Schwerbehindertenrecht
Einführung
Die besonderen Rechte schwer behinderter Mitarbeiter waren bis zum 30.06.2001 im Schwerbehindertengesetz geregelt. Bereits dieses Gesetz war im Oktober 2000 umfangreich novelliert worden. Zum 01.07.2001 sind die Rechte schwer behinderter Menschen in das neu geschaffene Sozialgesetzbuch IX (SGB IX) überführt worden. Die Rechte und Pflichten, die das Arbeitsverhältnis eines schwer behinderten Mitarbeiters betreffen, sind in Teil 2 des Sozialgesetzbuches IX umfassend geregelt. Kapitel 2 beschäftigt sich in den §§ 71 bis 79 SGB IX mit der Beschäftigungspflicht der Arbeitgeber. Die bereits früher vorhandene Ausgleichsabgabe ist hier ebenso geregelt wie die besonderen Anforderungen an Unternehmen, Arbeitsplätze für schwerbehinderte Mitarbeiter zu schaffen. In Kapitel 3 des zweiten Teils des Sozialgesetzbuches IX werden dann die sonstigen Pflichten und die individuellen Rechte schwer behinderter Mitarbeiter zusammengefasst. Hierzu zählen sowohl Maßnahmen der Prävention (§ 84 SGB IX) als auch besondere Regelungen bezüglich des Verfahrens der Einstellung von Arbeitnehmern – insbesondere der Förderung der Schaffung von Arbeitsplätzen für schwerbehinderte Mitarbeiter. Schließlich ist hier auch die im Oktober 2000 erstmals eingeführte Integrationsvereinbarung geregelt, die eine Basis für den Arbeitsplatzerhalt von schwer behinderten Mitarbeitern und gleichzeitig auch die Schaffung weiterer Arbeitsstellen im Unternehmen darstellen soll. Das vierte Kapitel in Teil 2 des Sozialgesetzbuches IX regelt dann schließlich die Fragen des Kündigungsschutzes. Hier sind die bisherigen Regelungen des Schwerbehindertengesetzes übernommen worden.
I. Grundsätzliches
Schwerbehindert sind Personen,
mit einem Grad der Behinderung (GdB) von wenigstens 50,
sofern sie ihren Wohnsitz, ihren gewöhnlichen Aufenthalt oder ihre Beschäftigung auf einem Arbeitsplatz rechtmäßig im Bundesgebiet haben.
Die Schwerbehinderteneigenschaft wird kraft Gesetzes, d. h. bereits mit dem Eintritt der Behinderung und nicht erst mit deren Feststellung durch die für die Durchführung des Bundesversorgungsgesetzes zuständigen Behörden erworben.
Personen mit einem Grad der Behinderung von weniger als 50, aber wenigstens 30, sollen auf Antrag schwerbehinderten Menschen gleichgestellt werden, wenn sie infolge ihrer Behinderung ohne die Gleichstellung einen geeigneten Arbeitsplatz nicht erlangen oder nicht behalten können.
Die Gleichstellung erfolgt durch das für den Wohnort zuständige Arbeitsamt. Der Antrag muss unmittelbar beim Arbeitsamt unter Vorlage des Feststellungsbescheides über die Höhe eines GdB gestellt werden. Die Gleichstellung wird mit dem Tag des Eingangs des Antrages wirksam. Sie kann befristet werden. Behinderte Menschen, die vor dem 1. Mai 1974 einen Gleichstellungsbescheid erhalten haben, gelten weiterhin als Gleichgestellte, solange die Voraussetzungen der Gleichstellung vorliegen.
Die für den Wohnort zuständigen Behörden zur Durchführung des Bundesversorgungsgesetzes haben nach § 69 SGB IX auf Antrag die Behinderung, den Grad der Behinderung (GdB) und gegebenenfalls weitere gesundheitliche Merkmale festzustellen. Sie erteilen hierüber einen rechtsbehelfsfähigen Feststellungsbescheid, in dem der GdB, die weiteren gesundheitlichen Merkmale und die einzelnen Gesundheitsstörungen angegeben werden, und zwar auch dann, wenn der festgestellte GdB weniger als 50 beträgt.
Eine solche Feststellung wird nicht getroffen, wenn die Behinderung und der GdB bereits in einem Rentenbescheid oder dergleichen festgestellt worden sind (z. B. Bescheid einer Berufsgenossenschaft, nicht aber Bescheide der Träger der Rentenversicherung über Rente wegen Berufs- oder Erwerbsunfähigkeit oder Erwerbsminderung), es sei denn, dass weitere Behinderungen oder sonst ein Interesse an einer Feststellung geltend gemacht oder die Feststellung weiterer gesundheitlicher Merkmale beantragt wird.
Beträgt der im Bescheid der Berufsgenossenschaft bzw. der anderen Stelle festgestellte GdB mindestens 50, so erstellt die zuständige Behörde einen Ausweis mit Lichtbild nach § 69 SGB IX über die Schwerbehinderteneigenschaft, den GdB und gegebenenfalls die weiteren gesundheitlichen Merkmale.
Dieser Ausweis nach § 69 Abs. 5 SGB IX dient dem Nachweis der Voraussetzung für die Inanspruchnahme von Rechten und Nachteilsausgleichen, die schwerbehinderten Menschen nach dem SGB IX, nach anderen Vorschriften oder auf freiwilliger Grundlage zustehen. Bei einer entsprechenden Kennzeichnung (orangefarbener Flächenaufdruck, Beiblatt mit gültiger Wertmarke) berechtigt er auch zur unentgeltlichen Beförderung im öffentlichen Personenverkehr nach § 145 SGB IX und zur Inanspruchnahme der hiernach zustehenden Nachteilsausgleiche. Der Ausweis gilt als Nachweis in der Regel ab dem Zeitpunkt, zu dem die Anerkennung beantragt wurde; dieses Datum ist in dem Ausweis angegeben.
Der Beginn der Nachteilsausgleiche richtet sich nach den jeweils geltenden besonderen Vorschriften; grundsätzlich ist ein Antrag bei den zuständigen Stellen erforderlich. Der Eintritt der Schwerbehinderteneigenschaft und der Antrag bei den für die Durchführung des Bundesversorgungsgesetzes zuständigen Behörden begründen in der Regel für sich allein keine Rechte und Ansprüche auf Nachteilsausgleiche.
Im Wesentlichen sind vorgesehen:
besondere Hilfen zur Erlangung eines Arbeitsplatzes mit Anrechnung auf einen Schwerbehindertenpflichtplatz
besonderer Kündigungsschutz
Zusatzurlaub von einer Arbeitswoche im Jahr (nicht für Gleichgestellte)
Freistellung von Mehrarbeit auf Verlangen des schwerbehinderten Menschen
besondere Kündigungsfristen und Zuschlag zum Urlaubsgeld für Heimarbeiter
begleitende Hilfe im Arbeits- und Berufsleben, z. B.Übernahme der Kosten für technische Hilfen
Darlehen zur Gründung und Erhaltung einer selbständigen Existenz
Leistungen zur Beschaffung und Erhaltung einer behinderungsgerechten oder näher am Arbeitsplatz gelegenen Wohnung
Leistungen zum Erwerb eines Führerscheines, zur Beschaffung eines Kraftfahrzeuges und für die behinderungsbedingte Zusatzausstattung eines Kraftfahrzeuges
Leistungen zur Teilnahme an Maßnahmen der beruflichen Fort- und Weiterbildung
Ansprüche auf Rentenleistungen können aus dem SGB IX selbst nicht hergeleitet werden.
Soweit die bestehenden Verpflichtungen nicht unmittelbar vom Arbeitgeber zu erfüllen sind, obliegt der Vollzug des Gesetzes den Integrationsämtern und den Arbeitsämtern.
Des Weiteren gibt es Nachteilsausgleiche in der gesetzlichen Sozialversicherung:
Schwerbehinderte Menschen im Sinne des § 2 Abs. 2 SGB IX können innerhalb von drei Monaten nach Feststellung der Schwerbehinderteneigenschaft der gesetzlichen Krankenversicherung freiwillig beitreten, wenn sie, ein Elternteil oder ihr Ehegatte in den letzten fünf Jahren vor dem Beitritt mindestens drei Jahre versichert waren, es sei denn, sie konnten wegen ihrer Behinderung diese Voraussetzung nicht erfüllen (§ 9 SGB V). Der Beitritt kann von einer Altersgrenze abhängig gemacht werden. Die Festsetzung der Grenze ist in das Ermessen der jeweiligen Krankenkasse gestellt. Durch den Beitritt entsteht gleichzeitig eine Versicherungspflicht in der sozialen Pflegeversicherung.
Eine Familienversicherung in der gesetzlichen Krankenversicherung und der sozialen Pflegeversicherung besteht für Kinder, wenn sie als behinderte Menschen außerstande sind, sich selbst zu unterhalten, nach näherer Bestimmung des § 10 SGB V ohne Altersgrenze. Voraussetzung ist jedoch unter anderem, dass die Behinderung vor Erreichen der ansonsten für die Familienversicherung geltenden Altersgrenzen eingetreten ist.
Altersrente erhält auf Antrag auch der Versicherte, der das 63. Lebensjahr vollendet hat und bei Beginn der Rente anerkannter schwerbehinderter Mensch im Sinne des § 2 Abs. 2 SGB IX ist, wenn die Wartezeit erfüllt ist (§ 37 SGB VI). Der vorzeitige Bezug dieser Altersrente vom vollendeten 60. Lebensjahr an ist - ggf. unter Inkaufnahme von Abschlägen - möglich.
Behinderte Menschen, die in Werkstätten für behinderte Menschen oder Blindenwerkstätten beschäftigt werden oder ihre berufliche Ausbildung in Einrichtungen (Berufsbildungswerken) erhalten, sind in der gesetzlichen Kranken-, Pflege- und Rentenversicherung ohne Rücksicht auf die Höhe des Lohnes pflichtversichert. Unter bestimmten Voraussetzungen besteht eine entsprechende Versicherungspflicht auch bei einer Beschäftigung in Anstalten, Heimen und gleichartigen Einrichtungen.
II. Einstellung schwerbehinderter Mitarbeiter
Im Hinblick auf die Einstellung schwerbehinderter Mitarbeiter ist zunächst § 71 SGB IX zu beachten. Dort hat der Gesetzgeber folgende Regelung aufgestellt:
„(1) Private und öffentliche Arbeitgeber (Arbeitgeber) mit mindestens 20 Arbeitsplätzen im Sinne des § 73 haben auf wenigstens 5 % der Arbeitsplätze schwerbehinderte Menschen zu beschäftigen. Dabei sind schwerbehinderte Frauen besonders zu berücksichtigen.
(2) Die Pflichtquote nach Absatz 1 Satz 1 beträgt vom 01.01.2003 an 6 %, wenn die Zahl der arbeitslosen schwerbehinderten Menschen im Oktober 2002 nicht um mindestens 25 % geringer ist als die Zahl der arbeitslosen schwerbehinderten Menschen im Oktober 1999. In die Zahl der im Oktober 2002 arbeitslosen schwerbehinderten Menschen ist die Zahl der schwerbehinderten Menschen einzubeziehen, um die die im Oktober 2002 in Arbeitsbeschaffungsmaßnahmen nach den §§ 260 bis 271 des Dritten Buches und in Strukturanpassungsmaßnahmen nach den §§ 272 bis 279 des Dritten Buches beschäftigten schwerbehinderten Menschen die Zahl der im Oktober 1999 in solchen Maßnahmen beschäftigten schwerbehinderten Menschen übersteigt. Das Bundesministerium für Arbeit und Sozialordnung gibt die Veränderungsrate nach Satz 1 und die vom 01.01.2003 an geltende Pflichtquote im Bundesanzeiger bekannt.
