei der Klägerin bestehenden Neurodermitis hatte sie einen Grad der Behinderung von 40. Im Oktober 2003 bewarb sich die Klägerin beim beklagten Land als Angestellte für den Bereich der Parkraumbewirtschaftung. An den Einstellungsprüfungen nahm sie mit Erfolg teil. Bei der sich anschließenden ärztlichen Untersuchung legte die Klägerin den Bescheid des Versorgungsamtes vor. Daraufhin teilte das beklagte Land ihr mit, dass sie wegen Neurodermitis für die Tätigkeit nicht geeignet und ihre Bewerbung deshalb erfolglos sei.
Das BAG hat das Urteil des LAG, mit dem die Klage auf Entschädigung abgewiesen wurde, aufgehoben und zurückverwiesen. Das BAG ging davon aus, dass die Richtlinie des Europäischen Gerichtshofes zur Antidiskriminierung im Hinblick auf das Merkmal „Behinderung“ bis zum 18.08.2006 (Tag des Inkrafttretens des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes) nicht umgesetzt war. Dementsprechend musste entschieden werden, ob das beklagte Land darlegen und beweisen kann, dass eine bestimmte körperliche Funktion, geistige Fähigkeit oder seelische Gesundheit wesentliche und entscheidende Anforderung für die Tätigkeit der Klägerin im Bereich der Parkraumbewirtschaftung ist und dass diese Voraussetzungen bei der Klägerin nicht vorliegen.
Die zu § 81 SGB IV ergangenen Entscheidungen sowie die diese Entscheidungen tragenden Rechtsgrundsätze können nunmehr auf das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz übertragen werden. Dementsprechend ist z.B. auf eine Entscheidung des Arbeitsgerichtes Kiel zum Aktenzeichen - 5 Ca 1995d/05 - vom 09.02.2006 hinzuweisen. In dem dortigen Bewerbungsverfahren hatte sich der schwerbehinderte Kläger (Grad der Behinderung 50) auf die ausgeschriebene Position als Sachbearbeiter beworben. Im unteren Teil seiner Bewerbung wies er auf seine Schwerbehinderung hin und markierte diese Teil auffällig. Des weiteren heftete er eine Kopie seines Schwerbehindertenausweises an sein Bewerbungsschreiben. Der Kläger erhielt die Absage auf seine Bewerbung ohne weitere Begründung.
Zwar konnte bereits aufgrund dieser sicherlich sehr merkwürdigen Bewerbung darauf geschlossen werden, dass überhaupt keine Ernsthaftigkeit der Bewerbung vorlag. Allerdings konnte die beklagte Behörde (Agentur für Arbeit!) darlegen, dass der Kläger ausschließlich aus tatsächlichen Gründen im Bewerbungsverfahren unterlegen war und nicht zumindest (auch) wegen seiner Schwerbehinderung.
Dennoch ist es dringend anzuraten, bei einer derartig auffälligen Bewerbung und Hervorhebung einer Schwerbehinderteneigenschaft, den Schwerbehinderten zumindest zu einem Bewerbungsgespräch einzuladen, was bei öffentlichen Arbeitgebern ohnehin eine Verpflichtung gemäß § 82 Satz 2 SGB IX Pflicht ist.
IV. Benachteiligungsverbot
Gemäß § 7 Abs. 1 AGG dürfen Beschäftigte nicht wegen eines der in § 1 AGG genannten Kriterien benachteiligt werden. Um die Beschäftigten vor derartigen Benachteiligungen umfassend zu schützen, sieht § 7 Abs. 2 AGG vor, dass Bestimmungen in Vereinbarungen, die gegen das Benachteiligungsverbot verstoßen, von vornherein unwirksam sind. Des weiteren bestimmt § 7 Abs. 3 AGG, dass eine Benachteiligung durch den Arbeitgeber oder durch andere Beschäftigte des Unternehmens eine Verletzung vertraglicher Pflichten darstellt. Damit erweist sich das Benachteiligungsverbot des § 7 Abs. 1 AGG als ein gesetzliches Verbot im Sinne von § 134 BGB.
Die vom Gesetz verbotene Benachteiligung kann sich in verschiedenen Formen äußern. Der Gesetzgeber selber hat in § 3 AGG verschiedene Benachteiligungshandlungen unterschieden. Benachteiligungshandlungen sind danach
die unmittelbare Benachteiligung (§ 3 Abs. 1 AGG)die mittelbare Benachteiligung (§ 3 Abs. 2 AGG)die Belästigung (§ 3 Abs. 3 AGG)die sexuelle Belästigung (§ 3 Abs. 4 AGG)die Anweisung zur Benachteiligung (§ 3 Abs. 5 AGG)
Zu beachten ist, dass eine Ungleichbehandlung nur dann eine Benachteiligung im Sinne von § 7 AGG ist, wenn die Ungleichbehandlung nicht auf sachlichen Gründen im Sinne der §§ 5, 8 bis 10 AGG basiert. Es ist daher bei der Prüfung, ob eine Benachteiligung im Sinne von § 7 AGG vorliegt, zunächst zu prüfen, ob eine Ungleichbehandlung aus einem der in § 1 AGG genannten Gründen vorliegt und dann im zweiten Prüfungsschritt zu untersuchen, ob die Ungleichbehandlung aus § 5 oder 8 bis 10 AGG gerechtfertigt ist.
Ein Beispiel hierfür ist eine Klage, die das Bundesarbeitsgericht am 14.08.2007 - 9 AZR 943/06 - entschieden hat. Die dortige Klägerin ist angestellte Lehrerin bei dem beklagten Verein. Über 90 % der Schüler des Beklagten sind Jungen.
Neben der Klägerin beschäftigt der Beklagte eine weitere Lehrerin sowie vier Lehrer. Die Arbeitsverträge des Schulleiters und zweier weiterer männlicher Lehrkräfte sehen im Unterschied zu den Arbeitsverträgen der Klägerin und ihrer Kollegin sogenannte beamtenähnliche Leistungen wie Versorgungs- und Beihilfeleistungen sowie Reise- und Umzugskostenerstattungen vor. Der vierte Lehrer ist abgeordneter Landesbeamter.
Mit ihrer Klage hat die Klägerin den Abschluss eines „beamtenähnlichen“ Arbeitsvertrages entsprechend den Arbeitsverträgen ihrer drei männlichen angestellten Kollegen verlangt. Das Arbeitsgericht und das Landesarbeitsgericht hatten die Klage abgewiesen. Die Revision der Klägerin hatte vor dem BAG Erfolg. Denn die unterschiedliche Behandlung ist nicht durch einen sachlichen Grund gerechtfertigt. Der beklagte Verein hatte ohne Erfolg geltend gemacht, er könne aus Kostengründen neben dem Schulleiter nur zwei Lehrkräfte beamtenähnlich behandeln. Dies erklärte aber nicht, weshalb er die Klägerin nicht in die dann erforderliche Auswahl einbezogen hatte. Auch ein hoher Jungenanteil rechtfertige es nicht, bei der gebotenen Auswahlentscheidung ausschließlich auf das männliche Geschlecht abzustellen.
Hieraus wird deutlich, dass bei jeglicher Maßnahme im Arbeitsverhältnis zu prüfen ist, ob nicht durch eine positive Maßnahme einem Arbeitnehmer gegenüber - beamtenähnlicher Arbeitsvertrag bei den männlichen Lehrern - ein anderer Arbeitnehmer benachteiligt wird, wobei der „Aufhänger“ für das BAG vorliegend eine geschlechtsbezogene Benachteiligung gewesen war.
Handelnde Personen
Das Benachteiligungsverbot im Sinne von § 7 Abs. 1 AGG richtet sich an
den ArbeitgeberArbeitskollegenDritte (z. B. Lieferanten, Kunden etc.)
Die Einbeziehung Dritter ist insofern von Bedeutung, als der Arbeitgeber in seinem Machtbereich, d. h. auf dem Betriebsgelände, dafür Sorge zu tragen hat, dass Diskriminierungen durch Dritte zu unterbleiben haben. Der Arbeitgeber muss alles Erforderliche unternehmen, damit nicht ein Kunde oder Lieferant Mitarbeiter seines Unternehmens aus den in § 1 AGG genannten Gründen diskriminiert. Diskriminiert der Kunde/Lieferant seine eigenen Mitarbeiter, so fehlt es allerdings an einer Garantenpflicht des Unternehmens, hier einzuschreiten. Der Unternehmen ist lediglich verpflichtet, seine eigenen Mitarbeiter vor der Benachteiligung durch Kunden oder Lieferanten aus den in § 1 AGG genannten Gründen zu schützen.
2. Benachteiligungstatbestände
2.1 Unmittelbare Benachteiligung
Eine unmittelbare Benachteiligung liegt nach der Legaldefinition in § 3 Abs. 1 AGG dann vor, wenn eine Person wegen einem der in § 1 AGG genannten Gründe eine weniger günstige Behandlung als eine andere Person in einer vergleichbaren Situation erfährt, erfahren hat oder erfahren würde. Eine unmittelbare Benachteiligung wegen des Geschlechtes liegt im Übrigen auch dann vor, wenn die Ungleichbehandlung wegen der Schwangerschaft oder Mutterschaft erfolgt.
Voraussetzung der unmittelbaren Benachteiligung ist des Weiteren, dass ein zielgerichtetes Handeln vorliegt. Das zielgerechte Handeln kann entweder durch aktives Tun oder aber auch durch ein Unterlassen erfolgen. Letzteres setzt voraus, dass eine entsprechende Rechtspflicht zum Handeln besteht.
Beispiel:
Ein dunkelhäutiger Arbeitnehmer wird von seinen Arbeitskollegen mit Kenntnis des Geschäftsführers als „Nigger“ oder „schwarze Sau“ tituliert. In diesem Fall liegt eine unmittelbare Benachteiligung durch die Arbeitskollegen vor. Auch der Geschäftsführer hat sich durch Unterlassen der Benachteiligung schuldig gemacht. Der Geschäftsführer ist gemäß § 12 Abs. 4 AGG verpflichtet, geeignete Maßnahmen zum Schutz vor der Benachteiligung zu treffen. Lässt er die Benachteiligung durch die Arbeitskollegen tatenlos geschehen, so begeht er selber eine unmittelbare Benachteiligung im Sinne von § 3 Abs. 1 AGG durch Unterlassen.
Weitere Voraussetzung der „unmittelbaren Benachteiligung“ ist, dass der Mitarbeiter einen Nachteil erleidet. Der Gesetzgeber hat in der Gesetzesbegründung darauf hingewiesen, dass die Benachteiligung in einer „Zurücksetzung“ liegen muss. Ob eine Behandlung „weniger günstig“ ist, muss danach anhand objektiver Kriterien ermittelt werden. Unerheblich ist, ob der betroffene Mitarbeiter die Behandlung selber als weniger günstig empfindet.
Da der Gesetzgeber in § 3 AGG den Tatbestand der unmittelbaren Benachteiligung objektiv ausgestattet hat, kommt es nicht darauf an, ob der die Diskriminierung begehende Arbeitnehmer bzw. der Arbeitgeber vorsätzlich oder fahrlässig gehandelt hat. Es reicht aus, dass objektiv eine Benachteiligung vorliegt.
2.2 Mittelbare Diskriminierung
Nach der Legaldefinition in § 3 Abs. 2 AGG liegt eine mittelbare Benachteiligung vor, wenn dem Anschein nach neutrale Vorschriften, Kriterien oder Verfahren bestimmte Personen wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes gegenüber anderen Personen in besonderer Weise benachteiligen können, es sei denn, die betreffenden Vorschriften, Kriterien oder Verfahren sind durch ein rechtmäßiges Ziel sachlich gerechtfertigt und die Mittel sind zur Erreichung dieses Ziels angemessen und erforderlich.
Der Gesetzgeber hat mit der Regelung in § 3 Abs. 2 AGG versucht, die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes zur mittelbaren Benachteiligung umzusetzen. In der Literatur werden als Beispiele für § 3 Abs. 2 AGG folgende Fallgestaltungen genannt:
Ein Kaufhaus gewährt allen Kunden, die nachweisen können, dass sie sich in Elternzeit befinden, einen Rabatt in Höhe von 20 %. Der Arbeitgeber zahlt den Beschäftigten, die beim Betriebssportfest die 1000 m unter 4 min. und 30 sek. laufen, eine Prämie in Höhe von 100,- €. Im Betrieb arbeiten sowohl Männer als auch Frauen. Die Zeit wird allerdings zu 90 % nur von Männern unterboten.
