Abmahnung
Obwohl die Abmahnung im Arbeitsrecht gesetzlich nicht geregelt ist, hat sie sich durch die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (BAG) zu einem eigenständigen und wichtigen Institut entwickelt. Sie ist dasjenige Instrumentarium, mit dem der Arbeitgeber formgerecht zum Ausdruck bringt, dass er mit der Arbeitsleistung des Mitarbeiters bzw. dessen Verhalten im Betrieb nicht einverstanden ist. Hieraus und aus dem im Kündigungsrecht geltenden Verhältnismäßigkeitsgrundsatz folgt, dass die Abmahnung sich darüber hinaus zur ungeschriebenen Voraussetzung bei der verhaltensbedingten Kündigung entwickelt hat.
I. Bedeutung der Abmahnung
Wie eingangs angesprochen, hat die arbeitsrechtliche Abmahnung neben der Ausübung des vertraglichen Rügerechts insbesondere als Vorstufe der verhaltensbedingten Kündigung Bedeutung erlangt. Der Abmahnung werden hier drei verschiedene Funktionen zugewiesen:
1. Dokumentationsfunktion
Da nach dem im Kündigungsschutzrecht geltenden „Ultima-Ratio-Grundsatz“ in der Regel nicht bereits beim ersten Vertragsverstoß des Arbeitnehmers sofort eine Kündigung ausgesprochen werden darf, dient die Abmahnung unter anderem der Dokumentation des Fehlverhaltens des Mitarbeiters für eine im Wiederholungsfall auszusprechende verhaltensbedingte Kündigung. Auch für den dann grundsätzlich folgenden Kündigungsschutzprozess kann mittels der Abmahnung dokumentiert werden, dass der Mitarbeiter bereits zuvor vergleichbares Fehlverhalten gezeigt hat.
2. Hinweisfunktion
Neben der Dokumentation des Fehlverhaltens hat die Abmahnung auch eine Hinweisfunktion. Mit der Abmahnung soll der Arbeitnehmer darauf hingewiesen werden, dass der Arbeitgeber ein bestimmtes Verhalten nicht duldet und als Verstoß gegen die arbeitsvertraglichen Pflichten wertet. Um diesen Zweck der Abmahnung zu erreichen, muss das vom Unternehmen beanstandete Fehlverhalten detailliert beschrieben werden. Der Mitarbeiter muss der Abmahnung entnehmen können, was das Unternehmen an seinem Verhalten rügt und wie er sich im Sinne der Vorstellung des Arbeitgebers korrekt zu verhalten hat.
3. Warnfunktion
Als dritte und gleichzeitig wichtigste Funktion der Abmahnung ist schließlich die Warnfunktion zu benennen. Durch das Erfordernis mindestens einer vergeblich gebliebenen Abmahnung vor Ausspruch einer verhaltensbedingten Kündigung soll der mögliche Einwand des Arbeitnehmers ausgeräumt werden, er habe nicht damit rechnen können, dass sein Fehlverhalten den Bestand seines Arbeitsverhältnisses gefährden könnte. Dem Arbeitnehmer muss daher verdeutlicht werden, welche Bedeutung der Arbeitgeber der Pflichtwidrigkeit beimisst, d.h., dass er nicht mehr gewillt ist, die Leistungsmängel des Mitarbeiters oder sein sonstiges Fehlverhalten weiter hinzunehmen. Die Konsequenz einer Wiederholung des Fehlverhaltens - Ausspruch einer Kündigung - muss der Abmahnung deutlich zu entnehmen sein.
II. Materielle Voraussetzungen einer Abmahnung
Voraussetzung für den Ausspruch einer Abmahnung ist, dass der Arbeitnehmer gegen seine arbeitsvertraglichen Pflichten verstößt. Insofern ist eine Abmahnung bereits dann möglich, wenn der Mitarbeiter objektiv gegen seine arbeitsvertraglichen Pflichten verstoßen hat. Keine Rolle spielt insofern nach der Rechtsprechung des BAG, ob das beanstandete Verhalten dem Arbeitnehmer auch subjektiv im Sinne eines Verschuldens vorgeworfen werden kann oder ob der Pflichtverstoß für eine Kündigung ausreichen würde. Einigkeit besteht in Rechtsprechung und Literatur allerdings insoweit, dass die Abmahnung eine gewisse Intensität des Fehlverhaltens voraussetzt. Das Unternehmen muss den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit beachten. Dies bedeutet aber nicht, dass nur ein solches Fehlverhalten abgemahnt werden kann, das im Wiederholungsfall zum Ausspruch einer Kündigung berechtigt.
Selbst wenn die Voraussetzungen für eine Abmahnung vorliegen, gibt es keine Verpflichtung des Arbeitgebers, eine solche auch tatsächlich auszusprechen. Es bleibt dem Arbeitgeber vielmehr nach der Rechtsprechung selbst überlassen, wie er auf ein Fehlverhalten reagiert. Bestehen beispielsweise zwischen verschiedenen Arbeitnehmern einer Abteilung Spannungen, so kann der Arbeitgeber frei entscheiden, ob er denjenigen Arbeitnehmer, den er für verantwortlich hält, abmahnt oder ob er durch eine Umsetzung des betreffenden Mitarbeiters auf die Spannungen in der Abteilung reagiert. Gegen eine derartige Umsetzung kann sich der Mitarbeiter nicht mit dem Argument wehren, dass eine Abmahnung das gegenüber der Umsetzung mildere Mittel gewesen wäre. Zum einen ist bereits überaus zweifelhaft, ob die Abmahnung, die im Wiederholungsfall des Fehlverhaltens zur Kündigung führen kann, das mildere Mittel ist. Zum anderen kann aber, wie dargestellt, dem Arbeitgeber nicht vorgeschrieben werden, wie er auf ein Fehlverhalten zu reagieren hat.
Begehen mehrere Arbeitnehmer vergleichbare Verstöße, so ist das Unternehmen nicht gezwungen, jeden Mitarbeiter abzumahnen. Eine Gleichbehandlung im Unrecht gibt es im Arbeitsrecht nicht. Das Unternehmen sollte allerdings beachten, dass es mit einem derartigen Verhalten das Gewicht seiner eigenen Abmahnung untergräbt. Im Rahmen eines späteren Kündigungsschutzprozesses wird dieses differenzierende Vorgehen des Unternehmens bei der Interessenabwägung Berücksichtigung finden. Der Arbeitgeber dokumentiert hierdurch unseres Erachtens, dass das gerügte Fehlverhalten nur von untergeordneter Bedeutung ist.
III. Formale Voraussetzungen einer Abmahnung
Arbeitsrechtliche Abmahnungen sind nicht formbedürftig. Sie können demzufolge auch mündlich ausgesprochen werden. Aus Gründen der Beweissicherung sollte eine Abmahnung allerdings stets schriftlich ausgesprochen werden, da sich eine mündliche Abmahnung in einem späteren Kündigungsschutzprozess nur schwer beweisen lässt. Die Beweislast für das Vorliegen einer ordnungsgemäßen Abmahnung trägt im Kündigungsschutzprozess der Arbeitgeber.