(3) Als öffentlicher Arbeitgeber im Sinne des Teils 2 gelten
1. jede oberste Bundesbehörde mit ihren nachgeordneten Dienststellen, das Bundespräsidialamt, die Verwaltungen des Deutschen Bundestages und Bundesrates, das Bundesverfassungsgericht, die obersten Gerichtshöfe des Bundes, der Bundesgerichtshof, jedoch zusammengefasst mit dem Generalbundesanwalt, sowie das Bundeseisenbahnvermögen,2. jede oberste Landesbehörde und die Staats- und Präsidialkanzleien mit ihren nachgeordneten Dienststellen, die Verwaltungen der Landtage, die Rechnungshöfe (Rechnungskammern), die Organe der Verfassungsgerichtsbarkeit der Länder und jede sonstige Landesbehörde, zusammengefasst jedoch diejenigen Behörden, die eine gemeinsame Personalverwaltung haben,
3. jede sonstige Gebietskörperschaft und jeder Verband von Gebietskörperschaften,
4. jede sonstige Körperschaft, Anstalt oder Stiftung des öffentlichen Rechts.“
§ 72 SGB IX differenziert dann zwischen der Art der Schwerbehinderung von schwerbehinderten Menschen und verpflichtet die Arbeitgeber, auch die im Einzelnen in § 72 genannten schwerbehinderten Menschen angemessen zu beschäftigen. § 72 SGB IX enthält folgenden Wortlaut:
„(1) Im Rahmen der Erfüllung der Beschäftigungspflicht sind in angemessenem Umfang zu beschäftigen
1. schwerbehinderte Menschen, die nach Art oder Schwere ihrer Behinderung im Arbeitsleben besonders betroffen sind, insbesondere solche,
a) die zur Ausübung der Beschäftigung wegen ihrer Behinderung nicht nur vorübergehend einer besonderen Hilfskraft bedürfen oder
b) deren Beschäftigung infolge ihrer Behinderung nicht nur vorübergehend mit außergewöhnlichen Aufwendungen für den Arbeitgeber verbunden ist oder
c) die infolge ihrer Behinderung nicht nur vorübergehend offensichtlich nur eine wesentlich verminderte Arbeitsleistung erbringen können oder
d) bei denen ein Grad der Behinderung von wenigstens 50 allein in folge geistiger oder seelischer Behinderung oder eines Anfallsleidens vorliegt oder
e) die wegen Art oder Schwere der Behinderung keine abgeschlossene Berufsbildung im Sinne des Berufsbildungsgesetzes haben,
2. schwerbehinderte Menschen, die das 50. Lebensjahr vollendet haben.
(2) Arbeitgeber mit Stellen zur beruflichen Bildung, insbesondere für Auszubildende, haben im Rahmen der Erfüllung der Beschäftigungspflicht einen angemessenen Anteil dieser Stellen mit schwerbehinderten Menschen zu besetzen.“
Um die in den §§ 71 und 72 SGB IX genannten Beschäftigungszahlen zu erreichen, hat der Gesetzgeber in § 81 SGB IX besondere Pflichten und mit diesen Pflichten korrespondierende Rechte schwerbehinderter Menschen aufgenommen. § 81 SGB IX enthält folgenden Wortlaut:
„(1) Die Arbeitgeber sind verpflichtet, zu prüfen, ob freie Arbeitsplätze mit schwerbehinderten Menschen, insbesondere mit beim Arbeitsamt arbeitslos oder arbeitssuchend gemeldeten schwerbehinderten Menschen, besetzt werden können. Sie nehmen frühzeitig Verbindung mit dem Arbeitsamt auf. Das Arbeitsamt oder ein von ihm beauftragter Integrationsfachdienst schlägt den Arbeitgebern geeignete schwerbehinderte Menschen vor. Über die Vermittlungsvorschläge und vorliegende Bewerbungen von schwerbehinderten Menschen haben die Arbeitgeber die Schwerbehindertenvertretung und die in § 93 genannten Vertretungen unmittelbar nach Eingang zu unterrichten. Bei Bewerbungen schwerbehinderter Richter und Richterinnen wird der Präsidialrat unterrichtet und gehört, soweit dieser an der Ernennung zu beteiligen ist. Bei der Prüfung nach Satz 1 beteiligen die Arbeitgeber die Schwerbehindertenvertretung nach § 95 Abs. 2 und hören die in § 93 genannten Vertretungen an. Erfüllt der Arbeitgeber seine Beschäftigungspflicht nicht und ist die Schwerbehindertenvertretung oder eine in § 93 genannte Vertretung mit der beabsichtigten Entscheidung des Arbeitgebers nicht einverstanden, ist diese unter Darlegung der Gründe mit ihnen zu erörtern. Dabei wird der betroffene schwerbehinderte Mensch angehört. Alle Beteiligten sind vom Arbeitgeber über die getroffene Entscheidung unter Darlegung der Gründe unverzüglich zu unterrichten. Bei Bewerbungen schwerbehinderter Menschen ist die Schwerbehindertenvertretung nicht zu beteiligen, wenn der schwerbehinderte Mensch die Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung ausdrücklich ablehnt.
(2) Arbeitgeber dürfen schwerbehinderte Beschäftigte nicht wegen ihrer Behinderung benachteiligen. Im Einzelnen gilt hierzu folgendes:
1.
Ein schwerbehinderter Beschäftigter darf bei einer Vereinbarung oder einer Maßnahme, insbesondere bei der Begründung des Arbeits- oder sonstigen Beschäftigungsverhältnisses, beim beruflichen Aufstieg, bei einer Weisung oder einer Kündigung, nicht wegen seiner Behinderung benachteiligt werden. Eine unterschiedliche Behandlung wegen der Behinderung ist jedoch zulässig, soweit eine Vereinbarung oder eine Maßnahme die Art der von dem schwerbehinderten Beschäftigten auszuübenden Tätigkeit zum Gegenstand hat und eine bestimmte körperliche Funktion, geistige Fähigkeit oder seelische Gesundheit wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung für diese Tätigkeit ist. Macht im Streitfall der schwerbehinderte Beschäftigte Tatsachen glaubhaft, die eine Benachteiligung wegen der Behinderung vermuten lassen, trägt der Arbeitgeber die Beweislast dafür, dass nicht auf die Behinderung bezogene, sachliche Gründe eine unterschiedliche Behandlung rechtfertigen oder eine bestimmte körperliche Funktion, geistige Fähigkeit oder seelische Gesundheit wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung für die Tätigkeit ist.
2.
Wird gegen das in Nr. 1 geregelte Benachteiligungsverbot bei der Begründung eines Arbeits- oder sonstigen Beschäftigungsverhältnisses verstoßen, kann der hierdurch benachteiligte schwerbehinderte Bewerber eine angemessene Entschädigung in Geld verlangen; ein Anspruch auf Begründung eines Arbeits- oder sonstigen Beschäftigungsverhältnisses besteht nicht.
3.
Wäre der schwerbehinderte Bewerber auch bei benachteiligungsfreier Auswahl nicht eingestellt worden, leistet der Arbeitgeber eine angemessene Entschädigung in Höhe von höchstens drei Monatsverdiensten. Als Monatsverdienst gilt, was dem schwerbehinderten Bewerber bei regelmäßiger Arbeitszeit in dem Monat, in dem das Arbeits- oder sonstige Beschäftigungsverhältnis hätte begründet werden sollen, an Geld- und Sachbezügen zugestanden hätte.
4.
Ein Anspruch auf Entschädigung nach den Nr. 2 und 3 muss innerhalb von zwei Monaten nach Zugang der Ablehnung der Bewerbung schriftlich geltend gemacht werden.
5.
Die Regelungen über die angemessene Entschädigung gelten beim beruflichen Aufstieg entsprechend, wenn auf den Aufstieg kein Anspruch besteht.
(3) Die Arbeitgeber stellen durch geeignete Maßnahmen sicher, dass in ihren Betrieben und Dienststellen wenigsten die vorgeschriebene Zahl schwerbehinderter Menschen eine möglichst dauerhafte behinderungsgerechte Beschäftigung finden kann. Absatz 4 Satz 2 und 3 gelten entsprechend.
(4) Die schwerbehinderten Menschen haben gegenüber ihrem Arbeitgeber Anspruch auf
1. Beschäftigung, bei der sie ihre Fähigkeiten und Kenntnisse möglichst voll verwerten und weiterentwickeln können,
2. bevorzugte Berücksichtigung bei innerbetrieblichen Maßnahmen der beruflichen Bildung und Förderung ihres beruflichen Fortkommens,
3. Erleichterungen im zumutbaren Umfang zur Teilnahme an außerbetrieblichen Maßnahmen der beruflichen Bildung,
4. behinderungsgerechte Einrichtung und Unterhaltung der Arbeitsstätten einschließlich der Betriebsanlagen, Maschinen und Geräte sowie der Gestaltung der Arbeitsplätze, des Arbeitsumfeldes, der Arbeitsorganisation und der Arbeitszeit, unter besonderer Berücksichtigung der Unfallgefahr,
5. Ausstattung ihres Arbeitsplatzes mit den erforderlichen technischen Arbeitshilfen,
unter Berücksichtigung der Behinderung und ihrer Auswirkungen auf die Beschäftigung. Bei der Durchführung der Maßnahme nach den Nr. 1, 4 und 5 unterstützen die Arbeitsämter und die Integrationsämter die Arbeitgeber unter Berücksichtigung der für die Beschäftigung wesentlichen Eigenschaften der schwerbehinderten Menschen. Ein Anspruch nach Satz 1 besteht nicht, soweit seine Erfüllung für den Arbeitgeber nicht zumutbar oder mit unverhältnismäßigen Aufwendungen verbunden wäre oder soweit die staatlichen oder berufsgenossenschaftlichen Arbeitsschutzvorschriften oder beamtenrechtliche Vorschriften entgegenstehen.
(5) Die Arbeitgeber fördern die Einrichtung von Teilzeitarbeitsplätzen. Sie werden dabei von den Integrationsämtern unterstützt. Schwerbehinderte Menschen haben einen Anspruch auf Teilzeitbeschäftigung, wenn die kürzere Arbeitszeit wegen Art oder Schwere der Behinderung notwendig ist; Absatz 4 Satz 3 gilt entsprechend.“
§ 81 SGB IX ist die zentrale Vorschrift für die Einstellung von schwerbehinderten Menschen. Hält der Arbeitgeber das in § 81 Abs. 1 SGB IX vorgeschriebene Verfahren nicht ein, so droht dem Arbeitgeber nunmehr ein Schadensersatzanspruch schwerbehinderter Mitarbeiter. Zu beachten ist hier, dass der Gesetzgeber den Entschädigungsanspruch schwerbehinderter Mitarbeiter auch für den Fall vorsieht, in dem der schwerbehinderte Bewerber auch bei korrekter Durchführung des Einstellungsverfahrens die Arbeitsstelle nicht erhalten hätte. Sinn und Zweck dieser Regelung ist es, dem Arbeitgeber die Möglichkeit zu nehmen, sich dergestalt von der Entschädigungspflicht zu befreien, dass er gegebenenfalls nachweist, dass auch bei korrekter Durchführung des Einstellungsverfahrens nach § 81 SGB IX der schwerbehinderte Bewerber keine Chance gehabt hätte. Für die Praxis bedeutet die Entschädigungspflicht bzw. der Entschädigungsanspruch schwerbehinderter Bewerber, dass jeder Arbeitgeber kurzfristig mit der Schwerbehindertenvertretung und dem Betriebsrat im Rahmen einer Integrationsvereinbarung (siehe unten) Regelungen über das Verfahren zur Einstellung von schwerbehinderten Menschen erarbeiten sollte. Die Gefahr eines Verstoßes gegen die Einstellungsanforderungen in § 81 Abs. 1 SGB IX besteht darin, dass dem Arbeitgeber nicht nur der Schadensersatzanspruch eines Schwerbehinderten droht, sondern bei der derzeit schlechten Arbeitsmarktlage eine Vielzahl schwerbehinderter Mitarbeiter Schadensersatzansprüche geltend machen können.