Beide Beispiele knüpfen an objektive und neutrale Kriterien an. Sowohl die Laufzeit als auch die Elternzeit kann grundsätzlich sowohl von Männern als auch von Frauen erreicht bzw. in Anspruch genommen werden. Tatsächlich wird allerdings in der Praxis die Elternzeit in der Regel von Frauen in Anspruch genommen. Im zweiten Beispiel zeigt die Praxis in dem betreffenden Betrieb, dass die Zeit offensichtlich nahezu nur von Männern unterboten werden kann. In beiden Fällen liegt daher unter Berücksichtigung des Europäischen Gerichtshofes eine mittelbare Benachteiligung wegen des Geschlechtes vor. Diese mittelbare Benachteiligung verstößt gegen das Benachteiligungsverbot des § 7 i. v. m. § 3 Abs. 2 AGG, wenn kein Rechtfertigungsgrund für die mittelbare Diskriminierung gegeben ist.
Entscheidend bei der mittelbaren Benachteiligung ist, inwieweit die mittelbare Benachteiligung durch sachliche Gründe gerechtfertigt sein kann. Nur dann, wenn die Regelung sachlich gerechtfertigt ist und die Mittel zur Erreichung des sachlich gerechtfertigten Ziels ebenfalls angemessen und erforderlich sind, scheidet eine Benachteiligung aus. Im Hinblick auf Regelungen im Arbeitsverhältnis, die an eine Betriebszugehörigkeit anknüpfen, ist darauf hinzuweisen, dass der Europäische Gerichtshof mit Urteil vom 17.10.1998 – C 109/88 – (abgedruckt in NZA 1990, 772) anerkannt hat, dass die Betriebszugehörigkeit als Grund für eine sachlich gerechtfertigte Ungleichbehandlung herangezogen werden kann und somit keine mittelbare Benachteiligung vorliegt.
Die mittelbare Diskriminierung spielt letztendlich überall dort eine Rolle, wo eine Minderheit bestimmte Kriterien nicht erfüllt und nicht erfüllen kann. Stellt sich nun heraus, dass diese Minderheit durch eine der in § 1 AGG genannten Kriterien gekennzeichnet ist, so liegt eine mittelbare Diskriminierung wegen eines der in § 1 AGG genannten Gründe vor. Jetzt ist zu untersuchen, ob diese Diskriminierung wegen eines sachlich gerechtfertigten Ziels grundsätzlich zulässig ist und ob die Mittel zur Erreichung des sachlich zu erkennenden Ziels angemessen und erforderlich waren.
2.3 Belästigung
Auch hier hat der Gesetzgeber wieder in § 3 Abs. 3 AGG eine Legaldefinition aufgenommen. Eine Belästigung gilt danach als Benachteiligung, wenn unerwünschte Verhaltensweisen, die mit einem Benachteiligungsgrund des § 1 AGG in Zusammenhang stehen, bezwecken oder bewirken, dass die Würde der betreffenden Person verletzt wird, insbesondere wenn ein von Einschüchterungen, Anfeindungen, Erniedrigungen, Entwürdigungen oder Beleidigungen gekennzeichnetes Umfeld geschaffen wird.
Der Gesetzgeber hat mit dem Tatbestand der Belästigung dem Umstand Rechnung getragen, dass in der Praxis Mobbing immer wieder zu Problemen führt. Mobbing wurde bisher weitgehend damit beschrieben, dass ein systematisches Anfeinden, Schikanieren oder Diskriminieren durch Kollegen oder Vorgesetzte erfolgt (vgl. BAG vom 15.01.1997 – 7 AZR 14/96 - ; LAG Thüringen vom 15.02.2001 – 5 Sa 102/00 – DB 2001, 1783). Konsequenz von Mobbinghandlungen ist in der Regel eine Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechtes, der Ehre oder der Gesundheit des von den Mobbinghandlungen betroffenen Arbeitnehmers (vgl. LAG Thüringen vom 15.02.2001 – 5 Sa 102/00 – a. a. O.; LAG Rheinland-Pfalz vom 19.02.2004 – 2 Ta 12/03 – NZA-RR 2004, 232). Eine gesetzlich klare Definition des Begriffes Mobbing hat es bisher nicht gegeben. Insofern werden künftig Schadensersatzforderungen, die aus Mobbingsituationen resultieren können, anhand der Legaldefinition des § 3 Abs. 3 AGG zu messen sein. Inwieweit hier dann an der bisherigen Rechtsprechung der Instanzgerichte festzuhalten ist, bleibt abzuwarten. Bisher wurde jeweils durch die Gerichte klargestellt, dass die bloße Überschreitung des Direktionsrechtes durch den Arbeitgeber für sich genommen noch kein Mobbing darstellt (vgl. LAG Nürnberg vom 02.07.2002 – 6 (3) Sa 154/01 – NZA-RR 2003, 121). Eine Persönlichkeitsverletzung und damit Schadensersatzansprüche unter dem Gesichtspunkt von Mobbing, wurden des Weiteren bei folgenden Handlungen abgelehnt:
Duzen durch Kollegen (vgl. LAG Hamm vom 19.07.1998 – 14 Sa 1145/98 – NJW 1999, 1053);Einsichtnahme in die Personalakten eines Arbeitnehmers durch Dritte zur Überprüfung der Personalausgaben (vgl. BAG vom 04.04.1990 – 5 AZR 299/89 – NJW 1996, 2272)
Stehen Belästigungshandlungen/Mobbing nicht in Zusammenhang mit den in § 1 AGG genannten Kriterien, so wird auch in Zukunft die Frage, ob eine Persönlichkeitsrechtsverletzung und damit ein Schadensersatzanspruch vorliegt, anhand der Umstände des jeweiligen Einzelfalles zu beurteilen sein. Die Schaffung des Tatbestandes der Belästigung im Rahmen des AGG bedeutet nicht, dass Mobbing außerhalb der in § 1 AGG genannten Kriterien zulässig ist. Hier bleibt es bei der bisherigen Rechtsprechung und den hieraus resultierenden Sanktionen, sofern der betroffene Arbeitnehmer die entsprechenden Persönlichkeitsverletzungen, Ehrverletzungen oder Gesundheitsbeeinträchtigungen aufgrund der Schikanehandlungen der Kollegen oder des Arbeitgebers nachweisen kann. Die Sanktion erfolgt hier aufgrund der allgemeinen Vorschriften und nicht anhand des AGG.
Im Rahmen der Belästigung im Sinne von § 3 Abs. 3 AGG kommen sowohl herabwürdigende Äußerungen, die als Verleumdung, Beleidigung etc. verstanden werden können als auch sonstige Verhaltensweisen, wie das Zeigen von Bildern, die den Betroffenen beleidigen, in Betracht.
Die Belästigung im Sinne von § 3 Abs. 3 AGG setzt des Weiteren voraus, dass hierdurch ein Umfeld geschaffen wird, welches durch
EinschüchterungenAnfeindungenErniedrigungenEntwürdigungen oderBeleidigungen
charakterisiert wird. Der Gesetzgeber will durch dieses Tatbestandsmerkmal verhindern, dass überhaupt erst die Grundlage für weitergehende Beleidigungen etc. geschaffen wird. Der Arbeitgeber ist daher verpflichtet, frühzeitig einzuschreiten, wenn sich in bestimmten Bereichen des Betriebes Tendenzen zeigen, dass dort Anfeindungen, Einschüchterungen etc. sich regelmäßig häufen.
2.4 Sexuelle Belästigung
Hier kann auf die Ausführungen unten unter Ziffer V. verwiesen werden.
2.5 Anweisung zur Benachteiligung einer Person
Der Gesetzgeber hat in § 3 Abs. 5 AGG ausdrücklich auch die Anweisung zur Benachteiligung als Benachteiligung im Sinne des § 7 AGG aufgenommen. Die Anweisung muss ausdrücklich erfolgen. Darüber hinaus ist hier Vorsatz erforderlich, damit die Anweisung als solche bereits als Benachteiligung angesehen wird. Es spielt dann im übrigen keine Rolle mehr, ob die Benachteiligung tatsächlich umgesetzt wird, d. h. die Belästigung etc. erfolgt.
V. Sexuelle Belästigung
Bisher war der Schutz der Mitarbeiter vor sexueller Belästigung am Arbeitsplatz durch das sog. Beschäftigtenschutzgesetz geregelt. Das Beschäftigtenschutzgesetz ist mit Inkrafttreten des AGG aufgehoben worden. Die bisher im Beschäftigtenschutzgesetz enthaltenen Regelungen sind jetzt Bestandteil des AGG.
1. Legaldefinition
Eine sexuelle Belästigung im Sinne der Legaldefinition des § 3 Abs. 4 AGG ist dann anzunehmen, wenn ein unerwünschtes, sexuell bestimmtes Verhalten die in § 3 Abs. 3 AGG beschriebenen Folgen bezweckt oder bewirkt, wobei die Verletzung der Würde und die Schaffung eines feindlichen Umfelds nicht gleichzeitig sondern alternativ vorliegen müssen. Zu dem vom Gesetzgeber nicht gewünschten Verhalten gehören unerwünschte sexuelle Handlungen selbst sowie die Aufforderung zu diesen ebenso wie sexuell bestimmte körperliche Berührungen, Bemerkungen sexuellen Inhaltes oder unerwünschtes Zeigen und sichtbares Anbringen von pornografischen Darstellungen. Wie angesprochen, orientiert sich die Begriffsbestimmung an den bisherigen Regelungen in § 2 Abs. 2 Beschäftigtenschutzgesetz.
Um den Tatbestand der sexuellen Belästigung zu erfüllen, ist es nicht erforderlich, dass der belästigende Arbeitnehmer oder Vorgesetzte vorsätzlich eine sexuelle Belästigung begeht. Es reicht auch hier wiederum der objektive Tatbestand aus. Des weiteren spielt es keine Rolle, ob die betroffene Person die sexuelle Handlung als Belästigung empfindet. Auch hier reicht es aus, dass aus Sicht eines objektiven Beobachters die Handlung als „unerwünscht“ erscheint.
In der Literatur besteht Einigkeit darüber, dass das unerwünschte sexuell bestimmte Verhalten sich in verschiedener Form äußern kann. Unter dem Begriff „Verhalten“ können fallen:
BerührungenAnsprechenÄußerungenGestenBlickeZeigen bestimmter Bilder.Entscheidend ist, dass das Verhalten „sexuell bestimmt“ sein muss. Nur dann, wenn das Verhalten auf bestimmte sexuelle Absichten schließen lässt, liegt eine sexuelle Belästigung im Sinne des AGG vor. Verhaltensweisen, die nicht sexuell bestimmt sind, jedoch in Zusammenhang mit pornografischen Darstellungen etc. vorgenommen werden, erfüllen nicht das Tatbestandsmerkmal der sexuellen Belästigung. Wird beispielsweise einem männlichen Kollegen von seinen weiblichen Kolleginnen ein „Schwulenmagazin“ auf den Tisch gelegt, weil die Kolleginnen meinen, dass er mit Frauen nicht zurechtkommt, so stellt diese Handlung keine sexuelle Belästigung im Sinne des AGG dar, weil die Belästigung nicht sexuell bestimmt war.
Als sexuelle Handlung wird entsprechend der bisherigen Regelung zu § 2 Beschäftigtenschutzgesetz jedes Tun oder Unterlassen verstanden, dass das Geschlechtliche im Menschen zum Gegenstand hat. In welcher Intensität die Handlung erfolgt, ist unerheblich. Entscheidend ist, dass sich die Handlung alleine aus Sicht des objektiven Beobachters als „unerwünscht“ darstellt.
Die vom Gesetzgeber angesprochene Aufforderung zu sexuellen Handlungen ist eine ausdrückliche oder aber auch konkludente Ansprache eines Dritten mit dem Inhalt, diesen dazu zu bewegen, eine sexuelle Handlung selbst vorzunehmen oder zu dulden. Unerheblich ist, an wem die Handlung vorgenommen werden soll.
Eine körperliche Berührung setzt den physischen Kontakt voraus. Darüber hinaus ist eine Körperberührung als „sexuelle Belästigung“ zu charakterisieren, wenn die Berührung mit dem Ziel stattfindet, eine Beziehung zwischen dem Handelnden und dem Berührten herzustellen, die einen geschlechtlichen Aspekt im weitesten Sinne – wenn auch nur von kurzer Dauer – zum Gegenstand hat. Die rein zufällige Berührung kann also keine sexuelle Belästigung darstellen. Andererseits reicht bereits das bloße „Spielen“ des Vorgesetzten mit dem Zopf der Mitarbeiterin aus, um von einer körperlichen Berührung im Sinne der sexuellen Belästigung sprechen zu können.
Eine sexuelle Belästigung durch Äußerungen setzt voraus, dass die Äußerungen selber ein sexuelles Verhalten, die Partnerwahl oder aber die Ausstrahlung oder das Erscheinungsbild des Dritten betrifft. Auch hier muss wieder hinzu kommen, dass die Bemerkung sexuell bestimmt sein muss und zu einer unerwünschten Handlung bei dem Empfänger bzw. Betroffenen führt.