Wird in einer Abmahnung ein Fehlverhalten sanktioniert, welches dem Arbeitgeber durch Zeugen mitgeteilt worden ist, so sollte der Arbeitgeber Wert darauf legen, dass die Zeugen ihre Aussage bereits im Zeitpunkt der Fertigung der Abmahnung ebenfalls schriftlich niederlegen und unterzeichnen. Kündigungsschutzprozesse gehen für ein Unternehmen häufig deswegen verloren, weil sich die vom Arbeitgeber anzuführenden Zeugen nicht mehr 100 %ig an den bereits lange Zeit zurück liegenden Sachverhalt erinnern. Wurde aber zeitnah zum Pflichtverstoß des Mitarbeiters ein Protokoll über die Aussage des Zeugen gefertigt und vom Zeugen unterschrieben, so kann der Zeuge dieses Protokoll im Rahmen einer späteren Beweisaufnahme als Gedankenstütze benutzen. Darüber hinaus ist eine derartige Dokumentation der Aussage eines Zeugen wichtig, wenn der Zeuge im Zeitpunkt der Beweisaufnahme bereits das Unternehmen verlassen hat. Mitarbeiter, die nicht mehr im Unternehmen tätig sind, leiden häufig unter erheblichen „Erinnerungslücken“.
Als rechtsgeschäftsähnliche Handlung wird die Abmahnung nur wirksam, wenn sie dem Mitarbeiter zugegangen ist. Da der Arbeitgeber auch die Beweislast für den Zugang der Abmahnung trägt, ist es empfehlenswert, wenn er sich den Empfang vom Mitarbeiter auf einer Zweitschrift bestätigen lässt. Sollte der Arbeitnehmer hierzu nicht bereit sein, sollte die Übergabe der Abmahnung durch einen Zeugen schriftlich dokumentiert werden, um eventuelle Beweisschwierigkeiten in einem späteren Prozess zu vermeiden.
Außerdem muss der betroffene Arbeitnehmer die Möglichkeit haben, den Inhalt des Abmahnungsschreibens tatsächlich zur Kenntnis zu nehmen. Wird die Abmahnung beispielsweise während der urlaubsbedingten Abwesenheit des Arbeitnehmers durch Einwurf in dessen Hausbriefkasten zugestellt, dann kann der Arbeitgeber Besserung des Fehlverhaltens erst nach der Rückkehr aus dem Urlaub erwarten.
Will das Unternehmen einem ausländischen Mitarbeiter, der der deutschen Sprache nicht mächtig ist, eine Abmahnung erteilen, dann ist es hilfreich, das Schreiben in der Muttersprache des Empfängers abzufassen. Zwingend notwendig ist dies jedoch nicht. Hat der ausländische Arbeitnehmer einen Vertragsverstoß, beispielsweise unentschuldigtes Fehlen, begangen und überreicht das Unternehmen ihm in diesem Zusammenhang ein in deutscher Sprache abgefasstes Schreiben, so hat der Abgemahnte entweder sofort auf seine fehlenden Sprach- und Lesekenntnisse hinzuweisen oder selbst für eine schnelle Übersetzung zu sorgen. Er kann sich jedoch nicht auf die fehlende Kenntnis vom Inhalt der Abmahnung berufen, wenn er beides versäumt.
Abmahnungscharakter kann sogar eine erfolglos gebliebene Kündigung des Arbeitgebers haben. Kündigt ein Unternehmen einem Mitarbeiter aus verhaltensbedingten Gründen und scheitert die Kündigung im Prozess nur aus formellen Gründen oder in der Interessenabwägung, obwohl die Tatsachen, auf die die Kündigung gestützt wird, feststehen, dann erfüllt die fehlgeschlagene Kündigung die Funktion einer Abmahnung. Begeht der Mitarbeiter in der Folgezeit erneut einen einschlägigen Vertragsverstoß, so erübrigt sich eine erneute Abmahnung. Das Unternehmen kann unmittelbar kündigen. War die Kündigung nur aus formellen Gründen, die sich durch Ausspruch einer erneuten Kündigung heilen lassen, gescheitert, so muss das Unternehmen selbstverständlich nicht bis zu einem erneuten Fehlverhalten abwarten, sondern kann unmittelbar nach Feststellung der formellen Unwirksamkeit (beispielsweise fehlerhafte Betriebsratsanhörung) eine neue Kündigung aussprechen.
Mitarbeiter des öffentlichen Dienstes konnten bis zum Jahre 1992 eine ihnen gegenüber ausgesprochene verhaltensbedingte Kündigung gegebenenfalls durch einen Hinweis auf eine formelle Unwirksamkeit der ihnen gegenüber ausgesprochenen Abmahnung beseitigen. Im öffentlichen Dienst muss gemäß § 13 Abs. 2 BAT der Personalrat vor Ausspruch einer Abmahnung gehört werden. Mit Urteil vom 21.05.1992 entschied der Zweite Senat des BAG, dass auch eine Abmahnung, die wegen fehlender Anhörung des Personalrates bzw. des Mitarbeiters nicht in der Personalakte hätte aufgenommen werden dürfen, ihre kündigungsrelevante Warnfunktion behält. Da eine Abmahnung sogar mündlich ausgesprochen werden kann, kommt es hier auf einen formalen Verstoß gegen § 13 Abs. 2 BAT nicht an. Begeht der Bedienstete des öffentlichen Dienstes nach der formwidrigen Abmahnung eine erneute einschlägige Vertragspflichtverletzung, ist das Unternehmen zum Ausspruch einer verhaltensbedingten Kündigung berechtigt, sofern nicht ausnahmsweise eine zweite oder dritte Abmahnung erforderlich ist.
IV. Inhalt einer Abmahnung
In Anbetracht der oben dargestellten Funktionen einer Abmahnung setzt die Abmahnung in inhaltlicher Hinsicht voraus, dass folgende drei Punkte deutlich angesprochen werden:
1. Detaillierte Darstellung des vertragswidrigen Verhaltens.
2. Aufforderung, sich künftig vertragsgerecht zu verhalten und gegebenenfalls Darstellung des vertragsgerechten Verhaltens.