Die Arbeitgeberseite ist also künftig verpflichtet, bei der Prüfung von Bewerbungen sehr sorgfältig vorzugehen. Liegen Bewerbungen schwerbehinderter Mitarbeiter vor, so ist zum einen das in § 81 Abs. 1 SGB IX vorgeschriebene Verfahren einzuhalten und zum anderen ist sehr genau zu begründen, aus welchen Gründen der schwerbehinderte Bewerber nicht eingestellt wurde. Es ist hier bereits im Hinblick auf den möglichen Schadensersatzanspruch nach § 81 Abs. 2 Ziffer 2 besondere Sorgfalt darauf zu verwenden, dass keine Indizien dafür geschaffen werden, dass die Nichteinstellung gegebenenfalls auf der Behinderung des Mitarbeiters beruht. Wie aus § 81 Abs. 2 Ziffer 1 SGB IX folgt, reicht es aus, dass der schwerbehinderte Bewerber Tatsachen glaubhaft macht, die eine entsprechende Benachteiligung wegen der Behinderung vermuten lassen. In diesem Fall trägt dann das Unternehmen die Beweislast dafür, dass die Nichteinstellung gerade nicht auf der Behinderung beruhte, sondern anderweitige Gründe ausschlaggebend waren. Gerade bei der Ausschreibung von Sachbearbeiterfunktionen oder einfacheren gewerblichen Tätigkeiten müssen die Unternehmen künftig damit rechnen, eine Vielzahl von Bewerbungen schwerbehinderter Menschen zu erhalten. Wird die vorgeschriebene Sorgfalt bei der Bearbeitung dieser Bewerbungen nicht an den Tag gelegt, so drohen im Anschluss an die Einstellung eines Mitarbeiters eine Vielzahl von Schadensersatzprozessen. Ein mit der Schwerbehindertenvertretung und dem Betriebsrat abgestimmtes Einstellungsverfahren kann hier lästigen und unter Umständen teuren Schadensersatzprozessen entgegenwirken.
Die besonderen Rechte schwerbehinderter Menschen beziehen sich aber nicht nur, wie aus § 81 SGB IX ersichtlich ist, auf die Einstellung schwerbehinderter Bewerber, sondern der Gesetzgeber unterstützt nunmehr auch die schwerbehinderten Mitarbeiter, die bereits einen Arbeitsplatz haben. Gemäß § 81 Abs. 4 SGB IX haben diese Menschen einen besonderen Förderungsanspruch gegen den Arbeitgeber. Da auch diese besonderen Schutzrechte wieder über § 81 Abs. 2 Ziffer 1 SGB IX zu einem Schadensersatzanspruch führen, ist der Arbeitgeber gut beraten, auch insofern im Rahmen einer Integrationsvereinbarung ausreichende und detaillierte Regelungen mit der Schwerbehindertenvertretung und dem Betriebsrat zu vereinbaren.
Im Hinblick auf den besonderen Anspruch schwerbehinderter Mitarbeiter auf eine Teilzeitbeschäftigung kann auf die folgenden Ausführungen im nächsten Kapitel verwiesen werden.
III. Anspruch auf Teilzeit
Seit 01.01.2001 hat jeder Arbeitnehmer Anspruch auf Teilzeitbeschäftigung. Der Gesetzgeber hat die Teilzeit zusammen mit der Befristung in dem zum 01.01.2001 in kraft getretenen Teilzeit- und Befristungsgesetz geregelt. Schwerbehinderte Mitarbeiter haben über § 81 Abs. 5 SGB IX einen besonderen Anspruch auf Teilzeitbeschäftigung. Die Arbeitgeber sind verpflichtet, schwerbehinderten Mitarbeitern einen Teilzeitarbeitsplatz zur Verfügung zu stellen, wenn die kürzere Arbeitszeit wegen Art oder Schwere der Behinderung notwendig ist. Gerade bei älteren schwerbehinderten Mitarbeitern kann dies auf der Hand liegen. Da das Sozialgesetzbuch IX im übrigen aber keine besonderen Anforderungen an die Einrichtung von Teilzeitarbeitsplätzen für schwerbehinderte Menschen stellt, kann hier im wesentlichen auf das Teilzeit- und Befristungsgesetz zurückgegriffen werden. Zu beachten ist lediglich, dass schwerbehinderte Menschen einen gegenüber nicht schwerbehinderten Mitarbeitern vorrangigen Anspruch auf Teilzeitbeschäftigung haben.
1. Allgemeine Regelungen
Im ersten Abschnitt des Gesetzes über Teilzeitarbeit und befristete Arbeitsverträge (§§ 1 bis 5) hat der Gesetzgeber einige allgemeine Regelungen aufgestellt und insbesondere Begriffe, die für die Auslegung des Gesetzes wichtig sind, selbst definiert. In § 2 hat der Gesetzgeber festgeschrieben, was er unter einem teilzeitbeschäftigten Arbeitnehmer versteht:
„Teilzeitbeschäftigt ist ein Arbeitnehmer, dessen regelmäßige Wochenarbeitszeit kürzer ist als die eines vergleichbaren vollzeitbeschäftigten Arbeitnehmers. Ist eine regelmäßige Wochenarbeitszeit nicht vereinbart, so ist ein Arbeitnehmer teilzeitbeschäftigt, wenn seine regelmäßige Arbeitszeit im Durchschnitt eines bis zu einem Jahr reichenden Beschäftigungszeitraums unter der eines vergleichbaren vollzeitbeschäftigten Arbeitnehmers liegt. Vergleichbar ist ein vollzeitbeschäftigter Arbeitnehmer des Betriebes mit derselben Art des Arbeitsverhältnisses und der gleichen oder ähnlichen Tätigkeit. Gibt es im Betrieb keinen vergleichbaren vollzeitbeschäftigten Arbeitnehmer, so ist der vergleichbare vollzeitbeschäftigte Arbeitnehmer aufgrund des anwendbaren Tarifvertrages zu bestimmen; in allen anderen Fällen ist darauf abzustellen, wer im jeweiligen Wirtschaftszweig üblicherweise als vergleichbarer vollzeitbeschäftigter Arbeitnehmer anzusehen ist.
Teilzeitbeschäftigt ist auch ein Arbeitnehmer, der eine geringfügige Beschäftigung nach § 8 Abs. 1 Nr. 1 des Vierten Buches Sozialgesetzbuch ausübt.“
Aus der Definition des Gesetzgebers folgt, dass jeder Mitarbeiter, der auch nur eine Stunde in der Woche weniger arbeitet als beispielsweise die einschlägige tarifliche Wochenarbeitszeit als teilzeitbeschäftigter Arbeitnehmer im Sinne des Gesetzes über Teilzeitarbeit und befristete Arbeitsverträge anzusehen ist. Umgekehrt hat somit auch jeder bisher in Vollzeit beschäftigte Arbeitnehmer Anspruch darauf, seine Arbeitszeit nicht nur zu halbieren, sondern beispielsweise diese nur um wenige Stunden in der Woche zu verkürzen, um sich so die Möglichkeit zu eröffnen, von der Fünf- zur Vier-Tage-Woche überzugehen. Auf die Frage der Verteilung der Wochenarbeitszeit wird unten noch näher unter Ziffer 4 eingegangen.
In arbeitsrechtlicher Hinsicht überflüssig, allerdings für die Praxis von erheblicher Bedeutung ist der Hinweis in § 2 Abs. 2, dass auch geringfügig Beschäftigte als Teilzeitarbeitnehmer anzusehen sind. Der Gesetzgeber hat mit dieser Klarstellung der in der Praxis weit verbreiteten Auffassung begegnen wollen, wonach es sich bei geringfügig Beschäftigten um „Arbeitnehmer zweiter Klasse“ handelt, für die die allgemeinen Arbeitsgesetze nicht gelten. Aufgrund dieser Klarstellung dürfte nunmehr jedem Arbeitgeber bewusst sein, dass für geringfügig beschäftigte Arbeitnehmer sämtliche Vorschriften des allgemeinen Arbeitsrechtes in der gleichen Art und Weise gelten, wie sie auch für Vollzeitbeschäftigte Anwendung finden. Ausnahmen bestehen nur dort, wo der Gesetzgeber dies ausdrücklich normiert hat. Hieraus folgt, dass auch ein geringfügig Beschäftigter Anspruch auf bezahlten Erholungsurlaub und Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall hat.
In § 4 Abs. 1 des TzBfG ist festgeschrieben, dass ein teilzeitbeschäftigter Arbeitnehmer wegen der Teilzeitarbeit nicht schlechter behandelt werden darf, als ein vergleichbarer vollzeitbeschäftigter Arbeitnehmer, sofern nicht ausnahmsweise sachliche Gründe eine unterschiedliche Behandlung rechtfertigen. Insbesondere ist es unzulässig, dem teilzeitbeschäftigten Arbeitnehmer eine Vergütung zu zahlen, die verhältnismäßig geringer ist als die eines vollzeitbeschäftigten Kollegen. Sämtliche geldwerten Leistungen müssen der Teilzeitkraft mindestens in dem Umfang gewährt werden, der dem Anteil ihrer Arbeitszeit an der Arbeitszeit eines vergleichbaren vollzeitbeschäftigten Arbeitnehmers entspricht.
Während früher in § 2 Abs. 1 BeschFG allgemein die „unterschiedliche Behandlung“ ohne sachlichen Grund untersagt wurde, verbietet § 4 Abs. 1 TzBfG heute nur noch die „Schlechterstellung“ ohne sachlichen Grund. Hieraus kann allerdings meines Erachtens nicht gefolgert werden, dass eine Besserstellung der Teilzeitbeschäftigten gegenüber vollzeitbeschäftigten Arbeitnehmern zulässig wäre. Eine derartige Besserstellung der Teilzeitbeschäftigten würde wiederum gegen den allgemeinen arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz verstoßen.
Da § 4 Abs. 1 TzBfG nur eine Schlechterstellung „wegen“ der Teilzeitarbeit verbietet, muss also stets geprüft werden, ob die unterschiedliche Behandlung einer Vollzeit- und einer Teilzeitkraft auf der unterschiedlichen Arbeitszeit beruht. Es ist also hier eine zweistufige Prüfung erforderlich:
Zunächst ist zu prüfen, ob die Ungleichbehandlung kausal wegen der Teilzeitarbeit erfolgt;wird der erste Prüfungspunkt bejaht, ist zu untersuchen, ob die Ungleichbehandlung sachlich gerechtfertigt ist.