Streitig ist nach wie vor, was unter „unerwünschtem Zeigen und sichtbarem Anbringen von pornographischen Darstellungen“ im Sinne von § 3 Abs. 4 AGG zu verstehen ist. Hier reicht es zur Erfüllung dieses Tatbestandsmerkmales nicht aus, einen Kalender mit Bildern auf „Playboy-Niveau“ oder entsprechende Photos aufzuhängen. Bereits zum Beschäftigtenschutzgesetz gab es eine heftige Diskussion darüber, wieweit der dortige Pornographie-Begriff zu fassen ist. Da der Gesetzgeber nunmehr in § 3 Abs. 4 AGG erneut auf den Begriff der Pornographie abstellt, wird man nicht ernsthaft vertreten können, dass der Begriff der Pornographie auch das bloße Abbilden von unbekleideten Personen umfasst. Der Pornographiebegriff ist deutlich enger.
Die Diskussion über die Auslegung des Begriffes „Pornographie“ bedeutet aber nicht, dass das Aufhängen von Playboy-Bildern in jedem Fall mit dem AGG im Einklang steht. Es kommt hier vielmehr auf den Einzelfall an. Es ist durchaus denkbar, dass derartige Pin-Up-Photos eine sexuelle Belästigung darstellen. Es kommt nun allerdings auf die konkreten Umstände des Einzelfalles an. Werden durch das sichtbare Anbringen derartiger Bilder die Gefühle anderer Kollegen verletzt, so kann auch bei diesen Bildern der Tatbestand des § 3 Abs. 4 AGG erfüllt sein.
Voraussetzung dafür, dass eine sexuelle Belästigung vorliegt, ist stets, dass entweder die Würde der Person verletzt oder ein feindliches Umfeld geschaffen wird. Anders als bei der bloßen Belästigung nach § 3 Abs. 3 AGG reicht es aus, dass die Würde des betroffenen Arbeitnehmers verletzt wird oder das feindliche Umfeld geschaffen wird. Es ist nicht erforderlich, dass beide Umstände zeitgleich vorliegen.
2. Leistungsverweigerungsrecht gemäß § 14 AGG
Der Gesetzgeber hat in § 14 AGG bestimmt, dass dann, wenn ein Arbeitgeber keine oder offensichtlich ungeeignete Maßnahmen zur Unterbindung einer Belästigung oder sexuellen Belästigung am Arbeitsplatz ergreift, die von der Belästigung betroffenen Arbeitnehmer berechtigt sind, ihre Tätigkeit ohne Verlust des Arbeitsentgeltes einzustellen, soweit dies zu ihrem Schutz erforderlich ist. Diese gesetzliche Regelung entspricht dem bisherigen § 4 Beschäftigtenschutzgesetz. Der Gesetzgeber hat im Rahmen des AGG das Leistungsverweigerungsrecht auf die Fälle der Belästigung im Sinne von § 3 Abs. 3 AGG und der sexuellen Belästigung im Sinne des § 3 Abs. 4 AGG beschränkt.
2.1 Voraussetzungen
Voraussetzung für das Leistungsverweigerungsrecht ist, wie eingangs erwähnt, dass eine Belästigung im Sinne von § 3 Abs. 3 AGG oder sogar eine sexuelle Belästigung im Sinne von § 3 Abs. 4 AGG vorliegt. Der Gesetzgeber hat damit deutlich gemacht, dass das Leistungsverweigerungsrecht aus § 14 AGG nicht besteht, wenn es sich um eine
Unmittelbare Benachteiligung eines Arbeitnehmers im Sinne von § 3 Abs. 3 AGG,Mittelbare Benachteiligung gemäß § 3 Abs. 2 AGG oder Anweisung zur Benachteiligung im Sinne von § 3 Abs. 5 AGG
handelt. Liegt eine derartige Benachteiligung vor, so kommt allenfalls das allgemeine Leistungsverweigerungsrecht nach § 273 BGB in Betracht. Die Anforderungen für eine Zurückhaltung der Leistung sind allerdings sehr hoch und dürften in der Praxis in den seltensten Fällen vorliegen.
Im Hinblick auf die Begriffe „Belästigung“ im Sinne von § 3 Abs. 3 AGG und im Hinblick auf „sexuelle Belästigung“ im Sinne von § 3 Abs. 4 AGG kann auf die obigen Ausführungen verwiesen werden.
Die Belästigung muss am Arbeitsplatz erfolgen, wenn der betroffene Arbeitnehmer ein Leistungsverweigerungsrecht für sich in Anspruch nehmen will. Unter dem Begriff „Arbeitsplatz“ ist allerdings nicht der tatsächliche Arbeitsplatz zu verstehen, sondern der Begriff ist funktional zu verstehen und daher weit auszulegen. Unter Arbeitsplatz wird der Bereich verstanden, auf den der Arbeitgeber Einfluss nehmen kann. Der Bereich ist abzugrenzen von dem Bereich des allgemeinen Lebensrisikos. Außerdienstliches Verhalten eines Arbeitnehmers kann also keine Belästigung oder sexuelle Belästigung gegenüber einem anderen Arbeitnehmer dergestalt darstellen, dass dieses Verhalten – beispielsweise eines Vorgesetzten – ein Leistungsverweigerungsrecht nach § 14 AGG auslöst. Allein die Tatsache, dass ein Mitarbeiter aufgrund einer privaten Auseinandersetzung nicht mehr bereit ist, mit einem Kollegen oder dem Vorgesetzten zusammenzuarbeiten, rechtfertigt nicht das Leistungsverweigerungsrecht. Der Arbeitgeber muss lediglich dafür Sorge tragen, dass im Betrieb Belästigungen oder sogar sexuelle Belästigungen ausgeschlossen sind. Wird allerdings die außerdienstliche Belästigung am Arbeitsplatz fortgesetzt bzw. besteht die große Gefahr, dass die außerdienstlichen Belästigungen oder sexuellen Belästigungen auch am Arbeitsplatz erfolgen, so hat der Arbeitgeber präventiv die geeigneten Maßnahmen zu ergreifen, um dies zu verhindern.
Weitere Voraussetzung für das Leistungsverweigerungsrecht ist, dass der Arbeitgeber keine oder offensichtlich ungeeignete Maßnahmen zur Verhinderung oder Beendigung der Belästigung ergriffen hat. Es muss daher in jedem Einzelfall geprüft werden, welche Maßnahmen der Arbeitgeber tatsächlich ergriffen hat und inwieweit diese Maßnahmen offensichtlich ungeeignet waren, um die Belästigung zu unterbinden. Hat der Arbeitgeber trotz Kenntnis von der Belästigung keine Maßnahmen ergriffen, so steht dem Arbeitnehmer das Leistungsverweigerungsrecht zu.
Es ist besonders darauf hinzuweisen, dass § 14 AGG nur dann Anwendung finden kann, wenn es tatsächlich Belästigungen im konkreten Einzelfall gegeben hat und der Arbeitgeber hierauf nicht angemessen reagiert. Wenn ein Arbeitgeber von vornherein Maßnahmen im Sinne des AGG unterlässt, die Belästigungen entgegenwirken, so rechtfertigt dies kein allgemeines Leistungsverweigerungsrecht nach § 14 AGG.
Das Leistungsverweigerungsrecht steht einem Arbeitnehmer beispielsweise dann zu, wenn
der Arbeitgeber – d. h. bei einer GmbH die Geschäftsführung – die Belästigung/sexuelle Belästigung selbst begeht,die Belästigung/sexuelle Belästigung durch einen Vorgesetzten erfolgt und der Arbeitgeber sich aufgrund der hierarchischen Strukturen dieses Verhalten zurechnen lassen muss,
der Arbeitgeber die Belästigung/sexuelle Belästigung selbst zur Kenntnis genommen hat und eine Wiederholungsgefahr besteht, ohne dass der Arbeitgeber Maßnahmen ergreift,
der Arbeitgeber von einem Dritten auf die Belästigung/sexuelle Belästigung hingewiesen worden und die Gefahr der Wiederholung erkennbar gewesen ist,
der Arbeitgeber von dem betroffenen Arbeitnehmer auf eine Belästigung hingewiesen worden ist und Wiederholungsgefahr besteht oder
der Arbeitgeber bei einer Beschwerde nicht ausreichend reagiert.
Was unter einer „nicht ausreichenden“ Reaktion zu verstehen ist, lässt sich abstrakt schwer darlegen. Der Arbeitgeber muss eine geeignete Maßnahme ergreifen. Allein die Tatsache, dass die Maßnahme sich nicht als geeignet erwiesen hat, berechtigt aber Arbeitnehmer nicht, nunmehr die Arbeitsleistung zu verweigern. Das Leistungsverweigerungsrecht besteht nur dort, wo eine „offensichtlich ungeeignete Maßnahme“ ergriffen wurde. Dies ist durch einen objektiven Dritten zu beurteilen.
2.2. Darlegungs- und Beweislast
Anders als bei der Frage der Benachteiligung wegen eines der in § 1 AGG genannten Kriterien gibt es für das Leistungsverweigerungsrecht keine Umkehr oder Erleichterung der Beweislast. Die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen der Voraussetzungen eines Leistungsverweigerungsrechtes nach § 14 AGG trägt der Arbeitnehmer. Verweigert er die Arbeit, obwohl bei objektiver Betrachtung die Voraussetzungen des § 14 AGG nicht vorliegen, so steht ihm zum einen nicht die Vergütung für die Zeit der unterlassenen Arbeitsleistung zu und zum anderen hat der Arbeitgeber die Möglichkeit, auf die nunmehr unberechtigte Arbeitsverweigerung seinerseits mit arbeitsrechtlichen Sanktionen – beispielsweise Abmahnung – zu reagieren. Der Arbeitnehmer, der sich auf § 14 AGG beruft, geht also sowohl ein finanzielles Risiko als auch ein Risiko über den Bestand seines Arbeitsverhältnisses ein, wenn er zu schnell eine Maßnahme des Arbeitgebers als ungeeignet ansieht oder fälschlicherweise bemängelt, dass der Arbeitgeber untätig geblieben ist, weil er den Begriff der Belästigung oder sexuellen Belästigung falsch interpretiert hat.
2.3. Rechtsfolgen des Leistungsverweigerungsrechtes
Liegen die Voraussetzungen für die Leistungsverweigerung nach § 14 AGG vor, so ist der Arbeitnehmer nach dem Gesetzeswortlaut berechtigt, die Tätigkeit ohne Verlust des Arbeitsentgeltes einzustellen. Ob der Arbeitnehmer berechtigt ist, die Arbeitsleistung im gesamten Betrieb oder nur in einzelnen Teilbereichen einzustellen, hängt von den Umständen des Einzelfalles ab. Der Arbeitnehmer muss selber entscheiden, ob das Leistungsverweigerungsrecht erforderlich ist, um ihn im gesamten Betrieb vor Belästigung zu schützen oder ob es ausreicht, dass er die Arbeit in einem bestimmten Bereich verweigert, bis der Arbeitgeber die geeigneten Maßnahmen ergreift.
Das Leistungsverweigerungsrecht besteht solange, bis der Arbeitgeber geeignete Maßnahmen getroffen hat, die den Arbeitnehmer vor weiteren Belästigungen oder sexuellen Belästigungen schützen.
VI. Pflichten des Arbeitgebers
Der Gesetzgeber hat in § 12 AGG geregelt, welche Maßnahmen der Arbeitgeber zur Umsetzung des AGG zu treffen hat und welche Pflichten er beachten muss.
1. Allgemeine Schutzmaßnahmen
Der Arbeitgeber ist verpflichtet, die im Betrieb erforderlichen Maßnahmen zum Schutz vor Benachteiligungen wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes zu treffen. Der Gesetzgeber weist ausdrücklich darauf hin, dass dieser Schutz auch vorbeugende Maßnahmen umfasst. Welchen Sinn § 12 Abs. 1 AGG mit dieser Generalklausel verfolgt, ist nicht nachvollziehbar. Der Gesetzgeber konkretisiert die erforderlichen Maßnahmen nicht. Berücksichtigt man des Weiteren, dass § 12 Abs. 2 AGG die Hinweispflichten regelt, so stellt sich die Frage, welche vorbeugenden Maßnahmen oder sonstigen Schutzmaßnahmen der Arbeitgeber im Rahmen von § 12 Abs. 1 AGG darüber hinaus ergreifen soll.
Offensichtlich hat auch der Gesetzgeber der Regelung in § 12 Abs. 1 AGG keine über einen bloßen Programmsatz hinausgehende Bedeutung beigemessen. Der Gesetzgeber hat in § 12 Abs. 2 Satz 2 AGG festgeschrieben, dass der Arbeitgeber dann seinen Pflichten nach Abs. 1 Genüge getan hat, wenn er seine Mitarbeiter in geeigneter Weise zum Zweck der Verhinderung von Benachteiligungen geschult hat. Durch derartige Schulungen wird dafür Sorge getragen, dass jeder Mitarbeiter sich der Bedeutung des Benachteiligungsverbotes und der hieraus folgenden Verhaltensregelungen im Betrieb bewusst wird.