3. Deutlicher Hinweis, dass im Wiederholungsfall mit einer Kündigung des Arbeitsverhältnisses zu rechnen ist.
1. Detaillierte Darstellung des vertragswidrigen V
Das Hauptproblem bei der Abfassung einer Abmahnung ist in der Praxis regelmäßig die detaillierte Darstellung des vertragswidrigen Verhaltens des Arbeitnehmers. Nur dann, wenn das Unternehmen in der Lage ist, konkret den Vertragsverstoß zu beschreiben, kann die Abmahnung einer gerichtlichen Überprüfung standhalten. Ohne eine derartige Spezifizierung des Fehlverhaltens weiß der Arbeitnehmer nicht, mit welchem Verhalten er den Bestand seines Arbeitsverhältnisses gefährdet. Die oben beschriebene Hinweisfunktion kann somit von einer allgemein gehaltenen Abmahnung nicht erfüllt werden. Formulierungen wie „unzureichende Arbeitsleistung“, „schlechte Umsätze“, „ungebührliches Verhalten“, „häufige Verspätungen in den letzten Monaten“ oder „wiederholte Nichtbefolgung von Arbeitsanweisungen“ führen zur Unwirksamkeit der Abmahnung. Diese Konsequenz einer lediglich pauschalen Rüge arbeitsvertraglicher Pflichtverletzungen wird dem Arbeitgeber häufig erst im Kündigungsschutzprozess bewusst, wenn die von ihm ausgesprochene verhaltensbedingte Kündigung in einem solchen Fall an der fehlenden Abmahnung scheitert. Um dieses Ergebnis in einem späteren Prozess zu vermeiden, muss das dem Arbeitnehmer zur Last gelegte Fehlverhalten demzufolge nach Ort, Zeit sowie Art und Weise genau in der Abmahnung beschrieben werden.
Das Arbeitsgericht Frankfurt hat die einer Kündigung vorhergehende Abmahnung – und im Ergebnis dann auch die Kündigung – für unwirksam erachtet, bei der ein Angestellter im „Mallorca-Look“ zum Dienst erschienen war und vom Arbeitgeber mit dem schriftlichen Hinweis, das Auftreten sei „urlaubsmäßig“ gewesen abgemahnt wurde. Durch den Arbeitgeber sind die konkret beanstandeten Kleidungsstücke in der Abmahnung einzeln aufzuführen.
2. Hinweis auf vertragsgerechtes Verhalten
Da die Abmahnung in erster Linie dazu dient, den Arbeitnehmer zu einem vertragsgerechten Verhalten zu bewegen, muss ein entsprechender Hinweis im Abmahnungsschreiben enthalten sein. Ergibt sich das vom Unternehmen geforderte korrekte Verhalten nicht unmittelbar aus dem gerügten Verhalten - wie beispielsweise bei der Rüge einer verspäteten Arbeitsaufnahme und feststehenden Arbeitszeiten -, so muss der Arbeitgeber genau beschreiben, wie der Mitarbeiter sich künftig verhalten soll. Dies gilt insbesondere bei Leistungsmängeln. Wird beispielsweise bei einem Außendienstmitarbeiter bemängelt, dass er zu wenige Kunden am Tag aufsucht, so muss in der Abmahnung darauf hingewiesen werden, wie viele Kundenbesuche das Unternehmen täglich von dem abgemahnten Arbeitnehmer erwartet. Selbstverständlich müssen die Erwartungen des Arbeitgebers auch in der Praxis umsetzbar sein.
3. Androhung der Kündigung
Im Hinblick auf die oben beschriebene Warnfunktion der Abmahnung muss auf die im Wiederholungsfall drohende Kündigung des Arbeitsverhältnisses hingewiesen werden. Bei der Androhung der Kündigung darf aber nicht außer Acht gelassen werden, dass gerade bei lediglich leichten Pflichtverstößen, langjährig bestehenden Arbeitsverhältnissen oder bloßen Nebenpflichtverletzungen in der Regel ein einmaliger Verstoß nicht ausreicht, um im Wiederholungsfall sofort den Ausspruch einer verhaltensbedingten Kündigung rechtfertigen zu können. Um diesem Umstand Rechnung zu tragen, sollte die Androhung der Kündigung sich in derartigen Fällen steigern. Da bei Nebenpflichtverletzungen in der Regel zwei bis drei einschlägige Abmahnungen erforderlich sind, kann beispielsweise wie folgt abgestuft werden:
Erste einschlägige Abmahnung:
„Drohung mit arbeitsrechtlichen Konsequenzen bis hin zur Kündigung.“
Zweite einschlägige Abmahnung:
„Drohung mit Kündigung des Anstellungsverhältnisses.“
Dritte einschlägige Abmahnung:
„Drohung, dass bei Wiederholung unausweichlich die sofortige Kündigung erfolgen wird.“
Durch die vorgenannte Abstufung wird dem Mitarbeiter schrittweise deutlich gemacht, dass das Unternehmen die Kündigungsdrohung ernst meint. Begeht der Mitarbeiter nach Vorlage der oben genannten drei Abmahnungen ein viertes einschlägiges Fehlverhalten, so muss der Arbeitgeber allerdings nunmehr zur Kündigung greifen, um nicht unglaubwürdig zu werden.
4. Beispiel
Eine erstmalige Abmahnung wegen Verspätung kann beispielsweise wie folgt formuliert werden:
„Sehr geehrter Herr ...,
Ihr Verhalten am ... gibt uns leider Anlass, Sie abzumahnen.
Sie sind am ... erst um ... Uhr im Betrieb erschienen. Wir haben Sie aufzufordern, sich künftig strikt an die bei uns im Betrieb herrschenden und Ihnen bekannt gegebenen Arbeitszeiten zu halten. Rein vorsorglich fügen wir nochmals die Ihnen mit dem Arbeitsvertrag bereits übergebene Betriebsvereinbarung zur Arbeitszeit vom ... diesem Schreiben bei.
Sollten Sie nochmals verspätet zur Arbeit erscheinen, so wird dies für Sie arbeitsrechtliche Konsequenzen bis hin zu Kündigung des Anstellungsverhältnisses haben.
Mit freundlichen Grüßen
ABC-GmbH“
erhalten am .......
...........................................
Mitarbeiter
V. Umfang der Abmahnung
Nachteilig wirkt sich das Bemühen vieler Arbeitgeber aus, in einem Abmahnungsschreiben möglichst viele Vertragsverstöße zusammenzufassen. Stellt sich später heraus, dass nur einer der erhobenen Vorwürfe unberechtigt oder nicht beweisbar ist, führt dies zur Unwirksamkeit der gesamten Abmahnung. Eine solche Abmahnung ist nicht nur aus der Personalakte des Arbeitnehmers zu entfernen, sondern sie ist auch als Vorstufe zur verhaltensbedingten Kündigung ungeeignet. Die Tatsache, dass das BAG dem Unternehmen in diesem Fall die Möglichkeit belässt, mit den verbleibenden, nachweisbaren Vertragsverstößen eine neue Abmahnung auszusprechen, ist jedenfalls dann wenig tröstlich, wenn sich der Fehler erst im Kündigungsschutzprozess herausstellt. Letztlich verliert das Unternehmen nämlich den Prozess alleine deswegen, weil es an einer wirksamen Abmahnung fehlt.
Eine Sammelabmahnung beinhaltet darüber hinaus das Risiko, dass der Abmahnung nicht deutlich zu entnehmen ist, ob die Drohung mit einer Kündigung sich auf jeden der in der Abmahnung genannten Vertragsverstöße bezieht oder ob die Abmahnung gegebenenfalls so aus Sicht des Arbeitnehmers so zu verstehen ist, dass eine Kündigung nur dann droht, wenn er erneut sämtliche in der Abmahnung beschriebenen Vertragsverstöße begeht.