Von einer Ungleichbehandlung wegen der Teilzeit ist in der Regel immer dann auszugehen, wenn die Dauer der Arbeitszeit Anknüpfungspunkt für die Leistung, bei der der Mitarbeiter ungleich behandelt wird, ist. Darauf, dass das Unternehmen die Teilzeitkräfte schlechter behandeln wollte, kommt es für das Diskriminierungsverbot in § 4 TzBfG nicht an. Ein Verschulden ist somit nicht erforderlich.
Zu der Frage, wann eine Diskriminierung von Teilzeitkräften vorliegt, hat es bereits in der Vergangenheit zahlreiche Entscheidungen der Rechtsprechung gegeben. Auch in der Literatur sind viele Fallgestaltungen bereits erörtert worden. So besteht beispielsweise Einigkeit, dass von dem Grundsatz, dass der Teilzeitkraft freiwillige Leistungen des Arbeitgebers nur im Verhältnis ihrer Arbeitszeit zu der Arbeitszeit einer Vollzeitkraft zu gewähren sind, dann Ausnahmen gemacht werden müssen, wenn es sich um nicht teilbare Geld- oder Sachleistungen handelt. Hierzu gehören beispielsweise die Einräumung verbilligten Kantinenessens, der Zugang zum Betriebskindergarten, die Gewährung verbilligter Arbeitgeberdarlehen oder die Zurverfügungstellung eines Dienstwagens, der auch privat genutzt werden darf. Hier ist eine anteilige Gewährung dieser Leistungen nicht möglich, so dass auch Teilzeitkräfte Anspruch haben, dass ihnen diese Leistungen in vollem Umfange gewährt werden. Nur dann, wenn sachliche Gründe eine Herausnahme der Teilzeitbeschäftigten von diesen Leistungen erlauben, darf der Arbeitgeber bei der Gewährung der entsprechenden Leistungen differenzieren.
Höchst umstritten war früher, inwieweit eine Diskriminierung der Teilzeitkräfte vorliegt, wenn ein Unternehmen an bestimmten Tagen (Weihnachten, Sylvester oder Weiberfastnacht) ab 12.00 Uhr die Belegschaft unter Fortzahlung der Vergütung für diesen Tag von der Arbeitsleistung befreit. Der Fünfte Senat des Bundesarbeitsgerichtes hat in einer Entscheidung vom 26.05.1993 – 5 AZR 184/92 – hier eine mittelbare Diskriminierung abgelehnt. Zur Begründung verwies das Bundesarbeitsgericht darauf, dass die Ungleichbehandlung im vorliegenden Fall zwischen teilzeitbeschäftigten Arbeitnehmern und vollzeitbeschäftigten Arbeitnehmern durch objektive Faktoren gerechtfertigt sei. Würde man auch den Teilzeitbeschäftigten in irgendeiner Form die Freistellung zugute kommen lassen, würde sie in ihrem Sinn verkehrt werden. Eine Ausdehnung der Freistellung beispielsweise auf den halben Vormittag für Teilzeitkräfte entspräche nicht der vom Arbeitgeber beabsichtigten Zweckrichtung, den Nachmittag für alle Mitarbeiter frei zu geben.
Ebenfalls zu den heftigst diskutierten Themen im Hinblick auf Teilzeitkräfte gehörte die Frage der Vergütung eines teilzeitbeschäftigten Betriebsratsmitgliedes, welches an einer ganztägigen Betriebsratsschulung teilnimmt. Das BAG hat hier – zwischenzeitlich mit Zustimmung des Europäischen Gerichtshofes – stets die Auffassung vertreten, dass teilzeitbeschäftigte Betriebsratsmitglieder keinen Anspruch auf bezahlten Freizeitausgleich für den Besuch einer Schulungsveranstaltung gemäß § 37 Abs. 6 BetrVG haben, die über die vereinbarte Arbeitszeit des Teilzeitbeschäftigten hinausgeht. Der Ausschluss von Freizeitausgleich für die Teilnahme an einer Schulungsveranstaltung außerhalb der eigenen Arbeitszeit benachteiligt zwar die teilzeitbeschäftigten Betriebsratsmitglieder; jedoch ist diese Ungleichbehandlung durch objektive Gründe gerechtfertigt. Es kann schließlich nicht dem Arbeitgeber angelastet werden, dass in erster Linie Ganztagsschulungen angeboten werden. Die geplante Novellierung des Betriebsverfassungsgesetzes wird diesen Punkt in § 37 Abs. 6 BetrVG allerdings künftig zugunsten der Teilzeitkräfte regeln. Nach der geplanten Neufassung des BetrVG haben teilzeitbeschäftigte Betriebsratsmitglieder bei einer Ganztagsschulung Anspruch auf Freizeitausgleich für die mehr aufgewandte Zeit.
In vielen Tarifverträgen ist geregelt, dass Überstundenzuschläge nur für die Zeit zu zahlen sind, die über die tarifliche Wochenarbeitszeit hinausgeht. Diese Regelungen sind sowohl von der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichtes als auch vom Europäischen Gerichtshof als wirksam angesehen worden. Nicht vereinbar mit dem Diskriminierungsverbot ist allerdings eine Regelung, wonach Teilzeitkräfte von Zuschlägen für Spät- oder Nachtarbeit ausgenommen werden. Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes steht einem teilzeitbeschäftigten Mitarbeiter für die gleiche Arbeit der gleiche Lohn zu, wie ihn ein vollzeitbeschäftigter Mitarbeiter erhalten würde. Leistet ein vollzeitbeschäftigter Mitarbeiter Nacht- oder Spätarbeit und steht ihm gemäß Tarifvertrag hierfür ein bestimmter Zuschlag zu, so hat auch die Teilzeitkraft, die zur gleichen Zeit die entsprechende Arbeit leistet, Anspruch auf diesen tariflichen Zuschlag.
Wie der Gesetzgeber nunmehr in § 4 Abs. 1 TzBfG ausdrücklich festgestellt hat, darf der Arbeitgeber einen teilzeitbeschäftigten Arbeitnehmer bei geldwerten Leistungen nicht schlechter behandeln als einen vollzeitbeschäftigten Mitarbeiter. Auch die Rechtsprechung hat hier bereits in der Vergangenheit entschieden, dass Sozialleistungen entsprechend der Arbeitszeit an die Mitarbeiter zu erbringen sind. Die unterschiedliche Arbeitszeit stellt daher keinen sachlichen Grund dar, Teilzeitbeschäftigte vom Bezug eines Weihnachtsgeldes, das sowohl als Vergütung für geleistete Dienste als auch als Zuwendung für erwiesene und zu erwartende Betriebstreue gewährt wird, auszunehmen. Ebenfalls keinen sachlichen Grund stellt die Tatsache dar, dass bestimmte Teilzeitbeschäftigte ihre Tätigkeit nur nebenberuflich ausüben. Als unzulässig wurde vom Bundesarbeitsgericht eine tarifliche Regelung angesehen, die eine Kürzung des Weihnachtsgeldes um 1.000,- DM einheitlich für Voll- und Teilzeitbeschäftigte vorsah. Obwohl hier von den Tarifvertragsparteien vordergründig eine Gleichbehandlung der Mitarbeiter erfolgte, wirkte sich diese tarifliche Regelung jedoch unterschiedlich auf beide Arbeitnehmergruppen aus. Durch die einheitliche Kürzung um 1.000,- DM lag der errechnete Betrag bei dem einzelnen teilzeitbeschäftigten Mitarbeiter unter der Summe, die dem Anteil der Teilzeitarbeit im Verhältnis zur Vollzeitarbeit entsprach. Die Regelung war damit unzulässig.
Ergänzt wird das in § 4 TzBfG festgehaltene Diskriminierungsverbot durch § 5 TzBfG. Gemäß § 5 TzBfG darf ein Arbeitnehmer nicht wegen der Inanspruchnahme von Rechten nach dem Teilzeit- und Befristungsgesetz benachteiligt werden. Der Gesetzgeber hat hier das ohnehin bereits in § 612a BGB enthaltene, allgemeine Maßregelungsverbot nochmals speziell für die Inanspruchnahme von Teilzeitarbeit oder die Vereinbarung von Befristungen wiederholt.
2. Förderung der Teilzeitarbeit
Neu gegenüber den bisherigen Regelungen zur Teilzeitarbeit ist die in § 6 TzBfG aufgenommene Verpflichtung des Arbeitgebers, Teilzeitarbeit zu fördern. Gemäß § 6 TzBfG hat der Arbeitgeber jedem Arbeitnehmer – ausdrücklich auch leitenden Angestellten – die Teilzeitarbeit zu ermöglichen. Um dieses Ziel umzusetzen, ist der Arbeitgeber nunmehr verpflichtet, einen Arbeitsplatz intern und extern gleichzeitig auch als Teilzeitarbeitsplatz auszuschreiben, sofern sich dieser Arbeitsplatz hierfür eignet. Im ursprünglichen Regierungsentwurf war insofern noch die Regelung enthalten, dass eine Ausschreibung dann zu unterbleiben hat, wenn der Teilzeitarbeit an diesem Arbeitsplatz dringende betriebliche Gründe entgegenstehen. Der nunmehrige Wortlaut, der die Ausschreibung nur dann notwendig macht, wenn der Arbeitsplatz für eine Teilzeittätigkeit geeignet ist, greift somit deutlich weniger stark in die unternehmerische Freiheit des Arbeitgebers ein. Dennoch stellt § 7 Abs. 1 TzBfG, wo die Pflicht zur Ausschreibung normiert ist, auch in seiner Neufassung immer noch eine Belastung für viele Arbeitgeber dar, da nunmehr nicht mehr die Freiheit besteht, selbst zu entscheiden, ob der Arbeitsplatz mit einer Vollzeit- oder mit zwei Teilzeitarbeitskräften besetzt wird, sofern überhaupt die Möglichkeit besteht, den Arbeitsplatz aufzuteilen.
§ 7 TzBfG ist keine allgemeine selbständige Pflicht zu entnehmen, nunmehr sämtliche Arbeitsplätze als Teilzeit- und Vollzeitstellen auszuschreiben. Nur dann, wenn das Unternehmen die Arbeitsstelle intern oder extern ausschreibt, muss, sofern eine Teilzeittätigkeit auf diesem Arbeitsplatz in Betracht kommt, die Position unter Hinweis auf die Teilzeitmöglichkeit ausgeschrieben werden. Die oben bereits beschriebene geänderte Formulierung des Gesetzestextes zeigt, dass die Entscheidung, ob die Stelle auch für Teilzeitkräfte in Betracht kommt, in erster Linie dem Arbeitgeber obliegt. Keine Rolle spielt im Übrigen die Frage, wie die Arbeitsstelle ausgeschrieben wird. Selbst dann, wenn das Unternehmen die freie Stelle nur am Schwarzen Brett aushängt, muss künftig geprüft werden, ob hier auch eine Ausschreibung als Teilzeitstelle in Betracht kommt. Auch dann, wenn das Unternehmen das Arbeitsamt bei der Stellensuche einschaltet, muss zuvor überprüft werden, ob auch Teilzeitkräfte hierfür in Betracht kommen. Entsprechend der bereits früher ergangenen Rechtsprechung zur Ausschreibung von Arbeitsstellen gilt das gleiche auch dann, wenn die Ausschreibung über einen Personalberater erfolgt.