2. Hinweispflichten
Wie angesprochen, sieht § 12 Abs. 2 AGG vor, dass der Arbeitgeber die Beschäftigten in geeigneter Art und Weise auf das Benachteiligungsverbot hinweist und dafür sorgt, dass derartige Benachteiligungen im Betrieb unterbleiben. Der Gesetzgeber erwartet, dass dies im Rahmen der beruflichen Aus- und Fortbildung oder im Rahmen sonstiger Schulungsmaßnahmen erfolgt.
Wichtig ist, zu betonen, dass der Gesetzgeber keine direkte AGG-Schulung verlangt. Der Gesetzgeber erwartet lediglich, dass der Arbeitgeber in geeigneter Art und Weise die Belegschaft über das AGG informiert und der Belegschaft aufzeigt, welche Grenzen im Umgang miteinander bestehen. Diese Information kann auf einer Betriebsversammlung durch einen Hinweis auf das AGG und eine kurze Erläuterung der zukünftigen Verhaltensweisen erfolgen. Darüber hinaus kann die Information der Belegschaft auch abteilungsbezogen dergestalt durchgeführt werden, dass zunächst die Abteilungsleiter umfassend durch einen Fachreferenten geschult werden und die Abteilungsleiter dann die wesentlichen Ergebnisse dieser Schulung an die Mitarbeiter weitergeben. Wichtig ist, dass jedem Arbeitnehmer bewusst wird, dass Diskriminierungen jeder Art aus den in § 1 AGG genannten Gründen zu unterbleiben haben. Dies gilt auch dann, wenn der Mitarbeiter derartige Diskriminierungen nur scherzhaft gemeint hat.
Insbesondere die Rechtsprechung zu ausländerfeindlichen Äußerungen zeigt, dass es nicht darauf ankommt, welchen Zweck ein Arbeitnehmer mit einer objektiv diskriminierenden Äußerung verfolgt hat. Die Rechtsprechung und nunmehr auch der Gesetzgeber wollen Diskriminierungen aus den in § 1 AGG genannten Gründen in jedem Fall verhindern. Von daher ist die Belegschaft über die sehr restriktive Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichtes und der Instanzgerichte hinsichtlich ausländerfeindlicher Äußerungen aufzuklären. Ziel der Rechtsprechung ist es, die Zusammenarbeit von Arbeitnehmern verschiedener Nationen in den Betrieben zu fördern und zu vermeiden, dass diese Zusammenarbeit durch ausländerfeindliche Äußerungen beeinträchtigt wird, was letztendlich zu einer Störung des Betriebsfriedens führen kann.
Den Arbeitgeber traf auch bereits vor Erlass des AGG eine seinen ausländischen Mitarbeitern gegenüber bestehende Fürsorgepflicht, diese vor verbalen Übergriffen zu schützen. Die Rechtsprechung neigt insofern dazu, Kündigungen, die wegen ausländerfeindlicher Äußerungen ausgesprochen wurden, in der Regel auch ohne vorherige Abmahnung als wirksam anzusehen (vgl. BAG vom 05.11.1992 – 2 AZR 287/92 -, ArbuR 1993, 124; LAG Rheinland-Pfalz vom 10.06.1997 – 6 Sa 309/97 - , BB 1998, 163). Soweit ersichtlich hat bisher lediglich das Arbeitsgericht Hannover in einer umstrittenen Entscheidung vom 22.04.1993 eine fristlos und hilfsweise ordentlich ausgesprochene Kündigung eines Außendienstmitarbeiters wegen Verbreitung ausländerfeindlicher Schriften alleine deswegen für unwirksam erklärt, weil der Mitarbeiter zuvor nicht abgemahnt worden war (vgl. ArbG Hannover vom 22.04.1993 – 11 Ca 633/92 - , BB 1993, 1218; Die vom Arbeitgeber gegen diese Entscheidung eingelegte Berufung führte vor dem LAG Niedersachsen zu einem Vergleich, ArbuR 1994, 29). Ohne Abmahnung sahen beispielsweise die Arbeitsgerichte Bremen, Siegburg, Frankfurt, Mannheim sowie das LAG Rheinland-Pfalz fristlose Kündigungen als wirksam an, mit denen der Arbeitgeber ausländerfeindliche bzw. antisemitische Äußerungen im Betrieb und in einem Fall das Aufhängen eines Hitlerbildes im Büroraum sanktioniert hatte (vgl. ArbG Bremen vom 29.06.1994 – 7 Ca 7160/94 - , BB 1994, 1568; ArbG Siegburg vom 04.11.1993 – 4 Ca 1766/93 - , DB 1994, 1146; ArbG Frankfurt vom 28.01.1993 – 2 Ca 238/92 - , ArbuR 1993, 415; ArbG Mannheim vom 26.01.1995 – 5 Ca 773/94 - , BB 1995, 985; LAG Rheinland-Pfalz vom 10.06.1996 – 6 Sa 309/97 - , BB 1998, 163).
Im Fall des Arbeitsgerichtes Mannheim vom 26.01.1995 hatte ein Arbeitnehmer im Kollegenkreis die Frage gestellt: „Hat es bei euch gebrannt?“ und in Bezug auf zwei anwesende schwarzafrikanische Mitarbeiter zur Erklärung hinzugefügt: „...weil da zwei Verkohlte rumsitzen.“. Diese Äußerung führte zur fristlosen Kündigung. Das Arbeitsgericht Mannheim bestätigte die Auffassung des Arbeitgebers, dass eine Abmahnung in diesem Fall nicht erforderlich war. Ebenso bestätigte das LAG Hamm eine Kündigung durch den Arbeitgeber mit Urteil vom 11.11.1994 (NZA 1995, 994), in dem ein Arbeitnehmer geäußert hatte, dass alle Ausländer ein großes „A“ in ihren Pass gestempelt bekommen sollten. Das „A“ sollte für Ausländer und Asylbewerber stehen. Das LAG Hamm führte in dieser Entscheidung wörtlich aus:
„Ausländerfeindliche Hetze im Betrieb ist grundsätzlich geeignet, den Betriebsfrieden zu zerstören und damit einen wichtigen Grund für eine außerordentliche Kündigung abzugeben, soweit die Äußerungen nicht mehr vom Grundrecht der freien Meinungsäußerung nach Art. 5 Abs. 1 Grundgesetz gedeckt sind. Verletzt der Arbeitnehmer mit seinen Äußerungen im Betrieb die persönliche Ehre des Arbeitgebers oder von Arbeitskollegen, so ist dies grundsätzlich geeignet, einen wichtigen Grund für eine außerordentliche, fristlose Kündigung zu bilden. ... Auch provozierende ausländerfeindliche oder menschenverachtende Äußerungen im Betrieb können danach den Arbeitgeber zur außerordentlichen Kündigung berechtigen.
Diese Rechtsprechung der Instanzgerichte wird sowohl von der Literatur als auch vom Bundesarbeitsgericht unterstützt. Das BAG hat in einer Entscheidung vom 05.11.1992 beispielsweise eine fristlose Kündigung wegen Erzählen eines „Juden-Witzes“ durch einen Lehrer während des Schulunterrichtes für wirksam erachtet (BAG vom 05.11.1992 – 2 AZR 287/92 -). Der Lehrer hatte im Unterricht die Schüler gefragt, was der Unterschied zwischen einer Pizza und einem Juden sei. Die Antwort sollte lauten, dass die Pizza nicht schreit, wenn man sie in den Ofen schiebt. Aufgrund des menschenverachtenden Charakters der Äußerung des Lehrers sah das BAG das Vertrauensverhältnis als irreparabel zerstört an, so dass auch eine Abmahnung in dieser Situation nicht ausgesprochen werden musste. Bestätigt hatte das BAG diese Rechtsprechung in einer Entscheidung vom 14.02.1996, die die Verbreitung von Flugblättern über Ausländer und Asylbewerber, in denen diese pauschal als kriminelle Schmarotzer dargestellt wurden, betraf. Darüber hinaus hat das BAG hier verdeutlicht, dass die Kündigung des Arbeitsverhältnisses unabhängig davon ist, wie ein gleichzeitig eingeleitetes Strafverfahren ausgeht (vgl. BAG vom 14.02.1996 – 2 AZR 274/95).
Die von § 12 AGG nunmehr geforderte Aufklärung der Belegschaft hat also auch darzulegen, welche Konsequenzen dem Arbeitnehmer drohen, der Kollegen aus den in § 1 AGG genannten Gründen diskriminiert. Der Gesetzgeber selber hat in § 12 Abs. 3 AGG dem Arbeitgeber aufgegeben, entsprechende Sanktionen gegen Arbeitnehmer, die gegen das AGG verstoßen, zu ergreifen.
3. Sanktionen gegen Arbeitnehmer
Wie angesprochen, hat der Gesetzgeber durch § 12 Abs. 3 AGG den Arbeitgeber verpflichtet, Sanktionen gegen Arbeitnehmer zu ergreifen, die gegen das Benachteiligungsverbot des § 7 Abs. 1 AGG verstoßen. Der Arbeitgeber hat die im Einzelfall geeigneten, erforderlichen und angemessenen Maßnahmen zur Unterbindung der Benachteiligung zu ergreifen. In Betracht kommen nach dem Gesetzeswortlaut:
Abmahnung, Umsetzung,Versetzung,Kündigung.
Diese Aufzählung der vom Arbeitgeber zu ergreifenden Sanktionen entspricht der bisherigen Regelung in § 4 Beschäftigtenschutzgesetz. Auch dort hatte der Gesetzgeber dem Arbeitgeber vorgegeben, wie er im Einzelnen zu reagieren hat. Der Arbeitgeber hat nunmehr nur noch aus dem vorgenannten Katalog, der nicht abschließend ist, die geeignete, erforderliche und angemessene Maßnahme zu ergreifen. Ob tatsächlich im Falle einer Benachteiligung eine Abmahnung erforderlich ist oder sofort gekündigt werden kann, hängt von den Umständen des Einzelfalles ab.
Voraussetzung für die Sanktion ist, dass objektiv eine Benachteiligung im Sinne des § 7 Abs. 1 AGG vorliegt. Darüber hinaus muss die Benachteiligung in Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis stehen. Dies bedeutet, dass sämtliche Maßnahmen, die unmittelbar auf dem Betriebsgelände erfolgen, vom Schutzzweck des AGG und damit von den Sanktionsmöglichkeiten des Arbeitgebers umfasst sind. Erfolgt die Belästigung oder Benachteiligung außerhalb der Arbeitszeit und außerhalb des Betriebsgeländes, so ist zweifelhaft, ob der Arbeitgeber berechtigt ist, entsprechende Sanktionen zu ergreifen. Die Sanktionsmöglichkeit wird allenfalls dort noch bestehen, wo noch ein unmittelbarer Zusammenhang mit der Tätigkeit besteht. Dies ist dann der Fall, wenn die Belästigung/Benachteiligung unmittelbar nach Arbeitsende im direkten Umfeld des Betriebsgeländes erfolgt. Erfolgt die Belästigung außerhalb des Unternehmens sowohl in örtlicher wie zeitlicher Hinsicht, so kann der betroffene Mitarbeiter sich nur durch eigene zivilrechtliche oder strafrechtliche Schritte gegen den belästigenden Kollegen zur Wehr setzen.
Liegt eine Benachteiligung/Belästigung vor, so muss der Arbeitgeber, wie oben angesprochen, die entsprechenden Maßnahmen ergreifen. Kommen mehrere Maßnahmen in Betracht, so hat der Arbeitgeber eine geeignete Maßnahme zu ergreifen, die erforderlich und im Einzelfall angemessen ist. Erforderlich heißt, dass der Arbeitgeber die Maßnahme auswählt, die für den betroffenen Arbeitnehmer den geringsten Eingriff darstellt. Kommt aus Sicht des Unternehmens noch eine Abmahnung in Betracht, so darf das Unternehmen nicht zur Kündigung greifen. Die Abmahnung trifft den Benachteiligenden/Belästigenden weniger hart als eine Kündigung.