Aufgrund der vorbeschriebenen Risiken einer Sammelabmahnung ist es einem Arbeitgeber dringend zu empfehlen, für jeden einzelnen Vertragsverstoß eine gesonderte Abmahnung zu schreiben. Auch dann, wenn der Mitarbeiter im zeitlichen Zusammenhang verschiedene Vertragsverstöße begangen hat, sollte jeder Vertragsverstoß gesondert in einem eigenen Schreiben behandelt werden.
VI. Abmahnungsberechtigung
In der Rechtsprechung des BAG ist ebenso wie in der herrschenden Meinung in der Literatur anerkannt, dass eine Abmahnung nicht nur von einem kündigungsberechtigten Mitarbeiter, sondern von allen Vorgesetzten ausgesprochen werden kann, die nach ihrer Aufgabenstellung befugt sind, verbindliche Anweisungen hinsichtlich des Ortes, der Zeit sowie der Art und Weise der vertraglich geschuldeten Arbeitsleistung zu erteilen. Demgegenüber beschränkt ein Teil des Schrifttums den Kreis der abmahnungsberechtigten Personen auf diejenigen Mitarbeiter, die auch befugt sind, eine Kündigung auszusprechen.
Unseres Erachtens betrachtet die Mindermeinung zu Unrecht die Abmahnung lediglich als Voraussetzung für eine verhaltensbedingte Kündigung und versucht daher, deren Anforderungen auf die Abmahnung zu übertragen. Wie oben erwähnt, stellt die Abmahnung jedoch zunächst nur eine Reaktion des Arbeitgebers auf ein Fehlverhalten des Mitarbeiters dar. Die Vorbereitung einer Kündigung steht somit in der Regel nicht im Vordergrund, sondern die Sicherung der Durchsetzung des arbeitgeberseitigen Direktionsrechtes durch die Rüge des Fehlverhaltens des Arbeitnehmers. Da das Direktionsrecht im betrieblichen Alltag von den jeweiligen Fachvorgesetzten ausgeübt wird, muss auch die Rügemöglichkeit bei diesen Fachvorgesetzten verbleiben. Folglich ist der herrschenden Meinung zu folgen. Wollte man im übrigen im Rahmen einer verhaltensbedingten Kündigung eine Abmahnung eines „normalen“ Fachvorgesetzten nicht ausreichen lassen, so würde dies die Autorität des jeweiligen Vorgesetzten untergraben, da der Mitarbeiter keine Folgen befürchten müsste, wenn sein unmittelbarer Vorgesetzter Leistungsmängel bei ihm rügt.
Praxistipp: Eine Abmahnung sollte dennoch vorsorglich nur von der Personalabteilung – ggf. zusammen mit dem Fachvorgesetzten - ausgesprochen werden!
Eine Abmahnung sollte dennoch vorsorglich nur von
Die herrschende Meinung führt nun dazu, dass insbesondere die jeweiligen Meister im gewerblichen Bereich bzw. die Abteilungsleiter im kaufmännischen Bereich zu dem abmahnungsbefugten Personenkreis gehören. Bedenkt man des weiteren, dass eine Abmahnung auch mündlich ausgesprochen werden kann und jedes Fehlverhalten nur einmal sanktioniert werden darf, so sollte das Unternehmen strikt darauf achten, dass Rügen bezüglich des Fehlverhaltens eines Arbeitnehmers nur über die Personalabteilung bzw. in Zusammenarbeit mit der Personalabteilung ausgesprochen werden. Kommt ein Mitarbeiter beispielsweise wiederholt zu spät zur Arbeit und wurde er innerhalb der letzten drei Monate bereits zweimal förmlich abgemahnt, so rechtfertigt eine weitere Verspätung in der Regel ohne weiteres den Ausspruch einer verhaltensbedingten Kündigung. Diese Kündigung wäre jedoch unwirksam, wenn der für den Mitarbeiter zuständige Abteilungsleiter die Verspätung mündlich vor Ausspruch der Kündigung durch den Arbeitgeber beispielsweise mit den Worten rügt: „Meier, wir hatten Sie mehrfach darauf hingewiesen, dass sie pünktlich zu erscheinen haben. Wenn das so weitergeht, werden wir ihr Arbeitsverhältnis kündigen.“ Eine derartige mündliche Rüge des Vorgesetzten stellt eine Abmahnung dar. Da ein Fehlverhalten aber nur einmal sanktioniert werden kann, ist es dem Unternehmen nunmehr verwehrt, die erneute Verspätung zum Anlass für eine Kündigung zu nehmen. Die Abmahnung schließt die Kündigung aus. Durch den Ausspruch der Abmahnung hat das Unternehmen konkludent auf sein Kündigungsrecht wegen dieses Vorfalles verzichtet.
Praxistipp!
Die Fachvorgesetzten sollten jedes Fehlverhalten mittels eines Formulars der Personalabteilung melden. Dort muss über das weitere Vorgehen entschieden werden!
Die Fachvorgesetzten sollten jedes Fehlverhalten m
Um der Personalabteilung die Arbeit zu erleichtern, ist es sinnvoll, wenn die Fachvorgesetzten mittels eines Formulars jedes Fehlverhalten eines Mitarbeiters der Personalabteilung melden. Dort kann dann entschieden werden, wie auf das Fehlverhalten des Mitarbeiters reagiert werden soll. Ein weiterer Vorteil des Formulars besteht darin, dass im Rahmen einer Beweisaufnahme der Fachvorgesetzte sich auf die Angaben im Formular beziehen kann. Ein entsprechendes Musterschreiben ist am Ende dieses Kapitels beigefügt.
VII. Frist zum Ausspruch einer Abmahnung
Anders als beispielsweise bei der fristlosen, außerordentlichen Kündigung, die der Arbeitgeber gemäß § 626 Abs. 2 BGB binnen zwei Wochen nach Kenntnisnahme von dem oder den Vertragsverstößen aussprechen muss, gibt es für den Ausspruch einer Abmahnung keine Fristen. Das BAG hat es bisher stets abgelehnt, eine bestimmte Regelausschlussfrist, innerhalb derer das Rügerecht ausgeübt werden muss, festzulegen. Im Zweifelsfall ist der Arbeitgeber deswegen befugt, einen Mitarbeiter auch wegen eines mehrere Monate zurückliegenden Vergehens abzumahnen. Verwirkt ist das Recht zur Abmahnung allerdings, wenn das Unternehmen sich über längere Zeit nicht zu dem Vertragsverstoß geäußert hat, während es gleichzeitig den Mitarbeiter wegen seiner sonstigen Leistungen ausdrücklich gelobt oder mit einer hohen Tantieme belohnt hat. Das LAG Nürnberg hat in einer neuen Entscheidung darüber hinaus alleine auf Grund des Zeitablaufs eine Verwirkung der Abmahnungsbefugnis angenommen. Zwar gebe es keine Regelfrist, innerhalb derer eine Abmahnung nach dem behaupteten Arbeitsvertragsverstoß des Arbeitnehmers oder der Kenntnis des Arbeitgebers hiervon ausgesprochen werden muss. Nach sechs Monaten des Zuwartens könne eine Abmahnung aber nur noch dann gerechtfertigt sein, wenn diese auf gleichartige neue Verstöße gegründet sei. Ansonsten habe der Arbeitgeber durch sein Zuwarten gezeigt, dass er den behaupteten Vertragsverstoß des Arbeitnehmers nicht als sanktionswürdig erachte.