So unscheinbar auf den ersten Blick die Regelung in § 7 TzBfG ist, sollte sie dennoch von der Arbeitgeberseite sehr ernst genommen werden. Abgesehen davon, dass es mit dem Betriebsrat zu Auseinandersetzungen über die Frage kommen kann, ob die Stellenausschreibung ordnungsgemäß erfolgt ist, kann sich die vom Unternehmen vorgenommene Stellenausschreibung auch im weiteren Verlauf des Arbeitsverhältnisses als Bumerang erweisen. Hat beispielsweise der Arbeitgeber ohne nähere Prüfung die zu besetzende Position auch als Teilzeitstelle ausgeschrieben, weil er davon ausgegangen ist, dass sich ohnehin nur Vollzeitkräfte auf die Stelle bewerben bzw. er von vornherein bereits einen bestimmten Bewerber im Auge hatte und insofern keinen Widerstand seitens des Betriebsrats befürchtete, so dürfte diese Stellenausschreibung in einem beispielsweise Monate oder Jahre später geführten Rechtsstreit über einen möglichen Teilzeitanspruch des auf die Stelle eingestellten Mitarbeiters von erheblicher Bedeutung sein. Gibt das Unternehmen selbst – wenn auch ungeprüft – an, dass die Stelle für Teilzeitkräfte geeignet ist, so wird es sich schwer tun, nunmehr zu einem späteren Zeitpunkt zu argumentieren, dass eine Reduzierung der Arbeitszeit für den Stelleninhaber aus betrieblichen Gründen nicht in Betracht kommt. Insofern sollte also darauf geachtet werden, dass stets genau geprüft wird, inwieweit eine Stelle tatsächlich als Teilzeitstelle zusätzlich ausgeschrieben werden kann.
In diesem Zusammenhang ist des Weiteren zu beachten, dass früher in § 93 BetrVG vorgesehen war, dass der Betriebsrat anregen kann, dass bestimmte Stellen als Teilzeitstellen auszuschreiben sind. Dass der Gesetzgeber dieses Recht des Betriebsrates gemäß Art. 2a TzBfG gestrichen hat, ist für die Praxis nur von geringer Bedeutung, da in dem novellierten Betriebsverfassungsgesetz beispielsweise ausdrücklich festgeschrieben ist, dass der Betriebsrat berechtigt ist, Konzepte über eine Sicherung der Arbeitsplätze vorzuschlagen und diese dann mit dem Betriebsrat zu erörtern sind. Die Umwandlung von Vollzeit- in Teilzeitstellen zählt nach dem neuen § 92a BetrVG zu den möglichen Konzepten, um Arbeitsplätze im Betrieb zu erhalten.
Der Gesetzgeber hat wieder einmal versäumt, zu regeln, was geschieht, wenn der Arbeitgeber die Position nicht als Teilzeitstelle ausschreibt, obwohl auch eine Besetzung mit zwei Teilzeitkräften grundsätzlich in Betracht käme. In der Praxis wird insofern die Auffassung vertreten, dass sich von daher diese Norm häufig als wirkungslos bzw. als „Papiertiger“ erweisen wird. Meines Erachtens ist es zwar tatsächlich ein Versäumnis des Gesetzgebers, hier keine klaren Sanktionen festzuschreiben; dennoch sollten die Arbeitgeber beachten, dass dem Betriebsrat gemäß § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG ein Zustimmungsverweigerungsrecht zusteht, wenn die personelle Maßnahme gegen ein Gesetz etc. verstößt und dem Betriebsrat darüber hinaus ein Zustimmungsverweigerungsrecht zusteht, wenn eine nach § 93 BetrVG erforderliche Stellenausschreibung im Betrieb unterlieben ist (§ 99 Abs. 2 Ziffer 5 BetrVG).
In der Rechtsprechung ist anerkannt, dass der Betriebsrat einer personellen Einzelmaßnahme gemäß § 99 Abs. 2 Ziffer 5 BetrVG dann widersprechen darf, wenn das Unternehmen die Position nicht geschlechtsneutral ausgeschrieben hat. Es spielt daher nach der Rechtsprechung keine Rolle, dass § 99 Abs. 2 Ziffer 5 BetrVG das Zustimmungsverweigerungsrecht nur für den Fall einer gemäß § 93 BetrVG erforderlichen Ausschreibung vorsieht. Ist die Ausschreibung gemäß § 93 BetrVG erforderlich und verstößt sie gegen § 7 Abs. 1 TzBfG, so ist der Betriebsrat berechtigt, die Zustimmung zur Einstellung etc. zu verweigern.
Ein Zustimmungsverweigerungsrecht kommt auch nach § 99 Abs. 2 Ziffer 1 BetrVG in Betracht. Hiernach darf der Betriebsrat die Zustimmung verweigern, wenn die personelle Maßnahme gegen ein Gesetz verstoßen würde. Der Erste Senat des Bundesarbeitsgerichtes vertritt insofern die Auffassung, dass der Betriebsrat der Einstellung beispielsweise dann widersprechen kann, wenn der Arbeitgeber bei der Einstellung nicht gemäß § 14 Abs. 1 Satz 1 SchwbG (jetzt ähnlich § 81 Abs. 1 SGB IX) geprüft hat, ob der freie Arbeitsplatz mit einem schwerbehinderten Arbeitnehmer besetzt werden kann.
Auch wenn in der Literatur teilweise die Auffassung vertreten wird, dass diese Entscheidung nicht auf die Stellenausschreibung bei Teilzeitstellen übertragen werden kann, ist meines Erachtens diese Entscheidung des BAG ohne weiteres hier entsprechend anzuwenden. Gerade durch die Änderung des Betriebsverfassungsgesetzes, wo in § 92a BetrVG ausdrücklich aufgenommen wurde, dass der Betriebsrat dem Arbeitgeber Vorschläge zur Sicherung und Förderung der Beschäftigung machen kann und hierbei die Förderung von Teilzeit ausdrücklich eine erhebliche Rolle spielt, zeigt, dass der Gesetzgeber der Teilzeitarbeit erhebliche Bedeutung beimisst. Ähnlich wie der Schutz der Schwerbehinderten durch die im Oktober 2000 erfolgte Reform des Schwerbehindertengesetzes ist auch der Schutz der Teilzeitkräfte durch das nunmehrige Teilzeit- und Befristungsgesetz erheblich ausgeweitet worden.
Die Tatsache, dass Stellen künftig inner- und außerbetrieblich sowohl als Vollzeit- als auch als Teilzeitstellen ausgeschrieben werden müssen, sofern dies in Betracht kommt, bedeutet allerdings nicht, dass der Arbeitgeber nunmehr ohne weiteres gezwungen ist, den Arbeitsplatz auch mit zwei Teilzeitkräften zu besetzen. Die Entscheidung, welchen Mitarbeiter das Unternehmen letztendlich einstellt, bleibt alleine beim Arbeitgeber. Wie oben allerdings bereits erwähnt, hat die Ausschreibung Bedeutung, wenn der Mitarbeiter, der zunächst als Vollzeitkraft eingestellt worden ist, später den Wunsch nach einer Teilzeitstelle äußert.
Die Förderung der Teilzeitarbeit wird nach dem Willen des Gesetzgebers des weiteren dadurch bewerkstelligt, dass der Arbeitgeber verpflichtet ist, die Belegschaft über Teilzeitarbeitsplätze, die im Unternehmen oder im Betrieb besetzt werden sollen, zu informieren. Diese in § 7 Abs. 2 TzBfG normierte Pflicht besteht unter folgenden Voraussetzungen:
1.
Der Mitarbeiter muss den Wunsch nach einer Veränderung der Dauer und Lage seiner vertraglich vereinbarten Arbeitszeit gegenüber dem Unternehmen angezeigt haben.
2.
Im Betrieb oder Unternehmen müssen entsprechende Arbeitsplätze vorhanden sein.
Durch den im Gesetzestext verwandten Begriff „entsprechende“ wurde seitens des Gesetzgebers ausdrücklich klargestellt, dass das Unternehmen einem Arbeitnehmer, der ihm den Wunsch nach einer Veränderung seiner Arbeitszeit angezeigt hat, nur über solche Arbeitsplätze informieren muss, die für diesen Mitarbeiter aufgrund seiner Eignung und Wünsche überhaupt in Betracht kommen. Eine generelle Informationspflicht des Arbeitgebers über zu besetzende Teilzeitstellen ist daher vom Gesetzgeber nicht gefordert worden. Ebenso wenig ist das Unternehmen verpflichtet, aufgrund eines einmal geäußerten Wunsches eines Mitarbeiters diesen nunmehr kontinuierlich über die Personalplanung und gegebenenfalls in Betracht kommende Teilzeitstellen zu informieren.
Neben dem einzelnen Mitarbeiter, der einen Wunsch nach Veränderung seiner Arbeitszeit geäußert hat, ist gemäß § 7 Abs. 3 TzBfG auch der Betriebsrat über Teilzeitarbeit zu informieren. Wörtlich heißt es insofern in § 7 Abs. 3 TzBfG:
„Der Arbeitgeber hat die Arbeitnehmervertretung über Teilzeitarbeit im Betrieb und Unternehmen zu informieren, insbesondere über vorhandene oder geplante Teilzeitarbeitsplätze und über die Umwandlung von Teilzeitarbeitsplätzen in Vollzeitarbeitsplätze oder umgekehrt. Der Arbeitnehmervertretung sind auf Verlangen die erforderlichen Unterlagen zur Verfügung zu stellen; § 92 des Betriebsverfassungsgesetzes bleibt unberührt.“
In diesem Zusammenhang ist wieder auf die Novellierung des Betriebsverfassungsgesetzes hinzuweisen. Dort ist im Anschluss an § 92 BetrVG folgender § 92a BetrVG eingefügt worden:
„§ 92a Beschäftigungssicherung
(1) Der Betriebsrat kann dem Arbeitgeber Vorschläge zur Sicherung und Förderung der Beschäftigung machen. Diese können insbesondere eine flexible Gestaltung der Arbeitszeit, die Förderung von Teilzeitarbeit und Altersteilzeit, neue Formen der Arbeitsorganisation, Änderung der Arbeitsverfahren und Arbeitsabläufe, die Qualifizierung der Arbeitnehmer, Alternativen zur Ausgliederung von Arbeit oder ihrer Vergabe an andere Unternehmen sowie zum Produktions- und Investitionsprogramm zum Gegenstand haben.
(2) Der Arbeitgeber hat die Vorschläge mit dem Betriebsrat zu beraten. Hält der Arbeitgeber die Vorschläge des Betriebsrates für ungeeignet, hat er dies zu begründen; in Betrieben mit mehr als 100 Arbeitnehmern erfolgt die Begründung schriftlich. Zu den Beratungen kann der Arbeitgeber oder der Betriebsrat einen Vertreter des Arbeitsamtes oder des Landesarbeitsamtes hinzuziehen.“
Künftig hat der Arbeitgeber also gemäß § 92 BetrVG nicht nur den Betriebsrat über die künftige Personalplanung, d.h. über den gegenwärtigen und künftigen Personalbedarf sowie die sich daraus ergebenden personellen Maßnahmen der Berufsbildung, anhand von Unterlagen rechtzeitig und umfassend zu unterrichten, sondern er hat sich auch mit den vom Betriebsrat unterbreiteten Vorschlägen im einzelnen auseinander zu setzen.