Darüber hinaus muss die Maßnahme im Einzelfall angemessen sein. Hier sind nun die Umstände des jeweiligen Einzelfalles zu berücksichtigen. Wie die obigen Beispiele zu ausländerfeindlichen Äußerungen zeigen, ist die Rechtsprechung in bestimmten Bereichen sehr restriktiv und verlangt vom Arbeitgeber nicht zunächst den Ausspruch einer Abmahnung, bevor das Unternehmen zur Kündigung greift. Ähnlich wie bei den ausländerfeindlichen Äußerungen hat sich auch eine vergleichbare Rechtsprechung zur sexuellen Belästigung herausgebildet. Die sexuelle Belästigung eines Arbeitnehmers durch einen Vorgesetzten stellt nach Auffassung des Bundesarbeitsgerichtes einen wichtigen Grund zum Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung dar (vgl. BAG vom 25.03.2004 – 2 AZR 341/03 - , NJW 2004, 3508). Ob tatsächlich im Einzelfall eine außerordentliche Kündigung bei sexueller Belästigung ausgesprochen werden darf, hängt nun von Dauer und Umfang und der Intensität der Belästigung ab. Darüber hinaus ist entscheidend, inwieweit der betroffene Arbeitnehmer die Belästigung tatsächlich erkennbar abgelehnt hat. Der Arbeitgeber hat alle Umstände des Einzelfalles zu berücksichtigen. Wurde die Handlung durch den Vorgesetzten oder Mitarbeiter gegen den Willen des Untergegebenen oder Kollegen vorgenommen, so bedarf es nach allgemeiner Meinung keiner Abmahnung vor Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung (vgl. BAG a.a.O.). Das gleiche gilt in den Fällen, in denen es immer wieder zu einer sexuellen Belästigung eines Kollegen/einer Kollegin gekommen ist (vgl. LAG Niedersachsen vom 21.01.2003 – 12 Sa 1418/02 - , NZA-RR 2004, 19; LAG Hessen vom 27.01.2004 – 13 TaBV 113/03 - , EzA-SD 2004, Nr. 12, Seite 11) und in den Fällen, in denen es um die sexuelle Belästigung von Auszubildenden geht (vgl. BAG vom 09.01.1986 – 2 ABR 24/85 - , NZA 1986, 467; LAG Sachsen vom 10.03.2000 – 2 Sa 635/99 - , NZA-RR 2000, 468).
Kommt der Arbeitgeber seiner Verpflichtung aus § 12 Abs. 3 AGG nicht nach, so kann zum einen der Betriebsrat nach den allgemeinen Vorschriften die Entfernung störender Mitarbeiter aus dem Betrieb verlangen (vgl. § 104 BetrVG) und zum anderen der von der Benachteiligung bzw. Belästigung betroffene Mitarbeiter Schadensersatz verlangen. Handelt es sich um eine sexuelle Belästigung, so steht dem Arbeitnehmer darüber hinaus ein Leistungsverweigerungsrecht zu (s. hierzu die Ausführungen oben zu § 14 AGG).
4. Benachteiligung durch Dritte
Vor dem Hintergrund, dass das AGG die Arbeitnehmer im Betrieb vor jeglicher Diskriminierung/Belästigung aus den in § 1 AGG genannten Gründen schützen will, hat der Gesetzgeber in § 12 Abs. 4 AGG den Arbeitgeber auch dazu verpflichtet, bei Benachteiligungen durch sonstige Dritte die im Einzelfall geeigneten, erforderlichen und angemessenen Maßnahmen zum Schutz seiner Beschäftigten zu ergreifen. Damit erfasst das AGG auch Diskriminierungen bzw. Belästigungen durch Geschäftspartner des Arbeitgebers. Der Arbeitgeber soll gezwungen werden, auch gegenüber den Kunden/Lieferanten darauf zu drängen, dass diese nicht selbst oder durch ihre Mitarbeiter die Arbeitnehmer des Unternehmens aus den in § 1 AGG genannten Gründen belästigen oder benachteiligen.
Der Gesetzgeber verlangt vom Arbeitgeber, dass dieser die im Einzelfall geeigneten, erforderlichen und angemessenen Maßnahmen zum Schutz der Beschäftigten ergreift. Der Arbeitgeber wird hier allerdings stets abwägen müssen, welche Maßnahmen tatsächlich angemessen sind. Hier ist nicht nur das Interesse des Beschäftigten auf Unterlassung der Diskriminierung durch den Kunden/Lieferanten zu berücksichtigen, sondern das Unternehmen muss auch die Geschäftsbeziehung als solche im Auge behalten dürfen. Die vom Arbeitgeber zu ergreifenden Maßnahmen dürfen grundsätzlich nicht soweit gehen, dass das Unternehmen gezwungen ist, die Geschäftsbeziehung zu dem Kunden/Lieferanten einzustellen. Eine Existenzgefährdung des Unternehmens darf nicht gefordert werden.
Je nach Art der Diskriminierung durch den Dritten kommen verschiedene Maßnahmen des Arbeitgebers zum Schutz seiner Beschäftigten in Betracht. Denkbar sind insofern:
Gespräch mit dem Kunden/Lieferanten,Aufforderung an den Kunden/Lieferanten, einen anderen Mitarbeiter zu entsenden,
Androhung von Konsequenzen für die Fortsetzung der Geschäftsbeziehung,
Beendigung der Geschäftsbeziehung,
Umsetzung/Versetzung des benachteiligten Arbeitnehmers, ohne dass dies allerdings wiederum mit Nachteilen für den Mitarbeiter verbunden ist.
5. Aushangpflicht
Gemäß § 12 Abs. 5 AGG ist der Arbeitgeber verpflichtet, das „Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz“ sowie den Wortlaut des § 61 b Arbeitsgerichtsgesetz und Informationen über die für die Behandlung von Beschwerden nach § 13 AGG innerhalb des Betriebes zuständige Stelle im Betrieb bekannt zu machen. Die Bekanntmachung kann durch Aushang oder durch Auslegung der Information an geeigneter Stelle erfolgen. Gibt es beispielsweise ein betriebsinternes Intranet, so besteht durchaus die Möglichkeit, das AGG, § 61 b ArbGG sowie die Informationen über die Beschwerdestellen dort zu veröffentlichen.
§ 61 b ArbGG betrifft die besonderen Regelungen für Klagen wegen Benachteiligung. Hier gelten besondere im Gesetz festgeschriebene Fristen.
VII. Beschwerderecht
Unabhängig von den ohnehin im Betriebsverfassungsgesetz geregelten Rechten der Mitarbeiter, sich beim Betriebsrat über Maßnahmen des Arbeitgebers zu beschweren, sieht § 13 AGG nunmehr vor, dass jeder Arbeitnehmer das Recht hat, sich bei den zuständigen Stellen des Betriebes zu beschweren, wenn er sich in Zusammenhang mit seinem Arbeitsverhältnis vom Arbeitgeber, von Vorgesetzten, anderen Mitarbeitern oder Dritten wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes benachteiligt fühlt. Die Beschwerde ist dann zu prüfen und das Ergebnis der Überprüfung dem Mitarbeiter mitzuteilen.
Der Gesetzgeber hat nicht geregelt, was unter „zuständiger Stelle“ im Betrieb zu verstehen ist. Von daher kann das Unternehmen selbst bestimmen, welche Beschwerdestellen bei ihm eingerichtet werden. Ein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrates besteht insofern nicht. Als zuständige Stelle kommt daher die Einrichtung einer ausdrücklichen „betrieblichen Beschwerdestelle“, ein Gleichstellungsbeauftragter, ein Vorgesetzter, die Personalabteilung, der Betriebsrat oder die Geschäftsführung selbst in Betracht.
Hat der Arbeitgeber die entsprechenden Stellen eingerichtet, so muss der Arbeitnehmer seine Beschwerde wegen einer angeblichen Benachteiligung oder Belästigung an diese Stelle richten. Die Stelle selber hat dann die Beschwerde inhaltlich zu prüfen und zu untersuchen, ob die Beschwerde zu Recht erfolgte. Das Ergebnis der Überprüfung ist dem Arbeitnehmer mitzuteilen. Letztendlich kommen hier nur 3 Ergebnisse in Betracht:
Die Beschwerde wird für begründet erachtet;Die Beschwerde wird für unbegründet erachtet;Der Sachverhalt ist nicht aufklärbar.
Der Gesetzgeber hat von der „zuständigen Stelle“ weder verlangt, dass sie das Ergebnis dem Beschwerdeführer schriftlich mitteilt, noch ist dem Gesetz ein Begründungszwang zu entnehmen. Betrachtet man allerdings die Gesetzesbegründung, so scheint der Gesetzgeber von einer Begründungspflicht der zuständigen Stelle ausgegangen zu sein. Dies gilt insbesondere dann, wenn die zuständige Stelle keine konkreten Maßnahmen zum Schutz des Betroffenen ergreifen will.
§ 13 AGG enthält keine Regelungen darüber, inwieweit die zuständige Stelle im Betrieb verpflichtet/berechtigt ist, den Arbeitgeber über eingehende Beschwerden und das Prüfungsergebnis zu unterrichten. Da der Arbeitgeber nur dann wirksam die Mitarbeiter vor Benachteiligung schützen und auch nur dann gegebenenfalls vorbeugende Maßnahmen ergreifen kann, wenn er über Benachteiligungen/Belästigungen im Betrieb unterrichtet ist, wird man wohl die „zuständige Stelle“ für verpflichtet halten, den Arbeitgeber über entsprechende Beschwerden zu unterrichten. Ein Recht des Arbeitnehmers, die Weiterleitung seiner Beschwerde an den Arbeitgeber zu verhindern, muss verneint werden. Der Arbeitnehmer hat es insofern in der Hand, selbst zu entscheiden, ob er sich an die zuständige Stelle im Unternehmen und damit auch an den Arbeitgeber wendet oder ob er den ihm weiterhin offenstehenden Weg über den Betriebsrat geht. § 13 Abs. 2 AGG bestimmt insofern ausdrücklich, dass die bisherigen Rechte der Arbeitnehmervertretung, d. h. des Betriebsrates und Personalrates, unberührt bleiben.
VIII. Schadensersatz
§ 15 AGG enthält die Regelungen über die Entschädigung des benachteiligten oder belästigten Arbeitnehmers. Der Arbeitgeber ist danach verpflichtet, den Schaden, der dem Mitarbeiter entstanden ist, zu ersetzen. Die Schadensersatzpflicht besteht allerdings nur insoweit, als der Arbeitgeber die Pflichtverletzung zu vertreten hat. Dort, wo den Arbeitgeber kein Verschulden trifft, ist er auch nicht zum Schadensersatz verpflichtet. Fahrlässiges Verhalten des Arbeitgebers reicht insofern aus, um den Schadensersatzanspruch des Mitarbeiters zu begründen.
1. Beweislast
Die Beweislast dafür, dass keine Benachteiligung bzw. Belästigung vorliegt, liegt gemäß § 22 AGG nicht beim Arbeitnehmer, sondern beim Arbeitgeber. Der Arbeitnehmer muss lediglich Indizien beweisen, die eine Benachteiligung wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes vermuten lassen. Hat der Arbeitnehmer die entsprechenden Indizien vorgetragen, so obliegt es nunmehr dem Arbeitgeber, darzulegen und zu beweisen, dass tatsächlich keine Diskriminierung erfolgt ist.
Wird der Verstoß gegen eines der Kriterien in § 1 AGG objektiv festgestellt, so obliegt es nunmehr dem Arbeitgeber im Rahmen des Schadensersatzprozesses darzulegen, dass ihn hieran kein Verschulden trifft, d. h. er weder vorsätzlich noch fahrlässig gehandelt hat.
2. Höhe des Schadensersatzes
Der Schaden ist konkret festzustellen. Gewährt das Unternehmen einer bestimmten Mitarbeitergruppe eine Leistung und grenzt es einzelne Arbeitnehmer wegen eines der in § 1 AGG genannten Kriterien ohne sachlichen Grund im Sinne des AGG von diesen Leistungen aus, so besteht der Schadensersatz darin, dass dem ausgegrenzten Mitarbeiter die Leistung ebenfalls zu gewähren ist. Für die Berechnung der Schadenshöhe gelten insofern die Grundsätze der §§ 249 bis 259 BGB. Es ist in erster Linie also der Zustand herzustellen, der bestehen würde, wenn es nicht zu der den Schadensersatz auslösenden Maßnahme des Arbeitgebers gekommen wäre.
3. Ersatz des Nichtvermögensschadens
Lässt sich eine Schadenshöhe nicht feststellen – beispielsweise bei Belästigungen oder Beleidigungen - so sieht § 15 Abs. 2 AGG vor, dass der Arbeitnehmer Anspruch auf eine angemessene Entschädigung in Geld hat. Hier wird die Rechtsprechung zeigen, was unter einer „angemessenen Entschädigung“ im Einzelfall zu verstehen ist. Es ist davon auszugehen, dass sich hier in absehbarer Zeit eine ähnliche Regelung aufgrund diverser Urteile ergeben wird, wie sie derzeit beim Schmerzensgeldanspruch bei Verkehrsunfällen besteht. Zu beachten ist, dass nach derzeitigem Stand des Einkommensteuergesetzes der Schadensersatzanspruch nach § 15 Abs. 2 AGG steuer- und sozialabgabenfrei ist. Wie eingangs in der Vorbemerkung bereits erwähnt, bietet sich daher das AGG durchaus an, im Rahmen von Vorruhestandsregelungen einen Teil oder den gesamten Betrag einer Vorruhestandsausgleichszahlung nicht als Abfindung zu deklarieren, sondern dem Mitarbeiter Schadensersatz wegen möglicher Diskriminierungen zukommen zu lassen. Es bleibt abzuwarten, wann der Gesetzgeber diese planwidrige Lücke im Einkommensteuerrecht schließt, um einen Missbrauch des AGG im Rahmen von Vorruhestandsvereinbarungen zu verhindern.