Grundsätzlich kann daher festgehalten werden, dass die Abmahnung so zeitnah wie möglich ausgesprochen werden sollte.
VIII. Geltungsdauer einer Abmahnung
Eine dem Mitarbeiter gegenüber erteilte Abmahnung kann auch durch Zeitablauf ihre kündigungsrechtliche Wirkung verlieren. Dies bedeutet aber nicht, dass die Abmahnung deswegen ohne weiteres aus der Personalakte zu entfernen ist. Da in einem Kündigungsschutzprozess über eine verhaltensbedingte Kündigung im Rahmen der Interessenabwägung auch das Verhalten des Mitarbeiters im Laufe des Arbeitsverhältnisses betrachtet wird, hat der Arbeitgeber ein berechtigtes Interesse daran, auch solche Abmahnungen in der Personalakte zu belassen, die eine Kündigung aufgrund Zeitablaufes nicht mehr stützen können. Eine solche Abmahnung ist nämlich zumindest in der Lage, zu dokumentieren, dass der Mitarbeiter auch in früheren Jahren bereits gegen seine arbeitsvertraglichen Pflichten verstoßen hat. Nur dann, wenn die Abmahnung für die weitere Beurteilung des Mitarbeiters vollkommen überflüssig geworden ist und ihn fortwirkend in seiner beruflichen Entwicklungsmöglichkeit beeinträchtigen kann, besteht ausnahmsweise ein Anspruch auf Entfernung eines Abmahnungsschreibens aus der Personalakte alleine aufgrund Zeitablaufs.
Umstritten ist in Rechtsprechung und Literatur, nach welchem Zeitraum eine Abmahnung ihre kündigungsrechtliche Wirkung verliert. Zum Teil wird die Auffassung vertreten, dass eine Abmahnung regelmäßig dann ihre Wirkung verliert, wenn seit ihrem Ausspruch mehr als zwei Jahre verstrichen sind, ohne dass der Mitarbeiter erneut ein einschlägiges Fehlverhalten begangen hat. Das BAG hingegen lehnt eine derartige Regelfrist ab. Entscheidend sind nach der Rechtsprechung des BAG vielmehr die Umstände des Einzelfalles. Hier spielt zum einen die Schwere der Pflichtverletzung und zum anderen das Verhalten des Mitarbeiters eine erhebliche Rolle. Hat sich der Arbeitnehmer über eine längere Zeit vertragsgerecht verhalten, so nimmt die Wirkung der Abmahnung in kündigungsrechtlicher Hinsicht stetig ab. Eine ursprünglich ausreichende Abmahnung verliert ihre Bedeutung grundsätzlich erst dann, wenn auf Grund neuer Umstände (z.B. einer späteren unklaren Reaktion des Arbeitgebers auf ähnliche Pflichtverletzungen anderer Arbeitnehmer) der abgemahnte Arbeitnehmer wieder im Ungewissen sein könnte, was der Arbeitgeber von ihm erwartet bzw. wie er auf eine etwaige Pflichtverletzung reagieren werde. Dies lässt sich jedoch nur unter der Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls, insbesondere der Art der Verfehlung des Arbeitnehmers und des Verhaltens des Arbeitgebers im Anschluss an die Abmahnung beurteilen.
Für die Praxis kann man sich bei Nebenpflichtverletzungen unseres Erachtens in der Regel an der oben dargestellten Zwei-Jahres-Frist orientieren. Nur dann, wenn ein Mitarbeiter innerhalb eines Zeitraumes von zwei Jahren seit Ausspruch der Abmahnung erneut einen entsprechenden, d.h. vergleichbaren Vertragsverstoß begeht, kann das Unternehmen unter Bezugnahme auf die erste Abmahnung nunmehr eine verhaltensbedingte Kündigung aussprechen.
IX. Beteiligung des Betriebsrates
Bei Ausspruch einer Abmahnung hat der Betriebsrat weder nach § 87 BetrVG noch nach irgendeiner anderen Vorschrift des Betriebsverfassungsgesetzes ein Mitbestimmungs- oder sonstiges Mitwirkungsrecht. § 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG betrifft lediglich kollektive Regelungen im Zusammenhang mit einer Betriebsbuße. Das Anhörungsrecht nach § 102 Abs. 1 BetrVG umfasst lediglich die Anhörung im Vorfeld einer Kündigung, nicht jedoch den Ausspruch einer Abmahnung. Weitergehende Regelungen enthalten zum Teil die Personalvertretungsgesetze. Hier hat beispielsweise der Personalrat in Nordrhein-Westfalen gemäß § 74 LPersVertrG NRW ein Mitbestimmungsrecht.
X. Abmahnung als Kündigungsvoraussetzung
1. Störungen im Vertrauensbereich
Wie oben dargestellt, ist die Abmahnung die Vorstufe zu einer verhaltensbedingten Kündigung. Dies gilt allerdings nur für eine ordentliche verhaltensbedingte Kündigung. Bei einer beabsichtigten außerordentlichen Kündigung ist nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts bei schweren Pflichtverletzungen des Arbeitnehmers eine Abmahnung nur dann nicht entbehrlich, wenn der Arbeitnehmer mit vertretbaren Gründen annehmen konnte, sein Verhalten werde nicht als erhebliches, den Bestand des Arbeitsverhältnisses gefährdendes Verhalten angesehen. Eine Abmahnung ist also bei besonders schwerwiegenden Verstößen entbehrlich, da in diesen Fällen regelmäßig davon auszugehen ist, dass das pflichtwidrige Verhalten das für ein Arbeitsverhältnis notwendige Vertrauen auf Dauer zerstört hat.