3. Anspruchsberechtigte Arbeitnehmer
Der Anspruch auf Teilzeitarbeit kann nach dem Gesetzeswortlaut von jedem Mitarbeiter geltend gemacht werden, soweit das Arbeitsverhältnis länger als sechs Monate bestanden hat. Dies bedeutet, dass sowohl leitende Angestellte als auch Arbeitnehmer, die schon in Teilzeit tätig sind, Anspruch auf eine Verkürzung bzw. weitere Verkürzung ihrer Arbeitszeit haben. Auch befristet beschäftigte Arbeitnehmer können einen Anspruch auf Teilzeitarbeit geltend machen. Ebenfalls zu den anspruchsberechtigten Mitarbeitern zählen geringfügig beschäftigte Arbeitnehmer und sonstige Aushilfskräfte.
Voraussetzung für den Anspruch auf Teilzeitarbeit ist gemäß § 8 TzBfG, dass das Arbeitsverhältnis länger als sechs Monate bestanden hat. Da der Gesetzgeber hier im Gegensatz zum Kündigungsschutzgesetz nicht ausdrücklich auf einen „ununterbrochenen Bestand des Arbeitsverhältnisses“ abgestellt hat, lässt sich ohne weiteres die Auffassung vertreten, dass zumindest in den Fällen, in denen zwischen zwei Arbeitsverhältnissen ein enger rechtlicher Zusammenhang bestanden hatte, die Zeiten beider Arbeitsverhältnisse addiert werden können.
Da der Gesetzgeber in § 8 Abs. 1 TzBfG ausdrücklich davon spricht, dass der Anspruch frühestens nach sechsmonatigem Bestehen des Arbeitsverhältnisses geltend gemacht werden kann, bedeutet dies, dass unter Berücksichtigung der dreimonatigen Ankündigungsfrist die Teilzeitarbeit frühestens neun Monate und einen Tag nach Beginn des Arbeitsverhältnisses in Betracht kommen kann.
Ausgeschlossen von den anspruchsberechtigten Arbeitnehmern sind gemäß § 8 Abs. 6 TzBfG diejenigen Mitarbeiter, die innerhalb der letzten zwei Jahre bereits die Arbeitszeit verringert hatten oder bei denen der Arbeitgeber eine Verringerung der Arbeitszeit berechtigt abgelehnt hatte. Nach dem Willen des Gesetzgebers soll der Arbeitgeber nicht ständig mit neuen Wünschen der Arbeitnehmer nach einer Verringerung der Arbeitszeit konfrontiert werden.
Schließlich ist zu beachten, dass einen Anspruch auf Verringerung der Arbeitszeit nur solche Arbeitnehmer haben, die bei einem Arbeitgeber beschäftigt sind, der in der Regel mehr als fünfzehn Arbeitnehmer beschäftigt. Auszubildende zählen hierbei gemäß § 8 Abs. 7 TzBfG nicht mit.
4. Verringerung der Arbeitszeit
Während § 6 den Arbeitgeber nur allgemein zur Förderung der Teilzeitarbeit verpflichtet, gewährt § 8 Abs. 1 TzBfG dem Mitarbeiter, der die unter Ziffer 3 genannten Voraussetzungen erfüllt, einen Anspruch auf Teilzeitarbeit.
a) Verfahren
Der Arbeitnehmer ist gemäß § 8 Abs. 2 TzBfG verpflichtet, den Umfang der von ihm gewünschten Verringerung seiner wöchentlichen Arbeitszeit sowie die aus seiner Sicht in Betracht kommende neue Verteilung der dann verbleibenden Arbeitszeit spätestens drei Monate vor dem vorgesehenen Zeitpunkt der Verringerung der Arbeitszeit gegenüber dem Arbeitgeber geltend zu machen. Eine besondere Form für die Geltendmachung hat der Gesetzgeber nicht vorgeschrieben.
Aus dieser fehlenden Formvorschrift im Gesetz können sich für das Unternehmen weit reichende negative Folgen ergeben. Da es ausreicht, dass der Mitarbeiter den Wunsch nach Verringerung seiner Arbeitszeit mündlich mitteilt, muss der Arbeitgeber darauf achten, dass ein entsprechender Wunsch eines Arbeitnehmers unverzüglich an die Personalabteilung weitergeleitet wird. Verschärft wird die Problematik dadurch, dass zum einen der Gesetzgeber nicht festschreibt, wem gegenüber der Wunsch zu äußern ist und dass zum anderen der Arbeitgeber dem Mitarbeiter spätestens einen Monat vor dem gewünschten Beginn der Verringerung schriftlich mitteilen muss, wenn er mit der vom Arbeitnehmer gewünschten Verringerung und Verteilung der Arbeitszeit nicht einverstanden ist (hierzu unten).
Hat der Mitarbeiter zu irgendeinem Zeitpunkt gegenüber seinem Vorgesetzten beispielsweise den Wunsch geäußert, seine Arbeitszeit in einem bestimmten Umfange zu verkürzen und hat der Vorgesetzte diesen in einem beiläufigen Gespräch geäußerten Wunsch nicht an die Personalabteilung weiter gemeldet, so kann der Mitarbeiter, sofern er nunmehr die mündliche Geltendmachung beweisen kann, nach Ablauf von drei Monaten sich darauf berufen, dass er nunmehr in Teilzeit wechseln darf.
Ob hier Klauseln in Arbeitsverträgen, wonach Änderungen des Vertrages der Schriftform bedürfen, helfen, ist überaus zweifelhaft. Durch die Geltendmachung des Wunsches auf Teilzeit wird der Arbeitsvertrag selbst noch nicht geändert. Die Änderung tritt erst dann ein, wenn das Unternehmen nicht spätestens einen Monat vor dem vorgesehen Wechselzeitpunkt in die Teilzeit dem Wunsch des Mitarbeiters widerspricht. Demzufolge ist auch nach den in Arbeitsverträgen gebräuchlichen Klauseln bezüglich der Schriftform von Änderungen oder Ergänzungen die Geltendmachung nicht erfasst.
Um dem Risiko einer mündlichen Antragsstellung zu entgehen, sollte beispielsweise in Form einer Betriebsvereinbarung geregelt werden, dass die Geltendmachung eines Teilzeitwunsches nur in schriftlicher Form gegenüber der Personalabteilung möglich ist. Zweckmäßigerweise wird hierzu ein entsprechendes Formular durch den Arbeitgeber entworfen, welches die notwendigen Angaben enthält. Hierzu gehört neben den persönlichen Daten des Mitarbeiters – insbesondere die Beschäftigungszeit – auch der Zeitpunkt, zu dem die Verringerung der Arbeitszeit eintreten soll, der Umfang der neuen Wochenarbeitszeit sowie die Verteilung der Arbeitszeit auf die einzelnen Wochenarbeitstage. Schließlich kann in das Formular im Hinblick auf § 8 Abs. 6 TzBfG eine Klausel aufgenommen werden, in der der Mitarbeiter versichert, dass er die dort genannte Zwei-Jahres-Frist eingehalten hat. Die Klausel kann wie folgt formuliert werden:
„Ich versichere, dass in den vergangenen zwei Jahren weder eine Verringerung meiner Arbeitszeit erfolgt ist noch dass ein entsprechender Antrag innerhalb der vergangenen zwei Jahre berechtigt abgelehnt worden ist.“
Sollte der Betriebsrat sich weigern, eine entsprechende Betriebsvereinbarung zur Teilzeitarbeit abzuschließen, kann auch in neu abzuschließenden Arbeitsverträgen die Klausel aufgenommen werden, dass sich das Schriftformerfordernis auch auf die Erklärung nach § 8 TzBfG erstreckt.
Hat der Arbeitnehmer rechtzeitig, d.h. unter Wahrung der Drei-Monats-Frist, seinen Anspruch auf Teilzeitarbeit geltend gemacht, so soll er des weiteren auch angeben, wie die Arbeitszeit künftig verteilt wird. Da es sich hierbei nur um eine Soll-Vorschrift handelt, folgt aus der Nichtangabe der Verteilung der Arbeitszeit nicht, dass der Antrag unzulässig ist.
Zu beachten ist, dass der Arbeitnehmer die Drei-Monats-Frist einhalten muss. Hier kann auf die allgemeinen Regeln der §§ 187, 188 BGB für die Berechnung von Fristen verwiesen werden. Streitig ist in der Literatur, welche Folgen eintreten, wenn der Arbeitnehmer die Drei-Monats-Frist nicht eingehalten hat. Hier wird zum Teil die Auffassung vertreten, dass der Arbeitgeber in diesem Fall berechtigt ist, den Teilzeitanspruch wegen Fristversäumnis abzulehnen. Die Vertreter dieser Auffassung verweisen auf die vergleichbare Regelung des § 15 Abs. 7 Satz 1 Nr. 5 BErzGG. Dort hat der Gesetzgeber geregelt, dass der Arbeitnehmer die Mitteilung bezüglich des dortigen Teilzeitanspruchs bei Fristversäumnis wiederholen muss. Andere Stimmen in der Literatur sind der Auffassung, dass in dem Fall, in dem die Drei-Monats-Frist nicht eingehalten ist, die Umsetzung des Teilzeitwunsches sich lediglich insofern auf das Ende der Drei-Monats-Frist verschiebt.
Hat der Arbeitnehmer rechtzeitig den Wunsch auf Verringerung seiner Arbeitszeit dem Arbeitgeber mitgeteilt, so ist der Arbeitgeber verpflichtet, gemäß § 8 Abs. 3 TzBfG mit dem Mitarbeiter die gewünschte Verringerung der Arbeitszeit zu erörtern, um zu einer entsprechenden einvernehmlichen Regelung zu gelangen. Gemäß § 8 Abs. 4 TzBfG muss der Arbeitgeber der Verringerung der Arbeitszeit und ihrer Verteilung entsprechend den Wünschen des Arbeitnehmers zustimmen, soweit betriebliche Gründe dem nicht entgegenstehen. Auf die Gründe, die zur Ablehnung des Teilzeitanspruchs führen können, wird unten unter Ziffer 4b noch näher eingegangen.
Hat der Mitarbeiter seinen Wunsch geäußert und haben die Arbeitsvertragsparteien den Wunsch des Mitarbeiters erörtert, so muss das Unternehmen dem Mitarbeiter spätestens einen Monat vor dem gewünschten Beginn der Verringerung der Arbeitszeit die Entscheidung über die neue Wochenarbeitszeit und deren Verteilung schriftlich mitteilen (§ 8 Abs. 5 TzBfG). Ist es nicht zu einer Einigung zwischen den Arbeitsvertragsparteien gekommen und versäumt das Unternehmen, dem Mitarbeiter spätestens einen Monat vor dem vorgesehenen Beginn seine Entscheidung mitzuteilen, so verringert sich gemäß § 8 Abs. 5 TzBfG die Arbeitszeit in dem vom Arbeitnehmer gewünschten Umfang. Das gleiche gilt für die Neuverteilung der Arbeitszeit.