Wird ein Bewerber im Rahmen eines Einstellungsverfahrens diskriminiert, so begrenzt § 15 Abs. 2 AGG den Schadensersatzanspruch auf 3 Bruttomonatsgehälter in den Fällen, in denen der Bewerber auch bei benachteiligungsfreier Auswahl nicht eingestellt worden wäre. Da in der Regel ein Bewerber nicht nachweisen kann, dass er bei benachteiligungsfreier Auswahl eingestellt worden wäre, ist das Risiko der Unternehmen auf 3 Bruttomonatsgehälter beschränkt. Zieht man allerdings in Betracht, dass auf viele Stellenausschreibungen sich Hunderte von Bewerbern melden, zeigt sich, dass bei jedem Bewerbungsverfahren ein erhebliches wirtschaftliches Risiko auf Unternehmen zukommt, wenn das Bewerbungsverfahren nicht entsprechend dem AGG sorgfältig durchgeführt und von vornherein jeglicher Diskriminierungsansatz ausgeschlossen wird.
Einen Anspruch auf Einstellung hat ein Bewerber auch dann nicht, wenn er bei benachteiligungsfreier Auswahl sich als der am besten qualifiziertester Mitarbeiter herausstellt. Der Gesetzgeber hat einen derartigen „Kontrahierungszwang“ ausdrücklich nicht in § 15 AGG aufgenommen. Der Gesetzgeber hat in § 15 Abs. 6 AGG explizit festgeschrieben, dass der Verstoß des Arbeitgebers gegen das Benachteiligungsverbot des § 7 Abs. 1 AGG weder einen Anspruch auf die Begründung eines Arbeitsverhältnisses oder Berufsausbildungsverhältnisses noch einen Anspruch auf beruflichen Aufstieg begründen kann. Sollte ein derartiger Anspruch aus anderen Rechtsgrundlagen bestehen, so bleibt dies unberührt.
4. Schadensersatz bei diskriminierenden kollektivrechtlichen Vereinbarungen
Hat die Benachteiligung ihre Grundlage in einer vom Unternehmen angewandten kollektivrechtlichen Vereinbarung, d. h. einem Tarifvertrag, einer Betriebsvereinbarung oder sonstigen kollektivrechtlichen Regelung, so ist der Arbeitgeber wegen dieser Diskriminierung nur dann zum Schadensersatz verpflichtet, wenn er vorsätzlich oder grob fahrlässig gehandelt hat. Grobe Fahrlässigkeit setzt insofern voraus, dass dem Arbeitgeber zwingend hätte bekannt sein müssen, dass die kollektivrechtliche Vereinbarung gegen das AGG verstößt. Diese Offensichtlichkeit ist nur dann gegeben, wenn er bei Anwendung normaler Sorgfalt dies hätte erkennen können. Ist hingegen zweifelhaft, ob die Vorschrift gegen die Regelungen des AGG verstößt, so liegt allenfalls fahrlässiges Verhalten des Arbeitgebers vor. In diesem Fall ist er nicht zum Schadensersatz wegen der diskriminierenden Betriebsvereinbarung oder dem diskriminierenden Tarifvertrag verpflichtet.
5. Fristen
Die Schadensersatzansprüche wegen eines Vermögensschadens oder eines Nichtvermögensschadens sowie der Schadensersatz wegen Benachteiligungen im Einstellungsverfahren sind gemäß § 15 Abs. 4 AGG innerhalb einer Frist von 2 Monaten schriftlich gegenüber dem Arbeitgeber geltend zu machen. Die Tarifvertragsparteien können die entsprechende Frist verändern.
Die Frist beginnt im Falle einer Bewerbung oder eines beruflichen Aufstiegs mit dem Zugang der Ablehnung, in allen anderen sonstigen Benachteiligungsfällen in dem Zeitpunkt, in dem der Arbeitnehmer von der Benachteiligung/Belästigung Kenntnis erlangt hat.
IX. Gesetzeswortlaut
Abschnitt 1 Allgemeiner Teil
§ 1 Ziel des Gesetzes
Ziel des Gesetzes ist, Benachteiligungen aus Gründen der Rasse oder wegen der ethnischen Herkunft, des Geschlechts, der Religion oder Weltanschauung, einer Behinderung, des Alters oder der sexuellen Identität zu verhindern oder zu beseitigen.
§ 2 Anwendungsbereich
(1)
Benachteiligungen aus einem in § 1 genannten Grund sind nach Maßgabe dieses Gesetzes unzulässig in Bezug auf:
Die Bedingungen, einschließlich Auswahlkriterien und Einstellungsbedingungen, für den Zugang zu unselbständiger und selbständiger Erwerbstätigkeit, unabhängig von Tätigkeitsfeld und beruflicher Position, sowie für den beruflichen Aufstieg, Die Beschäftigungs- und Arbeitsbedingungen einschließlich Arbeitsentgelt und Entlassungsbedingen, insbesondere in individual- und kollektivrechtlichen Vereinbarungen und Maßnahmen bei der Durchführung und Beendigung eines Beschäftigungsverhältnisses sowie beim beruflichen Aufstieg, Den Zugang zu allen Formen und allen Ebenen der Berufsberatung, der Berufsbildung einschließlich der Berufsausbildung, der beruflichen Weiterbildung und der Umschulung sowie der praktischen Berufserfahrung,
Die Mitgliedschaft und Mitwirkung in einer Beschäftigten- oder Arbeitgebervereinigung oder einer Vereinigung, deren Mitglieder einer bestimmten Berufsgruppe angehören, einschließlich der Inanspruchnahme der Leistungen solcher Vereinigungen,
Den Sozialschutz, einschließlich der sozialen Sicherheit und der Gesundheitsdienste,
Die sozialen Vergünstigungen,
Die Bildung,
Den Zugang zu und die Versorgung mit Gütern und Dienstleistungen, die der Öffentlichkeit zur Verfügung stehen, einschließlich von Wohnraum.
(2)
Für Leistungen nach dem Sozialgesetzbuch gelten § 33 c des Ersten Buches Sozialgesetzbuch und § 19 a des Vierten Buches Sozialgesetzbuch. Für die betriebliche Altersversorgung gilt das Betriebsrentengesetz.
(3)
Die Geltung sonstiger Benachteiligungsverbote oder Gebote der Gleichbehandlung wird durch dieses Gesetz nicht berührt. Dies gilt auch für öffentlich- rechtliche Vorschriften, die dem Schutz bestimmter Personengruppen dienen.
(4)
Für Kündigungen gelten ausschließlich die Bestimmungen zum allgemeinen und besonderen Kündigungsschutz.
§ 3 Begriffbestimmungen
(1)
Eine unmittelbare Benachteiligung liegt vor, wenn eine Person wegen eines in § 1 genannten Grundes eine weniger günstige Behandlung erfährt, als eine andere Person in einer vergleichbaren Situation erfährt, erfahren hat oder erfahren würde. Eine unmittelbare Benachteiligung wegen des Geschlechts liegt in Bezug auf § 2 Abs. 2 Nr. 1 bis 4 auch im Falle einer ungünstigeren Behandlung einer Frau wegen Schwangerschaft oder Mutterschaft vor.
(2)
Eine mittelbare Benachteiligung liegt vor, wenn dem Anschein nach neutrale Vorschriften, Kriterien oder Verfahren Personen wegen eines in § 1 genannten Grundes gegenüber anderen Personen in besonderer Weise benachteiligen können, es sei denn, die betreffenden Vorschriften, Kriterien oder Verfahren sind durch ein rechtmäßiges Ziel sachlich gerechtfertigt und die Mittel sind zur Erreichung dieses Ziels angemessen und erforderlich.
(3)
Eine Belästigung ist eine Benachteiligung, wenn unerwünschte Verhaltensweisen, die mit einem in § 1 genannten Grund in Zusammenhang stehen, bezwecken oder bewirken, dass die Würde der betreffenden Person verletzt und ein von Einschüchterungen, Anfeindungen, Erniedrigungen, Entwürdigungen oder Beleidigungen gekennzeichnetes Umfeld geschaffen wird.
(4)
Eine sexuelle Belästigung ist eine Benachteiligung in Bezug auf § 2 Abs. 1 Nr. 1 bis 4, wenn ein unerwünschtes, sexuell bestimmtes Verhalten, wozu auch unerwünschte sexuelle Handlungen und Aufforderungen zu diesen, sexuell bestimmte körperliche Berührungen, Bemerkungen sexuellen Inhalts sowie unerwünschtes Zeigen und sichtbares Anbringen von pornografischen Darstellungen gehören, bezweckt oder bewirkt, dass die Würde der betreffenden Person verletzt wird, insbesondere wenn ein von Einschüchterungen, Anfeindungen, Erniedrigungen, Entwürdigungen oder Beleidigungen gekennzeichnetes Umfeld geschaffen wird.
(5)
Die Anweisung zur Benachteiligung einer Person aus einem in § 1 genannten Grund gilt als Benachteiligung. Eine solche Anweisung liegt in Bezug auf § 2 Abs. 1 Nr. 1 bis 4 insbesondere vor, wenn jemand eine Person zu einem Verhalten bestimmt, dass einen Beschäftigten oder eine Beschäftigte wegen eines in § 1 genannten Grundes benachteiligt oder benachteiligen kann.
§ 4 Unterschiedliche Behandlung wegen mehrerer Gründe
Erfolgt eine unterschiedliche Behandlung wegen mehrerer der in § 1 genannten Gründe, so kann diese unterschiedliche Behandlung nach den §§ 8 bis 10 und 20 nur gerechtfertigt werden, wenn sich die Rechtfertigung auf alle diese Gründe erstreckt, derentwegen die unterschiedliche Behandlung erfolgt.
§ 5 Positive Maßnahmen
Ungeachtet der in den §§ 8 bis 10 sowie in § 20 benannten Gründe ist eine unterschiedliche Behandlung auch zulässig, wenn durch geeignete und angemessene Maßnahmen bestehende Nachteile wegen eines in § 1 genannten Grundes verhindert oder ausgeglichen werden sollen.
Abschnitt 2 Schutz der Beschäftigten vor Benachteiligung
Unterabschnitt 1 Verbot der Benachteiligung
§ 6 Persönlicher Anwendungsbereich
(1)
Beschäftigte im Sinne dieses Gesetzes sind
Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer,die zu ihrer Berufsbildung Beschäftigten,Personen, die wegen ihrer wirtschaftlichen Unselbständigkeit als arbeitnehmerähnliche Personen anzusehen sind; zu diesen gehören auch die in Heimarbeit Beschäftigten und die ihnen Gleichgestellten.
Als Beschäftigte gelten auch die Bewerberinnen und Bewerber für ein Beschäftigungsverhältnis sowie die Personen, deren Beschäftigungsverhältnis beendet ist.
(2)
Arbeitgeber (Arbeitgeber und Arbeitgeberinnen) im Sinne dieses Abschnitts sind natürliche und juristische Personen sowie rechtsfähige Personengesellschaften, die Personen nach § 1 beschäftigen. Werden Beschäftigte an einen Dritten zur Arbeitsleistung überlassen, so gilt auch dieser als Arbeitgeber im Sinne dieses Abschnitts. Für die in Heimarbeit Beschäftigten und die ihnen Gleichgestellten tritt an die Stelle des Arbeitgebers der Auftraggeber oder Zwischenmeister.
(3)
Soweit es die Bedingungen für den Zugang zur Erwerbstätigkeit sowie den beruflichen Aufstieg betrifft, gelten die Vorschriften dieses Abschnitts für Selbständige und Organmitglieder, insbesondere Geschäftsführer oder Geschäftsführerinnen und Vorstände, entsprechend.
§ 7 Benachteiligungsverbot
(1)
Beschäftigte dürfen nicht wegen eines in § 1 genannten Grundes benachteiligt werden; dies gilt auch, wenn die Person, die die Benachteiligung begeht, das Vorliegen eines in § 1 genannten Grundes bei der Benachteiligung nur annimmt.
(2)
Bestimmungen in Vereinbarungen, die gegen das Benachteiligungsverbot des Absatzes 1 verstoßen, sind unwirksam.
(3)
Eine Benachteiligung nach Absatz 1 durch Arbeitgeber oder Beschäftigte ist eine Verletzung vertraglicher Pflichten.
§ 8 Zulässige unterschiedliche Behandlung wegen beruflicher Anforderungen
(1)
Eine unterschiedliche Behandlung wegen eines in § 1 genannten Grundes ist zulässig, wenn dieser Grund wegen der Art der auszuübenden Tätigkeit oder der Bedingungen ihrer Ausübung eine wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung darstellt, sofern der Zweck rechtmäßig und die Anforderung angemessen ist.
(2)
Die Vereinbarung einer geringeren Vergütung für gleiche oder gleichwertige Arbeit wegen eines in § 1 genannten Grundes wird nicht dadurch gerechtfertigt, dass wegen eines in § 1 genannten Grundes besondere Schutzvorschriften gelten.