Umstritten war lange Zeit, ob der Grundsatz „Abmahnung vor Kündigung“ nur in den Fällen gilt, in denen eine Leistungsstörung vorliegt, oder ob auch bei Vertrauensstörungen zunächst eine Abmahnung erforderlich ist. Das BAG hat am 04.06.1997 seine bisherige Rechtsprechung dahingehend geändert, dass nunmehr auch bei einer Kündigung wegen einer Störung im Vertrauensbereich grundsätzlich der vorherige Ausspruch mindestens einer Abmahnung erforderlich sein kann. Einer Abmahnung soll es danach immer dann bedürfen, wenn mit einer Wiederherstellung des Vertrauens nach Ansicht des Gerichtes zu rechnen ist. Wörtlich führte der Zweite Senat insofern in der vorerwähnten Entscheidung aus:
„Zu prüfen ist deshalb das Abmahnungserfordernis bei jeder Kündigung, die wegen eines steuerbaren Verhaltens des Arbeitnehmers oder aus einem Grund in seiner Person ausgesprochen wurde, den er durch sein steuerbares Verhalten beseitigen, wenn also eine Wiederherstellung des Vertrauens erwartet werden konnte (...). Mit dieser Klarstellung hält der Senat an der Ausgangsrechtsprechung nicht mehr fest.“
Die Korrektur der Rechtsprechung des BAG ist zu begrüßen, da sie zu mehr Rechtssicherheit im Bereich der verhaltensbedingten Kündigung führt. In der Vergangenheit bereitete insbesondere die Abgrenzung zwischen Störungen im Leistungsbereich und Störungen im Vertrauensbereich erhebliche Schwierigkeiten. Da des BAG darüber hinaus auch bereits früher in Ausnahmefällen - nur geringe Belastung des Arbeitsverhältnisses - eine Abmahnung bei Verletzungen im Vertrauensbereich für erforderlich hielt, stellt die obige Entscheidung nur eine konsequente Weiterentwicklung der Rechtsprechung des Zweiten Senats dar.
2. Gleichartigkeit der Pflichtverletzungen
Ein weiterer Pflichtverstoß kann bei vorheriger Abmahnung aber nur dann zur Kündigung berechtigen, wenn der erneute Pflichtverstoß mit der bereits abgemahnten Pflichtverletzung gleichartig ist. Gleichartig sind Pflichtverletzungen in diesem Sinne nach Auffassung des LAG Hessen nicht nur dann, wenn es sich um identisches Fehlverhalten handelt, „sondern bereits dann, wenn die Pflichtverletzungen unter Berücksichtigung der Pflichtenstruktur des jeweiligen Arbeitsverhältnisses unter einem einheitlichen Gesichtspunkt zusammengefasst werden können.“ Einen solchen einheitlichen Gesichtspunkt soll beispielsweise die Behinderung oder Infragestellung des Arbeitseinsatzes des Mitarbeiters darstellen. Das LAG Hessen hat in seiner Entscheidung vom 07.07.1997 insofern die im konkreten Fall bereits abgemahnte Nichtanzeige einer fortbestehenden Arbeitsunfähigkeit und das Nichterscheinen des Arbeitnehmers zur Rücksprache bei seinem Vorgesetzten als gleichartig eingestuft. Sowohl die Nichtanzeige der fortdauernden Arbeitsunfähigkeit als auch die Weigerung zu dem vom Vorgesetzten gewünschten Gespräch zu erscheinen, beeinträchtigen den Arbeitgeber in seinem Direktionsrecht, weil er den Arbeitseinsatz des Mitarbeiters aufgrund dessen Fehlverhalten in beiden Fällen nicht disponieren kann.
3. Anzahl der erforderlichen einschlägigen Abmahnu
Ob darüber hinaus vor Ausspruch der Kündigung eine oder mehrere Abmahnungen erteilt werden müssen, richtet sich nach der Art, Schwere und Häufigkeit des jeweiligen Pflichtverstoßes. In Zweifelsfällen - insbesondere bei nicht eindeutig gleich gelagerten Pflichtverletzungen - sollten in der Praxis, wie oben angesprochen, mindestens zwei Abmahnungen vor Ausspruch einer Kündigung erteilt werden. Zu beachten ist allerdings in diesem Zusammenhang, dass in dem Fall, in dem der Arbeitgeber dem Mitarbeiter eine Vielzahl von Abmahnungen wegen gleichartiger Pflichtverstöße übergeben hat, nunmehr nicht mehr plötzlich eine Kündigung ausgesprochen werden kann. Denn die Warnfunktion einer Abmahnung wird erheblich dadurch abgeschwächt, wenn der Arbeitgeber bei ständig neuen Pflichtverletzungen des Arbeitnehmers stets nur mit einer Kündigung droht, ohne jemals arbeitsrechtliche Konsequenzen folgen zu lassen. Eine Abmahnung kann nur dann die Funktion erfüllen, den Arbeitnehmer zu warnen, dass ihm bei der nächsten gleichartigen Pflichtverletzung die Kündigung droht, wenn der Arbeitnehmer diese Drohung ernst nehmen muss. Dies kann je nach den Umständen nicht mehr der Fall sein, wenn jahrlang die Kündigung stets nur angedroht, nicht jedoch ausgesprochen wird. Hat ein Unternehmen beispielsweise zehn Abmahnungen wegen gleichgearteter Pflichtverstöße ausgesprochen, so muss der Arbeitnehmer die in den jeweiligen Abmahnungen enthaltenen Drohungen bezüglich einer Kündigung im Wiederholungsfall nicht mehr ernst nehmen. In diesen Fällen müsste der Arbeitgeber in der letzten Abmahnung die Androhung der Kündigung besonders eindringlich ausgestalten, um dem Arbeitnehmer zu verdeutlichen, dass eine weitere Pflichtverletzung nun aber wirklich zum Ausspruch einer Kündigung führen wird
4. Abmahnung schließt Kündigung aus
Im Zusammenhang mit einer Kündigung ist des Weiteren zu beachten, dass jedes Fehlverhalten, wie oben angesprochen, nur einmal sanktioniert werden kann. Hat das Unternehmen einen bestimmten Pflichtverstoß abgemahnt, so kann es wegen dieses Vorfalles nunmehr keine Kündigung mehr aussprechen. Die Abmahnung schließt insofern die Kündigung aus. Dieser Entscheidung lag der Sachverhalt zu Grunde, dass eine Fluggesellschaft einen Piloten abgemahnt hat, weil er in einem Frachtflugzeug einen Passagier mitgenommen hatte. Vier Tage später wurde der Pilot gekündigt, da sein Arbeitgeber erfahren hatte, dass beim fraglichen Flug nicht nur ein, sondern mehrere blinde Passagiere an Bord gewesen waren. Die Kündigung wurde für unwirksam erklärt, da diese nicht wegen derselben Pflichtverletzung erfolgen dürfe, für die bereits eine Abmahnung ausgesprochen wurde. In der Erteilung der Abmahnung sieht das BAG die konkludente Bereitschaft des Arbeitgebers, von der möglichen Kündigung Abstand zu nehmen. Darüber hinaus macht der Arbeitgeber durch die Abmahnung deutlich, dass er das Arbeitsverhältnis nicht als so gestört ansieht, dass ihm eine weitere Zusammenarbeit mit dem Arbeitnehmer nicht mehr möglich sei. Ein Verbrauch der Kündigungsgründe durch die Abmahnung bezieht sich allerdings nur auf das Fehlverhalten des Mitarbeiters, das dem Kündigungsberechtigten bei Ausspruch der Abmahnung auch bekannt war. Tauchen später neue Vorwürfe auf, dann ist der Arbeitgeber nicht gehindert, nunmehr eine verhaltensbedingte Kündigung auszusprechen. Unerheblich ist insoweit, ob die Vertragsverstöße vor oder nach Ausspruch der Abmahnung begangen worden sind. Entscheidend ist allein, dass sie dem Unternehmen erst nachher bekannt geworden sind.