Die Verteilung der Arbeitszeit – unabhängig davon, ob sie einvernehmlich oder kraft Fiktion zustande gekommen ist – kann vom Arbeitgeber mit einer Ankündigungsfrist von einem Monat gemäß § 8 Abs. 5 Satz 4 TzBfG jederzeit wieder geändert werden, wenn das betriebliche Interesse an der geänderten Verteilung das Interesse des Arbeitnehmers an der Beibehaltung erheblich übersteigt. Hier ist ausdrücklich darauf hinzuweisen, dass die einseitige Änderungsmöglichkeit des Arbeitgebers sich alleine auf die Verteilung der verringerten Arbeitszeit, nicht jedoch auf den Umfang der Arbeitszeit bezieht. Haben die betrieblichen Interessen des Unternehmens tatsächlich die Interessen des Arbeitnehmers erheblich überwogen und wurde die Ankündigungsfrist von einem Monat eingehalten, so ist der Arbeitnehmer verpflichtet, zu den neuen Arbeitszeiten seine Arbeitsleistung zu erbringen. Weigert sich der Mitarbeiter, so stellt dies eine Arbeitsverweigerung dar, die bei entsprechender Abmahnung zur Kündigung führen kann. Aufgrund dieser weit reichenden Konsequenzen sollte das Unternehmen darauf bedacht sein, die Ankündigung schriftlich dem Mitarbeiter mitzuteilen, um später auch den Nachweis führen zu können, dass die entsprechende Ankündigung dem Arbeitnehmer zugegangen ist. Die Beweislast für den Zugang der Ankündigung liegt beim Arbeitgeber.
b) Ablehnungsgründe
Liegen die formalen Voraussetzungen für den Anspruch eines Arbeitnehmers auf Teilzeit vor, so kann der Arbeitgeber den Anspruch auf Verringerung der Arbeitszeit gemäß § 8 Abs. 4 TzBfG nur dann ablehnen, wenn diesem Wunsch betriebliche Gründe entgegenstehen. Die betrieblichen Gründe können sich entweder auf die Verringerung der Arbeitszeit oder auf die Verteilung der gewünschten verringerten Arbeitszeit beziehen. Beide Punkte sind also grundsätzlich getrennt zu prüfen. Selbst wenn somit das Unternehmen gegen die Verringerung der Arbeitszeit keine stichhaltigen Argumente anführen kann, bleibt immer noch zu prüfen, ob gegebenenfalls gegen die vom Mitarbeiter gewünschte Verteilung der verringerten Arbeitszeit Argumente vorgebracht werden können. Insofern bleibt für das Unternehmen die Chance, dass der Mitarbeiter mit der vom Unternehmen gewünschten und betrieblich bedingten Verteilung der verringerten Arbeitszeit nicht einverstanden ist und von daher von seinem Wunsch nach Verringerung der Arbeitszeit Abstand nimmt.
Während im Laufe des Gesetzgebungsverfahrens zunächst „dringende betriebliche Gründe“ vom Unternehmen vorgebracht werden mussten, um den Wunsch nach Teilzeit ablehnen zu können, hat der Gesetzgeber sich letztendlich aufgrund der massiven Einwände der Arbeitgeberverbände dazu durchgerungen, nur noch von „betrieblichen Gründen“ zu sprechen, die dem Teilzeitwunsch entgegenstehen müssen. Nach der Legaldefinition liegt ein solcher betrieblicher Grund insbesondere vor, wenn die Verringerung der Arbeitszeit die Organisation, den Arbeitsablauf oder die Sicherheit im Betrieb wesentlich beeinträchtigt oder unverhältnismäßige Kosten verursacht.
Die vom Gesetzgeber selbst gebrachten Beispiele für einen betrieblichen Grund legen diesen Begriff also sehr eng aus, da der Gesetzgeber von einer „wesentlichen“ Beeinträchtigung und von „unverhältnismäßigen“ Kosten spricht. Meines Erachtens steht daher die vom Gesetzgeber selbst gegebene beispielhafte Definition des Begriffes „betriebliche Gründe“ nicht in Einklang mit der vom Gesetzgeber selbst aufgestellten Anforderung an den Grund. Die Definition lässt eher darauf schließen, dass hier nach wie vor „dringende betriebliche Gründe“ notwendig sein müssen.
Für die Praxis wird sich in den nächsten Jahren zeigen, wie die Rechtsprechung § 8 Abs. 4 TzBfG interpretiert. Hoffnung macht hier zumindest die Formulierung, dass es sich bei den vom Gesetzgeber selbst genannten Gründen nur um Beispiele handelt, was aus dem Hinweis „insbesondere“ deutlich wird. Die Gesetzesbegründung hilft im Übrigen bei der Auslegung des § 8 Abs. 4 TzBfG wenig weiter. Dort ist lediglich darauf hingewiesen, dass der Einwand des Arbeitgebers, für die durch die Arbeitszeitreduzierung entstehende Lücke keine geeignete zusätzliche Arbeitskraft finden zu können, nur dann beachtlich ist, wenn das Unternehmen gleichzeitig nachweist, dass eine entsprechende zusätzliche Teilzeitkraft auf dem örtlichen Arbeitsmarkt nicht zur Verfügung steht. Des Weiteren weist die Gesetzesbegründung darauf hin, dass das Unternehmen nicht darauf vom Mitarbeiter verwiesen werden kann, dass die Möglichkeit besteht, die entfallende Arbeitszeit durch Leiharbeitnehmer auffangen zu lassen.
Im Einzelnen kann zu den für die Praxis relevanten Ablehnungsgründen folgendes festgehalten werden:
aa) Wesentliche Beeinträchtigung der Organisation oder des Arbeitsablaufes
Im Hinblick auf diesen vom Gesetzgeber selbst genannten Ablehnungsgrund ist zunächst darauf hinzuweisen, dass die Frage, wie der Betrieb organisiert wird, nach ständiger Rechtsprechung zur freien Unternehmerentscheidung gehört. Das Bundesarbeitsgericht hat zuletzt in drei Entscheidungen vom 17.06.1999 nochmals ausdrücklich betont, dass diese freie Unternehmerentscheidung auch dann nicht angetastet wird, wenn sie darauf hinaus läuft, dass das Unternehmen Arbeitsplätze streicht und dieses Streichen von Arbeitsplätzen zu einer Leistungsverdichtung bei den verbleibenden Arbeitnehmern führt. Darüber hinaus vertritt das BAG in ständiger Rechtsprechung, dass der Arbeitgeber berechtigt ist, im Rahmen einer freien und von den Arbeitsgerichten nicht weiter zu hinterfragenden Organisationsentscheidung zu entscheiden, ob er einen bestimmten Bereich mit teilzeit- oder alleine mit vollzeitbeschäftigten Arbeitnehmern bewältigen will.
Unter Berücksichtigung dieser Rechtsprechung zur freien Unternehmerentscheidung dürfte es zu Ablehnung des Teilzeitanspruchs ausreichen, wenn das Unternehmen ein Konzept darlegt, in dem Teilzeitstellen nicht vorgesehen sind. Eine Überprüfung dieses Konzeptes durch das Arbeitsgericht auf seine Zweckmäßigkeit würde nicht in Einklang stehen mit der Rechtsprechung zur betriebsbedingten Kündigung und der dort anerkannten freien Unternehmerentscheidung. Wünscht das Unternehmen beispielsweise, dass die bestehenden Schichtpläne in dieser Form erhalten bleiben und kein Mitarbeiterwechsel während einer laufenden Schicht erfolgt, so ist dies als Organisationsentscheidung von den Arbeitsgerichten zu akzeptieren. Problematisch wird es allerdings, wenn das Unternehmen selbst das eigene System durchbricht. Dann macht es deutlich, dass auch eine anderweitige Regelung nach dem Konzept des Unternehmens möglich ist. Von daher ist darauf zu achten, dass das unternehmerische Konzept in vollem Umfange umgesetzt wird.
bb) Unverhältnismäßige Kosten
Während die Rechtsprechung es bisher im Hinblick auf tarifliche Normen, wonach eine Verkürzung der Arbeitszeit möglich ist, ablehnte, auch wirtschaftliche Gesichtspunkte zu berücksichtigen, hat der Gesetzgeber nunmehr diese wirtschaftlichen Gesichtspunkte ausdrücklich als Ablehnungsgrund genannt. Wann von unverhältnismäßigen Kosten gesprochen werden kann, ist derzeit schwer absehbar. Es dürfte hier auch auf die Unternehmensgröße und die wirtschaftliche Kraft des Unternehmens ankommen. Eine Rolle könnte darüber hinaus spielen, wie lange die Einarbeitung einer neuen zusätzlichen Teilzeitkraft in Anspruch nimmt. Stellt man hier auf die Rechtsprechung des BAG zur Sozialauswahl und der Vergleichbarkeit von Arbeitnehmern ab, so müsste die Grenze bei drei Monaten gezogen werden. Erfordert die Einarbeitung einen längeren Zeitraum, so liegen hier unverhältnismäßig hohe Kosten vor, da während der Einarbeitungszeit der Mitarbeiter nicht die volle Arbeitsleistung erbringt, jedoch das Unternehmen das volle Arbeitsentgelt schuldet.
Von unverhältnismäßig hohen Kosten kann des weiteren dann gesprochen werden, wenn die Einrichtung eines zusätzlichen Arbeitsplatzes für die weitere Teilzeitkraft erforderlich wird, weil beispielsweise aufgrund eines bestehenden Gleitzeitsystems nicht ausgeschlossen werden kann, dass die Ersatzkraft bzw. zusätzliche Teilzeitkraft teilweise zur gleichen Zeit tätig wird, wie der in die Teilzeit wechselnde Mitarbeiter. Insofern ist allerdings zu berücksichtigen, dass es hier dem Arbeitgeber sicherlich zuzumuten ist, mit dem Betriebsrat eine Ausnahme von dem bestehenden Gleitzeitsystem für Teilzeitkräfte auszuhandeln. Dies müsste allerdings wiederum für sämtliche Teilzeitkräfte und nicht nur für einzelne Teilzeitkräfte gelten.
cc) Beeinträchtigung der Sicherheit
Eine Beeinträchtigung der Sicherheit im Betrieb ist dann gegeben, wenn durch die Einstellung einer Ersatzkraft zusätzliche Kontrollmechanismen notwendig werden. Dies ist beispielsweise dann denkbar, wenn umfangreiche Sicherheitskontrollen durchgeführt werden müssen und diese einheitlich für die Belegschaft jeweils zu den Schichtwechselzeitpunkten erfolgen. Teilzeitarbeit würde nun dazu führen, dass auch zu anderen unregelmäßigen Zeiten diese Sicherheitsprüfungen erfolgen müssten.
dd) Fehlende Ersatzkraft
Wie oben angesprochen, nennt die Gesetzesbegründung selbst als einen Ablehnungsgrund die Tatsache, dass eine Ersatzkraft nicht auf dem Arbeitsmarkt zu finden ist. Wie oben angesprochen, muss hier der Arbeitgeber den Nachweis erbringen, dass er tatsächlich versucht hat, eine dem Berufsbild des in die Teilzeit wechselnden Arbeitnehmers entsprechende zusätzliche Arbeitskraft zu finden. Ein Ausgleich der Arbeitszeitlücke durch Mehrarbeit oder durch Leiharbeitnehmer muss, wie oben bereits angesprochen, das Unternehmen nicht akzeptieren. Um hier im Rahmen eines möglichen Prozesses auf Arbeitgeberseite der Darlegungs- und Beweislast ausreichend nachzukommen, empfiehlt es sich, eine entsprechende schriftliche Anfrage beim Arbeitsamt zu starten und sich von dort bestätigen zu lassen, dass entsprechende Teilzeitkräfte nicht vorhanden sind.