§ 9 Zulässige unterschiedliche Behandlung wegen der Religion oder Weltanschauung
(1)
Ungeachtet des § 8 ist eine unterschiedliche Behandlung wegen der Religion oder der Weltanschauung bei der Beschäftigung durch Religionsgemeinschaften, die ihnen zugeordneten Einrichtungen ohne Rücksicht auf ihre Rechtsform oder durch Vereinigungen, die sich die gemeinschaftliche Pflege einer Religion oder Weltanschauung zur Aufgabe machen, auch zulässig, wenn eine bestimmte Religion oder Weltanschauung unter Beachtung des Selbstverständnisses der jeweiligen Religionsgemeinschaft oder Vereinigung im Hinblick auf ihr Selbstbestimmungsrecht oder nach der Art der Tätigkeit eine gerechtfertigte berufliche Anforderung darstellt.
(2)
Das Verbot unterschiedlicher Behandlung wegen der Religion oder der Weltanschauung berührt nicht das Recht der in § 1 genannten Religionsgemeinschaften, der ihnen zugeordneten Einrichtungen ohne Rücksicht auf ihre Rechtsform oder der Vereinigung, die sich die gemeinschaftliche Pflege einer Religion oder Weltanschauung zur Aufgabe machen, von ihren Beschäftigten ein loyales und aufrichtiges Verhalten im Sinne ihres jeweiligen Selbstverständnisses verlangen zu können.
§ 10 Zulässige unterschiedliche Behandlung wegen des Alters
Ungeachtet des § 8 ist eine unterschiedliche Behandlung wegen des Alters auch zulässig, wenn sie objektiv und angemessen und durch ein legitimes Ziel gerechtfertigt ist. Die Mittel zur Erreichung dieses Ziels müssen angemessen und erforderlich sein. Derartige unterschiedliche Behandlungen können insbesondere Folgendes einschließen:
1.
die Festlegung besonderer Bedingungen für den Zugang zur Beschäftigung und zur beruflichen Bildung sowie besonderer Beschäftigungs- und Arbeitsbedingungen, einschließlich der Bedingungen für Entlohnung und Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses, um die berufliche Eingliederung von Jugendlichen, älteren Beschäftigten und Personen mit Fürsorgepflichten zu fördern oder ihren Schutz sicherzustellen,
2.
die Festlegung von Mindestanforderungen an das Alter, die Berufserfahrung oder das Dienstalter für den Zugang zur Beschäftigung oder für bestimmte mit der Beschäftigung verbundene Vorteile,
3.
die Festsetzung eines Höchstalters für die Einstellung aufgrund der spezifischen Ausbildungsanforderungen eines bestimmten Arbeitsplatzes oder aufgrund der Notwendigkeit einer angemessenen Beschäftigungszeit vor dem Eintritt in den Ruhestand,
4.
die Festsetzung von Altersgrenzen bei den betrieblichen Systemen der sozialen Sicherheit als Voraussetzung für die Mitgliedschaft oder den Bezug von Altersrente oder von Leistungen bei Invalidität einschließlich der Festsetzung unterschiedlicher Altersgrenzen im Rahmen dieser Systeme für bestimmte Beschäftigte oder Gruppen von Beschäftigten und die Verwendung von Alterskriterien im Rahmen dieser Systeme für versicherungsmathematische Berechnungen,
5.
eine Vereinbarung, die die Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses ohne Kündigung zu einem Zeitpunkt vorsieht, zu dem der oder die Beschäftigte eine Rente wegen Alters beantragen kann; § 41 des Sechsten Buches Sozialgesetzbuch bleibt unberührt,
6.
eine Berücksichtigung des Alters bei der Sozialauswahl anlässlich einer betriebsbedingten Kündigung im Sinne des § 1 des Kündigungsschutzgesetzes, soweit dem Alter kein genereller Vorrang gegenüber anderen Auswahlkriterien zukommt, sondern die Besonderheiten des Einzelfalls und die individuellen Unterschiede zwischen den vergleichbaren Beschäftigten, insbesondere die Chancen auf dem Arbeitsmarkt entscheiden,
7.
die individual- oder kollektivrechtliche Vereinbarung der Unkündbarkeit von Beschäftigten eines bestimmten Alters und einer bestimmten Betriebszugehörigkeit, soweit dadurch nicht der Kündigungsschutz anderer Beschäftigter im Rahmen der Sozialauswahl nach § 1 Abs. 3 des Kündigungsschutzgesetzes grob fehlerhaft gemindert wird,
8.
Differenzierungen von Leistungen in Sozialplänen im Sinne des Betriebsverfassungsgesetzes, wenn die Parteien eine nach Alter oder Betriebszugehörigkeit gestaffelte Abfindungsregelung geschaffen haben, in der die wesentlich vom Alter abhängenden Chancen auf dem Arbeitsmarkt durch eine verhältnismäßig starke Betonung des Lebensalters erkennbar berücksichtigt worden sind, oder Beschäftigte von den Leistungen des Sozialplans ausgeschlossen haben, die wirtschaftlich abgesichert sind, weil sie, gegebenenfalls nach Bezug von Arbeitslosengeld, rentenberechtigt sind.
Unterabschnitt 2 Organisationspflichten des Arbeitgebers
§ 11 Ausschreibung
Ein Arbeitsplatz darf nicht unter Verstoß gegen § 7 Abs. 1 ausgeschrieben werden.
§ 12 Maßnahmen und Pflichten des Arbeitgebers
(1)
Der Arbeitgeber ist verpflichtet, die erforderlichen Maßnahmen zum Schutz vor Benachteiligungen wegen eines in § 1 genannten Grundes zu treffen. Dieser Schutz umfasst auch vorbeugende Maßnahmen.
(2)
Der Arbeitgeber soll in geeigneter Art und Weise, insbesondere im Rahmen der beruflichen Aus- und Fortbildung, auf die Unzulässigkeit solcher Benachteiligungen hinweisen und darauf hinwirken, dass diese unterbleiben. Hat der Arbeitgeber seine Beschäftigten in geeigneter Weise zum Zwecke der Verhinderung von Benachteiligungen geschult, gilt dies als Erfüllung seiner Pflichten nach Abs. 1.
(3)
Verstoßen Beschäftigte gegen das Benachteiligungsverbot des § 7 Abs. 1, so hat der Arbeitgeber die im Einzelfall geeigneten, erforderlichen und angemessenen Maßnahmen zur Unterbindung der Benachteiligung wie Abmahnung, Umsetzung, Versetzung oder Kündigung zu ergreifen.
(4)
Werden Beschäftigte bei der Ausübung ihrer Tätigkeit durch Dritte nach § 7 Abs. 1 benachteiligt, so hat der Arbeitgeber die im Einzelfall geeigneten, erforderlichen und angemessenen Maßnahmen zum Schutz der Beschäftigten zu ergreifen.
(5)
Dieses Gesetz und § 61 b des Arbeitsgerichtsgesetzes sowie Informationen über die für die Behandlung von Beschwerden nach § 13 zuständigen Stellen sind im Betrieb oder in der Dienststelle bekannt zu machen. Die Bekanntmachung kann durch Aussagen oder Auslegung an geeigneter Stelle oder den Einsatz der im Betrieb oder der Dienststelle üblichen Informations- und Kommunikationstechnik erfolgen.
Unterabschnitt 3 Rechte der Beschäftigten
§ 13 Beschwerderecht
(1)
Die Beschäftigten haben das Recht, sich bei den zuständigen Stellen des Betriebes, des Unternehmens oder der Dienststelle zu beschweren, wenn sie sich im Zusammenhang mit ihrem Beschäftigungsverhältnis vom Arbeitgeber, von Vorgesetzten, anderen Beschäftigten oder Dritten wegen eines in § 1 genannten Grundes benachteiligt fühlen. Die Beschwerde ist zu prüfen und das Ergebnis der oder dem beschwerdeführenden Beschäftigten mitzuteilen.
(2)
Die Rechte der Arbeitnehmervertretungen bleiben unberührt.
§ 14 Leistungsverweigerungsrecht
Ergreift der Arbeitgeber keine oder offensichtlich ungeeignete Maßnahmen zur Unterbindung einer Belästigung oder sexuellen Belästigung am Arbeitsplatz, sind die betroffenen Beschäftigten berechtigt, ihre Tätigkeit ohne Verlust des Arbeitsentgeltes einzustellen, soweit dies zu ihrem Schutz erforderlich ist. § 273 des Bürgerlichen Gesetzbuches bleibt unberührt.
§ 15 Entschädigung und Schadensersatz
(1)
Bei einem Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot ist der Arbeitgeber verpflichtet, den hierdurch entstandenen Schaden zu ersetzen. Dies gilt nicht, wenn der Arbeitgeber die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat.
(2)
Wegen eines Schadens, der nicht Vermögensschaden ist, kann der oder die Beschäftigte eine angemessene Entschädigung in Geld verlangen. Die Entschädigung darf bei einer Nichteinstellung 3 Monatsgehälter nicht übersteigen, wenn der oder die Beschäftigte auch bei benachteiligungsfreier Auswahl nicht eingestellt worden wäre.
(3)
Der Arbeitgeber ist bei der Anwendung kollektivrechtlicher Vereinbarungen nur dann zur Entschädigung verpflichtet, wenn er vorsätzlich oder grob fahrlässig handelt.
(4)
Ein Anspruch nach Abs. 1 oder 2 muss innerhalb einer Frist von 2 Monaten schriftlich geltend gemacht werden, es sei denn, die Tarifvertragsparteien haben etwas anderes vereinbart. Die Frist beginnt im Falle einer Bewerbung oder eines beruflichen Aufstiegs mit dem Zugang der Ablehnung und in den sonstigen Fällen einer Benachteiligung zu dem Zeitpunkt, in dem oder die Beschäftigte von der Benachteiligung Kenntnis erlangt.
(5)
Im Übrigen bleiben Ansprüche gegen den Arbeitgeber, die sich aus anderen Rechtsvorschriften ergeben, unberührt.
(6)
Ein Verstoß des Arbeitgebers gegen das Benachteiligungsverbot des § 7 Abs. 1 begründet keinen Anspruch auf Begründung eines Beschäftigungsverhältnisses, Berufsausbildungsverhältnisses oder einen beruflichen Aufstieg, es sei denn, ein solcher ergibt sich aus einem anderen Rechtsgrund.
§ 16 Maßregelungsverbot
(1)
Der Arbeitgeber darf Beschäftigte nicht wegen der Inanspruchnahme von Rechten nach diesem Abschnitt oder wegen der Weigerung, eine gegen diesen Abschnitt verstoßende Anweisung auszuführen, benachteiligen. Gleiches gilt für Personen, die den Beschäftigten hierbei unterstützen oder als Zeuginnen oder Zeugen aussagen.
(2)
Die Zurückweisung oder Duldung benachteiligender Verhaltensweisen durch betroffene Beschäftigte darf nicht als Grundlage für eine Entscheidung herangezogen werden, die diese Beschäftigten berührt. Abs. 1 Satz 2 gilt entsprechend.
(3)
§ 22 gilt entsprechend.
Unterabschnitt 4 Ergänzende Vorschriften
§ 17 Soziale Verantwortung der Beteiligten
(1)
Tarifvertragsparteien, Arbeitgeber, Beschäftigte und deren Vertretungen sind aufgefordert, im Rahmen ihrer Aufgaben und Handlungsmöglichkeiten an der Verwirklichung des in § 1 genannten Ziels mitzuwirken.
(2)
In Betrieben, in denen die Voraussetzungen des § 1 Abs. 1 Satz 1 des Betriebsverfassungsgesetzes vorliegen, können bei einem groben Verstoß des Arbeitgebers gegen Vorschriften aus diesem Abschnitt der Betriebsrat oder eine im Betrieb vertretene Gewerkschaft unter der Voraussetzung des § 23 Abs. 3 Satz 1 des Betriebsverfassungsgesetzes die dort genannten Rechte gerichtlich geltend machen; § 23 Abs. 3 Satz 2 bis 5 des Betriebsverfassungsgesetzes gilt entsprechend. Mit dem Antrag dürfen nicht Ansprüche des Benachteiligten geltend gemacht werden.
§ 18 Mitgliedschaft in Vereinigungen
(1)
Die Vorschriften dieses Abschnitts gelten entsprechend für die Mitgliedschaft oder die Mitwirkung in einer
Tarifvertragspartei,Vereinigung, deren Mitglieder einer bestimmten Berufsgruppe angehören oder die eine überragende Machtstellung im wirtschaftlichen oder sozialen Bereich inne hat, wenn ein grundlegendes Interesse am Erwerb der Mitgliedschaft besteht,
sowie deren jeweiligen Zusammenschlüssen.
(2)
Wenn die Ablehnung ein Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot des § 7 Abs. 1 darstellt, besteht kein Anspruch auf Mitgliedschaft oder Mitwirkung in den in Abs. 1 genannten Vereinigungen.
Abschnitt 3 Schutz vor Benachteiligung im Zivilrechtsverkehr
...