5. Information des Betriebsrates über die Abmahnun
Schließlich ist bei der Prüfung der Wirksamkeit einer verhaltensbedingten Kündigung zu berücksichtigen, dass dem Betriebsrat die dem Mitarbeiter erteilten Abmahnungen im Rahmen der Betriebsratsanhörung nach § 102 BetrVG mitzuteilen sind. Hierbei kann es nach der Rechtsprechung des BAG ausreichen, wenn das Unternehmen dem Betriebsrat mitteilt, dass und wann der Arbeitnehmer Abmahnungen erhalten hat. Auch im Hinblick auf die vom Arbeitnehmer gegebenenfalls gefertigten Gegendarstellungen sieht es das BAG nicht als zwingend erforderlich an, dass diese Schreiben dem Betriebsrat übergeben werden. Nach Ansicht des BAG müssen dem Betriebsrat lediglich feststehende Tatsachen mitgeteilt werden. Bei den Ausführungen in der Gegendarstellung handelt es sich jedoch nur um Behauptungen des Mitarbeiters. Tatsache sei alleine, dass der Arbeitnehmer entsprechende Einwände erhoben hat. Hierüber wird der Betriebsrat alleine durch Mitteilung der Existenz einer Gegendarstellung informiert. Die Besonderheit dieses Falles lag aber darin, dass der Betriebsrat sich selbst Kenntnis von dem Inhalt der Gegendarstellung noch vor Abschluss des Anhörungsverfahrens verschaffte und so über Gründe informiert war, die gegen die Kündigung sprachen. Der vorsichtige Arbeitgeber sollte dem Betriebsrat deshalb im Rahmen der Anhörung nach § 102 BetrVG jeweils Abschriften der Abmahnung und der Gegendarstellung überreichen. Dies ergibt sich z.B. auch aus einer Entscheidung des BAG vom 31.08.1989, in der judiziert wurde, dass zu einer ordnungsgemäßen Anhörung des Personalrats bei einer Kündigungsmaßnahme in der Regel nicht nur die Information über eine erteilte Abmahnung, sondern auch über eine bereits vorliegende Gegendarstellung des Arbeitnehmers gehört. Der Grundsatz der vertrauensvollen Zusammenarbeit kann es dann gebieten, dem Personalrat mit einer solchen Gegendarstellung auch Umstände mitzuteilen, die gegen den Ausspruch einer Kündigung sprechen.
Praxistipp:
Im Rahmen der Anhörung des Betriebs- oder Personalrats zu einer beabsichtigten verhaltensbedingten Kündigung sollten dem Betriebsrat alle erteilten Abmahnungen sowie alle hierzu verfassten Gegendarstellungen des Arbeitnehmers vorgelegt werden. Der Arbeitgeber sollte dann im Anhörungsschreiben selbst darlegen, wieso er die Inhalte der Gegendarstellung nicht für zutreffend hält.
XI. Abmahnung von Betriebsratsmitgliedern
Obwohl Betriebsratsmitglieder aufgrund von § 15 KSchG während ihrer Amtszeit sowie ein Jahr nach Ablauf ihrer Amtszeit ordentlich nicht kündbar sind, können auch diese bei Verstößen gegen ihre arbeitsvertraglichen Pflichten abgemahnt werden. Problematisch ist in derartigen Fällen allerdings in der Regel die Abgrenzung zwischen einem Verhalten im Rahmen des Arbeitsvertrages und einem Verhalten im Rahmen der Betriebsratstätigkeit, da wegen „schlechter Betriebsratsarbeit“ kein Betriebsratsmitglied abgemahnt werden kann. Ausreichend für die Abmahnfähigkeit des beanstandeten Verhaltens ist es, dass hier zumindest auch der Arbeitsvertrag berührt wird. So beruht beispielsweise die Pflicht eines nicht freigestellten Betriebsratsmitgliedes nach § 37 Abs. 2 BetrVG, sich vor Beginn der Betriebsratstätigkeit beim Arbeitgeber abzumelden, auch auf dem Arbeitsvertrag, so dass bei einem Verstoß gegen diese Pflicht eine Abmahnung möglich ist.
Weist der Arbeitgeber ein Betriebsratsmitglied sachlich begründet darauf hin, dass eine bestimmte Tätigkeit (beispielsweise Besuch eines Kündigungsschutzprozesses, Teilnahme an einem konkreten Seminar etc.) keine erforderliche Betriebsratstätigkeit im Sinne des § 37 BetrVG darstellt und bleibt das Betriebsratsmitglied dennoch der Arbeit fern, so ist unter Umständen eine Abmahnung gerechtfertigt. Dies setzt aufgrund des Beurteilungsspielraums des Betriebsratsmitgliedes allerdings voraus, dass die Rechtswidrigkeit des Verhaltens für jeden objektiven Dritten ohne weiteres erkennbar war.
XII. Reaktionsmöglichkeiten des Arbeitnehmers
Hat ein Arbeitnehmer von seinem Arbeitgeber eine Abmahnung erhalten, so hat er vier Möglichkeiten, hierauf zu reagieren:
Reaktionsmöglichkeiten:
Hinnahme der Abmahnung ohne unmittelbare Gegenreaktion
Beschwerde beim Betriebsrat
Klage auf Entfernung der Abmahnung aus der Personalakte
Fertigung einer Gegendarstellung
1. Hinnahme der Abmahnung ohne unmittelbare Gegenr
Der Mitarbeiter kann - unabhängig davon, ob er die Abmahnung für berechtigt hält -, die Abmahnung zur Kenntnis nehmen und keine weiteren Schritte unternehmen. Kommt es später aufgrund weiterer angeblicher Pflichtverstöße zu einer Kündigung, so kann im Rahmen des Kündigungsschutzprozesses auch die Berechtigung der früheren Abmahnung überprüft werden. Erweist sich die Abmahnung als falsch, so scheitert in der Regel wegen fehlender vorausgegangener wirksamer Abmahnung auch die nunmehr streitgegenständliche Kündigung.
2. Beschwerde beim Betriebsrat
Der Gesetzgeber hat in § 84 BetrVG jedem Arbeitnehmer das Recht eingeräumt, sich bei den zuständigen Stellen des Betriebes zu beschweren, „wenn er sich vom Arbeitgeber oder von Arbeitnehmern des Betriebs benachteiligt oder ungerecht behandelt oder in sonstiger Weise beeinträchtigt fühlt“. Neben dem Arbeitgeber kommt gemäß § 85 BetrVG auch der Betriebsrat als Adressat der Beschwerde in Betracht. Sieht der Betriebsrat die Beschwerde als berechtigt an, so muss er die Angelegenheit mit der Geschäftsleitung erörtern und dort für Abhilfe sorgen.
Obwohl § 85 Abs. 2 BetrVG vorsieht, dass bei Uneinigkeit zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat über die Behandlung der Beschwerde eines Mitarbeiters die Einigungsstelle verbindlich entscheiden kann, gilt dies nach allgemeiner Meinung nicht für eine Beschwerde eines Arbeitnehmers wegen einer ihm erteilten Abmahnung. Gemäß § 85 Abs. 2 Satz 3 BetrVG ist die Einigungsstelle unzuständig, wenn „Gegenstand der Beschwerde ein Rechtsanspruch ist“. Da die herrschende Meinung jedem Arbeitnehmer einen Anspruch auf Entfernung einer zu Unrecht erteilten Abmahnung aus der Personalakte zubilligt, kann diese Frage somit nicht im Rahmen einer Einigungsstelle entschieden werden.
3. Klage auf Entfernung der Abmahnung aus der Pers
Der Mitarbeiter kann sich gegen die aus seiner Sicht unberechtigte Abmahnung auch durch Erheben einer Klage auf Entfernung der Abmahnung aus der Personalakte wehren. Enthält eine Abmahnung unrichtige Tatsachenbehauptungen oder stellt das gerügte Verhalten keine Pflichtverletzung dar, so kann der Mitarbeiter vom Arbeitgeber nach herrschender Meinung in Rechtsprechung und Literatur gemäß den §§ 242, 1004, 862, 12 BGB analog wegen der Verletzung seines Persönlichkeitsrechtes die Entfernung der Abmahnung aus der Personalakte verlangen. Nach der Rechtsprechung des BAG unterliegt dieser Anspruch des Arbeitnehmers nicht einer ggfs. auf das Arbeitsverhältnis anwendbaren tariflichen Ausschlußfrist.
Enthält eine Abmahnung mehrere Vorwürfe und stellt sich in dem auf Entfernung der Abmahnung gerichteten Prozess heraus, dass nur einer der in der Abmahnung enthaltenen Vorwürfe unzutreffend ist, so ist das Unternehmen verpflichtet, die gesamte Abmahnung aus der Personalakte zu entfernen. Der Arbeitgeber ist allerdings berechtigt, wegen der sich im Prozess als zutreffend erwiesenen Vorwürfe nunmehr eine erneute Abmahnung auszusprechen.
Nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses hat ein Arbeitnehmer regelmäßig keinen Anspruch mehr auf Entfernung einer gegebenenfalls zu Unrecht erteilten Abmahnung aus der Personalakte. Es fehlt insofern für ein derartiges Begehren bzw. einen solchen Prozess grundsätzlich an einem schützenswerten Interesse des Arbeitnehmers. Das berufliche Fortkommen bei dem bisherigen Arbeitgeber kann durch die Abmahnung nicht mehr behindert werden. Ebenso wenig kann es dort im Regelfall noch arbeitsrechtliche Nachteile geben, da eine Wiedereinstellung nur selten in Betracht kommen wird. Folglich verliert eine Abmahnung nach Beendigung des Anstellungsverhältnisses in aller Regel erheblich an Bedeutung. Es besteht insbesondere auch nicht die Gefahr, dass der Arbeitgeber die Personalakte einschließlich der in ihr enthaltenen Abmahnungen Dritten zugänglich macht, da er hierzu ohne Zustimmung des Mitarbeiters nicht berechtigt ist.
4. Fertigung einer Gegendarstellung
Als dritte und unseres Erachtens wirkungsvollste Reaktionsmöglichkeit bleibt dem Mitarbeiter die Abfassung einer Gegendarstellung. Die Gegendarstellung, die das Unternehmen zu der Personalakte nehmen muss, bietet dem Mitarbeiter den Vorteil, dass er hier gegenüber dem Unternehmen zum einen dokumentiert, dass er mit der Abmahnung nicht einverstanden ist. Zum anderen kann der Mitarbeiter im Rahmen dieser Gegendarstellung zeitnah dokumentieren, wie sich der Sachverhalt aus seiner Sicht zugetragen hat. In einem eventuell später zu führenden Kündigungsschutzprozess hat der Arbeitnehmer daher ebenso wie der Arbeitgeber ein Dokument, um den Sachverhalt der Abmahnung darzulegen bzw. zu widerlegen.
Ein weiterer Vorteil besteht darin, dass der Mitarbeiter durch die Gegendarstellung eine weitere Hürde für die Betriebsratsanhörung nach § 102 BetrVG schafft. Vergisst der Arbeitgeber im Rahmen der Anhörung nach § 102 BetrVG dem Betriebsrat mitzuteilen, dass der Arbeitnehmer eine Gegendarstellung zu den Personalakten gereicht hat, so scheitert die verhaltensbedingte Kündigung bereits an einer fehlerhaften Betriebsratsanhörung.
XIII. Musterformular
Da eine Abmahnung einerseits nur durch die Personalabteilung ausgesprochen werden sollte und andererseits die Fachvorgesetzten vielfach die Personalabteilung aus Unkenntnis über die Notwendigkeit einer formal korrekten Abmahnung zu spät informieren, empfiehlt es sich aus anwaltlicher Sicht, den Fachvorgesetzten ein Formular zur Feststellung und Meldung von Fehlverhalten an die Hand zu geben. Ein entsprechendes Formular kann wie folgt gestaltet werden:
Fehlverhalten von MitarbeiternDer nachfolgend benannte Mitarbeiter hat gegen die arbeitsvertraglichen Pflichten verstoßen:
Mitarbeiter/-in: .........................................................................
Personal-Nr.: ............................................................................
Abteilung: ................................................................................
1) Folgende Pflichtverletzung liegt aus meiner Sicht vor:
( ) Unentschuldigtes Fehlen
( ) Verspätung
( ) Verstoß gegen die Meldepflicht im Krankheitsfall
( ) Arbeitsverweigerung
( ) Verstoß gegen die Arbeitsordnung
( ) Mangelhafte Arbeitsleistung
( ) Beleidigung
( ) Ausländerfeindliche Äußerung
( ) Sonstiges Fehlverhalten (bitte genau konkretisieren): .................................................... .........................................................................................................................................
2) Die oben genannte Pflichtverletzung erfolgte:
am: ..........................
um: ..........................
3) Beschreibung der mangelhaften Arbeitsleistung/Arbeitsverweigerung (Welche Arbeit? Wie wäre die Arbeit korrekt auszuführen gewesen?): .................................................................. ........................................................................................................................................... ...........................................................................................................................................
4) Wurde der/die Mitarbeiter/-in in der Vergangenheit in der ordnungsgemäßen Arbeitsausführung unterwiesen? ............................................................................................................. .........................................................................................................................................
5) Kam es aufgrund der Pflichtverletzung zu konkreten Störungen im Betriebsablauf? Wenn ja, zu welchen? ...................................................................................................................... .........................................................................................................................................
6) Zeugen der Pflichtverletzung: ........................................................................................... .........................................................................................................................................
7) Vorschlag des Vorgesetzten:
Ermahnung
Abmahnung
Ordentliche Kündigung
Außerordentliche, fristlose Kündigung
Köln, den ....................
.............................................................
(Vorgesetzter)
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