Abschnitt 4 Rechtsschutz
§ 22 Beweislast
Wenn im Streitfall die eine Partei Indizien beweist, die eine Benachteiligung wegen eines in § 1 genannten Grundes vermuten lassen, trägt die andere Partei die Beweislast dafür, dass kein Verstoß gegen die Bestimmungen zum Schutz vor Benachteiligung vorgelegen hat.
§ 23 Unterstützung durch Antidiskriminierungsverbände
(1)
Antidiskriminierungsverbände sind Personenzusammenschlüsse, die nicht gewerbsmäßig und nicht nur vorübergehend entsprechend ihrer Satzung die besonderen Interessen von benachteiligten Personen oder Personengruppen nach Maßgabe von § 1 wahrnehmen. Die Befugnisse nach den Absätzen 2 bis 4 stehen ihnen zu, wenn sie mindestens 75 Mitglieder haben oder einen Zusammenschluss aus mindestens 7 Verbänden bilden.
(2)
Antidiskriminierungsverbände sind befugt, im Rahmen ihres Satzungszwecks in gerichtlichen Verfahren, in denen eine Vertretung durch Anwälte und Anwältinnen nicht gesetzlich vorgeschrieben ist, als Beistände Benachteiligter in der Verhandlung aufzutreten. Im Übrigen bleiben die Vorschriften der Verfahrensordnungen, insbesondere diejenigen, nach denen Beiständen weiterer Vortrag untersagt werden kann, unberührt.
(3)
Antidiskriminierungsverbänden ist im Rahmen ihres Satzungszwecks die Besorgung von Rechtsangelegenheiten Benachteiligter gestattet.
(4)
Besondere Klagerechte und Vertretungsbefugnisse von Verbänden zu Gunsten von behinderten Menschen bleiben unberührt.
Abschnitt 5 Sonderregelungen für öffentlich-rechtliche Dienstverhältnisse
§ 24 Sonderregelung für öffentlich-rechtliche Dienstverhältnisse
Die Vorschriften dieses Gesetzes gelten unter Berücksichtigung ihrer besondern Rechtstellung entsprechend für
Beamtinnen und Beamte des Bundes, der Länder, der Gemeinden, der Gemeindeverbände sowie der sonstigen der Aufsicht des Bundes oder eines Landes unterstehenden Körperschaften, Anstalten und Stiftungen des öffentlichen Rechts,Richterinnen und Richter des Bundes und der Länder, Zivildienstleistende sowie anerkannte Kriegsdienstverweigerer, soweit ihre Heranziehung zum Zivildienst betroffen ist.
Abschnitt 6 Antidiskriminierungsstelle
§ 25 Antidiskriminierungsstelle des Bundes
(1)
Beim Bundesministerium für Familie, Senioren, Frauen und Jugend wird unbeschadet der Zuständigkeit der Beauftragten des Deutschen Bundestages oder der Bundesregierung die Stelle des Bundes zum Schutz vor Benachteiligungen wegen eines in § 1 genannten Grundes (Antidiskriminierungsstelle des Bundes) errichtet.
(2)
Der Antidiskriminierungsstelle des Bundes ist die für die Erfüllung ihrer Aufgaben notwendige Personal- und Sachausstattung zur Verfügung zu stellen. Sie ist im Einzelplan des Bundesministeriums für Familie, Senioren, Frauen und Jugend in einem eigenen Kapitel auszuweisen.
§ 26 Rechtsstellung der Leitung der Antidiskriminierungsstelle des Bundes
(1)
Die Bundesministerin oder der Bundesminister für Familie, Senioren, Frauen und Jugend ernennt auf Vorschlag der Bundesregierung eine Person zur Leitung der Antidiskriminierungsstelle des Bundes. Sie steht nach Maßgabe dieses Gesetzes in einem öffentlich-rechtlichen Amtsverhältnis zum Bund. Sie ist in Ausübung ihres Amtes unabhängig und nur dem Gesetz unterworfen.
(2)
Das Amtsverhältnis beginnt mit der Aushändigung der Urkunde über die Ernennung durch die Bundesministerin oder den Bundesminister für Familie, Senioren, Frauen und Jugend.
(3)
Das Amtsverhältnis endet außer Tod
mit dem Zusammentreten eines neuen Bundestages,durch Ablauf der Amtszeit mit Erreichen der Altersgrenze nach § 41 Abs. 1 des Bundesbeamtengesetzes,
mit der Entlassung.
Die Bundesministerin oder der Bundesminister für Familie, Senioren, Frauen und Jugend entlässt die Leiterin oder den Leiter der Antidiskriminierungsstelle des Bundes auf deren Verlangen oder wenn Gründe vorliegen, die bei einer Richterin oder bei einem Richter auf Lebenszeit die Entlassung aus dem Dienst rechtfertigen. Im Falle der Beendigung des Amtsverhältnisses erhält die Leiterin oder der Leiter der Antidiskriminierungsstelle des Bundes eine von der Bundesministerin oder dem Bundesminister für Familie, Senioren, Frauen und Jugend vollzogene Urkunde. Die Entlassung wird mit der Aushändigung der Urkunde wirksam.
(4)
Das Rechtsverhältnis der Leitung der Antidiskriminierungsstelle des Bundes gegenüber dem Bund wird durch Vertrag mit dem Bundesministerium für Familie, Senioren, Frauen und Jugend geregelt. Der Vertrag bedarf der Zustimmung der Bundesregierung.
(5)
Wird eine Bundesbeamtin oder ein Bundesbeamter zur Leitung der Antidiskriminierungsstelle des Bundes bestellt, scheidet er oder sie mit Beginn des Amtsverhältnisses aus dem bisherigen Amt aus. Für die Dauer des Amtsverhältnisses ruhen die aus dem Beamtenverhältnis begründeten Rechte und Pflichten mit Ausnahme der Pflicht zur Amtsverschwiegenheit und des Verbots der Annahme von Belohnungen oder Geschenken. Bei unfallverletzten Beamtinnen oder Beamten bleiben die gesetzlichen Ansprüche auf das Heilverfahren und einem Unfallausgleich unberührt.
§ 27 Aufgaben
(1)
Wer der Ansicht ist, wegen eines in § 1 genannten Grundes benachteiligt worden zu sein, kann sich an die Antidiskriminierungsstelle des Bundes wenden.
(2)
Die Antidiskriminierungsstelle des Bundes unterstützt auf unabhängige Weise Personen, die sich nach Absatz 1 an sie wenden, bei der Durchsetzung ihrer Rechte zum Schutz vor Benachteiligungen. Hierbei kann sie insbesondere
über Ansprüche und die Möglichkeiten des rechtlichen Vorgehens im Rahmen gesetzlicher Regelungen zum Schutz vor Benachteiligungen informieren, Beratung durch andere Stellen vermitteln,eine gütliche Beilegung zwischen den Benachteiligten anstreben.
Soweit Beauftragte des Deutschen Bundestages oder der Bundesregierung zuständig sind, leitet die Antidiskriminierungsstelle des Bundes die Anliegen der in Abs. 1 genannten Personen mit deren Einverständnis unverzüglich an diese weiter.
(3)
Die Antidiskriminierungsstelle des Bundes nimmt auf unabhängige Weise folgende Aufgaben wahr, soweit nicht die Zuständigkeit der Beauftragten der Bundesregierung oder des Deutschen Bundestages berührt ist:
Öffentlichkeitsarbeit,Maßnahmen zur Verhinderung von Benachteiligungen aus den in § 1 genannten Gründen,Durchführung wissenschaftlicher Untersuchungen zu diesen Benachteiligungen.
(4)
Die Antidiskriminierungsstelle des Bundes und die in ihrem Zuständigkeitsbereich betroffenen Beauftragten der Bundesregierung und des Deutschen Bundestages legen gemeinsam mit dem Deutschen Bundestag alle vier Jahre Berichte über Benachteiligungen aus den in § 1 genannten Gründen vor und geben Empfehlungen zur Beseitigung und Vermeidung dieser Benachteiligungen. Sie können gemeinsam wissenschaftliche Untersuchungen zu Benachteiligungen durchführen.
(5)
Die Antidiskriminierungsstelle des Bundes und die in ihrem Zuständigkeitsbereich betroffenen Beauftragten der Bundesregierung und des Deutschen Bundestages sollen bei Benachteiligungen aus mehreren der in § 1 genannten Gründe zusammenarbeiten.
§ 28 Befugnisse
(1)
Die Antidiskriminierungsstelle des Bundes kann in Fällen des § 27 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 Beteiligte um Stellungnahmen ersuchen, soweit die Person, die sich nach § 27 Abs. 1 an sie gewandt hat, hierzu ihr Einverständnis erklärt.
(2)
Alle Bundesbehörden und sonstigen öffentlichen Stellen im Bereich des Bundes sind verpflichtet, die Antidiskriminierungsstelle des Bundes bei der Erfüllung ihrer Aufgaben zu unterstützen, insbesondere die erforderlichen Auskünfte zu erteilen. Die Bestimmungen zum Schutz personenbezogener Daten bleiben unberührt.
§ 29 Zusammenarbeit mit Nichtregierungsorganisationen und anderen Einrichtungen
Die Antidiskriminierungsstelle des Bundes soll bei ihrer Tätigkeit Nichtregierungsorganisationen sowie Einrichtungen, die auf Europäischer-, Bundes- oder Landes- oder regionaler Ebene zum Schutz vor Benachteiligungen wegen eines in § 1 genannten Grundes tätig sind, in geeigneter Form einbeziehen.
§ 30 Beirat
(1)
Zur Förderung des Dialogs mit gesellschaftlichen Gruppen und Organisationen, die sich den Schutz vor Benachteiligungen wegen eines in § 1 genannten Grundes zum Ziel gesetzt haben, wird der Antidiskriminierungsstelle des Bundes ein Beirat beigeordnet. Der Beitrat berät die Antidiskriminierungsstelle des Bundes bei der Vorlage von Berichten und Empfehlungen an den Deutschen Bundestag nach § 27 Abs. 4 und kann hierzu sowie zu wissenschaftlichen Untersuchungen nach § 27 Abs. 3 Nr. 3 eigene Vorschläge unterbreiten.
(2)
Das Bundesministerium für Familie, Senioren, Frauen und Jugend beruft im Einvernehmen mit der Leitung der Antidiskriminierungsstelle des Bundes sowie den entsprechend zuständigen Beauftragten der Bundesregierung oder des Deutschen Bundestages die Mitglieder dieses Beirates und für jedes Mitglied eine Stellvertretung. In den Beirat sollen Vertreterinnen und Vertreter gesellschaftlicher Gruppen und Organisationen sowie Expertinnen und Experten in Benachteiligungsfragen berufen werden. Die Gesamtzahl der Mitglieder des Beirates soll 16 Personen nicht überschreiten. Der Beirat soll zu gleichen Teilen mit Frauen und Männern besetzt sein.
(3)
Der Beirat gibt sich eine Geschäftsordnung, die der Zustimmung des Bundesministeriums für Familie, Senioren, Frauen und Jugend bedarf.
(4)
Die Mitglieder des Beirats üben die Tätigkeit nach diesem Gesetz ehrenamtlich aus. Sie haben Anspruch auf Aufwandsentschädigung sowie Reisekostenvergütung, Tagegelder und Übernachtungsgelder. Näheres regelt die Geschäftsordnung.
Abschnitt 7 Schlussvorschriften
§ 31 Unabdingbarkeit
Von den Vorschriften dieses Gesetzes kann nicht zu Ungunsten der geschützten Personen abgewichen werden.
§ 32 Schlussbestimmungen
Soweit in diesem Gesetz nichts Abweichendes bestimmt ist, gelten die allgemeinen Bestimmungen.
§ 33 Übergangsbestimmungen
(1)
Bei Benachteiligungen nach den § 611 a, 611 b und 612 Abs. 3 des Bürgerlichen Gesetzbuches oder sexuellen Belästigungen nach dem Beschäftigungsschutzgesetz ist das vor dem 18.08.2006 maßgebliche Recht anzuwenden.
(2)
Bei Benachteiligungen aus Gründen der Rasse oder wegen der ethnischen Herkunft sind die §§ 19 bis 21 nicht auf Schuldverhältnisse anzuwenden, die vor dem 18.08.2006 begründet worden sind. Satz 1 gilt nicht für spätere Änderungen von Dauerschuldverhältnissen.
(3)
Bei Benachteiligungen wegen des Geschlechts, der Religion, einer Behinderung, des Alters oder der sexuellen Identität sind die § 19 bis 21 nicht auf Schuldverhältnisse anzuwenden, die vor dem 01.12.2006 begründet worden sind. Satz 1 gilt nicht für spätere Änderungen von Dauerschuldverhältnissen.
(4)
Auf Schuldverhältnisse, die eine privatrechtliche Versicherung zum Gegenstand haben, ist § 19 Abs. 1 nicht anzuwenden, wenn diese vor dem 22.12.2007 begründet worden sind. Satz 1 gilt nicht für spätere Änderungen solcher Schuldverhältnisse.
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