5. Erneute Verringerung der Arbeitszeit
Wie oben bereits angesprochen, kann ein Arbeitnehmer, dessen Arbeitszeit wunschgemäß verringert worden ist oder aber dessen Wunsch auf Verringerung der Arbeitszeit vom Arbeitgeber berechtigt abgelehnt wurde, gemäß § 8 Abs. 6 TzBfG erst nach Ablauf von zwei Jahren erneut verlangen, dass seine Arbeitszeit verringert wird.
6. Verlängerung der Arbeitszeit
Während der Gesetzgeber dem Arbeitnehmer einen Anspruch auf Verringerung seiner Arbeitszeit eingeräumt hat, enthält § 9 TzBfG keinen korrespondierenden Anspruch des Mitarbeiters, eine Verlängerung seiner vertraglich vereinbarten Arbeitszeit geltend machen zu können. Gemäß § 9 TzBfG hat der Arbeitgeber einen teilzeitbeschäftigten Arbeitnehmer, der ihm den Wunsch nach einer Verlängerung seiner vertraglich vereinbarten Arbeitszeit angezeigt hat, lediglich bei der Besetzung eines entsprechenden freien Arbeitsplatzes bei gleicher Eignung bevorzugt zu berücksichtigen, sofern nicht dringende betriebliche Gründe oder Arbeitszeitwünsche anderer teilzeitbeschäftigter Arbeitnehmer dem entgegenstehen. Hier besteht also ein Unterschied zum Erziehungsurlaub, wo der Arbeitnehmer einen Anspruch darauf hat, dass nach Beendigung des Erziehungsurlaubes seine Arbeitszeit wieder entsprechend dem früheren Umfange verlängert wird.
Aus § 9 TzBfG folgt somit keine Verpflichtung des Unternehmens, entsprechende Arbeitsplätze auf Wunsch des Mitarbeiters zu schaffen. Ein Arbeitnehmer kann auch nicht verlangen, dass in dem Fall, in dem ein Vollzeitarbeitsplatz zu besetzen ist, das Unternehmen ihm die Möglichkeit gibt, seine beispielsweise bisher zwanzig Wochenstunden auf diesem Arbeitsplatz nunmehr auf dreißig Wochenstunden zu verlängern.
Wünscht der Mitarbeiter eine Rückkehr zur Vollzeit und ist eine entsprechende Stelle frei, so ist ihm diese Stelle zu gewähren, sofern er über die gleiche Eignung wie ein anderer Bewerber verfügt. Was unter gleicher Eignung zu verstehen ist, wird von der Rechtsprechung im Laufe der nächsten Jahre definiert werden müssen. Meines Erachtens ist hier darauf abzustellen, dass der teilzeitbeschäftigte Mitarbeiter zumindest über die gleiche Ausbildung und die vergleichbare Berufserfahrung verfügen muss. Eine Teilzeitkraft, die beispielsweise vor zwanzig Jahren eine entsprechende Tätigkeit bereits einmal ausgeübt hat, besitzt sicherlich nicht die gleiche Eignung wie ein Mitarbeiter, der diese Tätigkeit bisher in einem anderen Unternehmen ausgeübt hat oder über eine entsprechende frische Ausbildung verfügt, sofern sich auf diesem Arbeitsplatz eine technische oder sonstige Entwicklung in den letzten Jahren vollzogen hat. Die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass der Mitarbeiter über die gleiche Eignung wie der vom Arbeitgeber ausgewählte Arbeitnehmer verfügt, liegt im Übrigen bei der Teilzeitkraft.
Da der Gesetzgeber in § 9 TzBfG davon spricht, dass bei gleicher Eignung ein anderer Arbeitnehmer als die Teilzeitkraft nur dann ausgewählt werden darf, wenn dringende betriebliche Gründe oder Arbeitszeitwünsche anderer teilzeitbeschäftigter Arbeitnehmer entgegenstehen, ist davon auszugehen, dass hier auf die Rechtsprechung zur betriebsbedingten Kündigung zurückgegriffen werden kann. Auch dort sind dringende betriebliche Gründe erforderlich, so dass für die Darlegung der dringenden betrieblichen Gründe in erster Linie Fragen der Sozialauswahl in Betracht kommen könnten.
Ob eine Sozialauswahl auch dann durchzuführen ist, wenn mehrere teilzeitbeschäftigte Arbeitnehmer den Wunsch haben, eine bestimmte Vollzeitstelle auszuüben, ist umstritten. Teilweise wird aufgrund des Wortlautes des § 9 TzBfG die Auffassung vertreten, dass hier eine Sozialauswahl nicht erforderlich ist. Andererseits hat der Gesetzgeber selbst im Rahmen des Gesetzgebungsverfahrens in den Entscheidungsgründen zum Ausdruck gebracht, dass der Arbeitgeber verpflichtet ist, hier seine Entscheidung nach billigem Ermessen zu treffen. Berücksichtigt man darüber hinaus, dass die Rechtsprechung des BAG im Rahmen des so genannten Wiedereinstellungsanspruches nach einer betriebsbedingten Kündigung fordert, dass der Arbeitgeber soziale Gesichtspunkte berücksichtigt, so dürfte auch hier feststehen, dass in dem Fall, in dem mehrere Teilzeitkräfte den Wunsch nach einer Vollzeitstelle haben, eine Auswahl unter Berücksichtigung der Kriterien des § 1 Abs. 3 KSchG zu erfolgen hat.
Keine Anwendung findet im Übrigen auf den Wunsch nach Verlängerung der Arbeitszeit die Regelung des § 8 Abs. 6 TzBfG. Dies bedeutet, dass der Mitarbeiter nicht zwei Jahre nach Verringerung seiner Arbeitszeit warten muss, bevor er wieder eine Verlängerung der Arbeitszeit bzw. Rückkehr zur Vollzeittätigkeit wünschen darf.
7. Kündigung von Teilzeitkräften
Gemäß § 11 TzBfG ist die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses wegen der Weigerung eines Arbeitnehmers, von einem Vollzeit- in ein Teilzeitarbeitsverhältnis oder umgekehrt zu wechseln, unwirksam. Festgehalten ist allerdings, dass das Recht zur Kündigung des Arbeitsverhältnisses aus anderen Gründen von diesem Kündigungsverbot unberührt bleibt. Der Gesetzgeber hat hier also § 11 TzBfG ähnlich ausgestaltet wie § 613a Abs. 4 BGB, wonach Kündigungen wegen des Betriebsüberganges ebenfalls unzulässig sind; Kündigungen aus anderen Gründen jedoch auch im Zusammenhang mit einem Betriebsübergang wirksam bleiben. Von daher dürfte § 11 TzBfG in der Praxis nicht von großer Relevanz sein.
8. Arbeit auf Abruf
Die früher in § 4 BeschFG geregelte „Arbeit auf Abruf“ ist nunmehr in § 12 TzBfG enthalten. Danach ist es zulässig, mit dem Arbeitnehmer eine Vereinbarung zu treffen, wonach dieser seine Arbeitsleistung entsprechend dem Arbeitsanfall zu erbringen hat. Notwendig ist allerdings, dass in dieser Vereinbarung eine bestimmte wöchentliche wie auch tägliche Arbeitszeit angegeben ist. Fehlt es an der entsprechenden Regelung der wöchentlichen Arbeitszeit gilt kraft Gesetz eine Arbeitszeit von zehn Wochenstunden als vereinbart. Fehlt es an einer Vereinbarung hinsichtlich der täglichen Arbeitszeit, so ist das Unternehmen verpflichtet, die Arbeitsleistung des Mitarbeiters jeweils für mindestens drei aufeinander folgende Stunden in Anspruch zu nehmen.
Darüber hinaus sieht § 12 Abs. 2 TzBfG ebenso wie die frühere Regelung in § 4 BeschFG vor, dass der Arbeitnehmer nur zur Arbeitsleistung verpflichtet ist, wenn das Unternehmen ihm die Lage seiner Arbeitszeit jeweils mindestens vier Tage im Voraus mitgeteilt hat. Wird die Ankündigungsfrist unterschritten, kann der Arbeitnehmer die Arbeit berechtigt verweigern. Er muss dies allerdings dem Arbeitgeber mitteilen.
9. Job-Sharing
Die früher in § 5 BeschFG enthaltene Regelung der Arbeitsplatzteilung ist nunmehr im neuen § 13 TzBfG geregelt. Auch hier haben sich keine Veränderungen ergeben, so dass auf die frühere Rechtsprechung zu § 5 BeschFG zurückgegriffen werden kann.
10. Mitbestimmung des Betriebsrates
Entscheidet sich ein Mitarbeiter für den Wechsel in Teilzeitarbeit, so kann dies auch Rechte des Betriebsrates berühren. Gemäß § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG hat der Betriebsrat beispielsweise bei Beginn und Ende der täglichen Arbeitszeit einschließlich der Pausen sowie der Verteilung der Arbeitszeit auf die einzelnen Wochentage mitzubestimmen. Inwieweit nun der Wechsel eines bisher in Vollzeit tätigen Mitarbeiters in die Teilzeit das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrates auslöst, hängt davon ab, ob es sich bei der Festlegung der neuen Arbeitszeit um eine individuelle Regelung mit Rücksicht auf die persönlichen Bedürfnisse des einzelnen Arbeitnehmers handelt oder ob hier ein kollektiver Tatbestand vorliegt. Das BAG führte in einer Entscheidung vom 13.10.1987 – 1 ABR 10/86 – zur Mitbestimmung bei Teilzeitkräften folgendes aus:
„Der Betriebsrat hat mitzubestimmen bei der Regelung der Arbeitszeit teilzeitbeschäftigter Arbeitnehmer. Sein Mitbestimmungsrecht besteht in dem selben Umfang wie bei der Regelung der Arbeitszeit vollzeitbeschäftigter Arbeitnehmer.
Der Betriebsrat hat nicht mitzubestimmen über die Dauer der von den teilzeitbeschäftigten Arbeitnehmern geschuldeten wöchentlichen Arbeitszeit.
Der Betriebsrat hat mitzubestimmen bei der Festlegung der Mindestdauer der täglichen Arbeitszeit, bei der Festlegung der Höchstzahl von Tagen in der Woche, an denen teilzeitbeschäftigte Arbeitnehmer beschäftigt werden sollen, bei der Festlegung der Mindestzahl arbeitsfreier Samstage, bei der Regelung der Frage, ob die tägliche Arbeitszeit in einer oder mehreren Schichten geleistet werden soll und bei der Festlegung der Dauer der Pausen für teilzeitbeschäftigte Arbeitnehmer. Diese Regelungen betreffen die Lage der zuvor - mitbestimmungsfrei – vereinbarten wöchentlichen Arbeitszeit.
Die dem Betriebsrat zustehenden Mitbestimmungsrechte entfallen nicht deshalb, weil Arbeitnehmer in vielen Fällen individuelle Arbeitszeit wünschen.“
Nach einer neuen Entscheidung des BAG vom 17.11.1998 – 1 ABR 12/98 – kommt auch eine vorläufige Änderung der Arbeitszeit nicht ohne Beachtung der Mitbestimmungsrechte des Betriebsrates in Betracht.
Die Beachtung der Mitbestimmungsrechte des § 87 Abs. 1 Ziffer 2 BetrVG sind vor dem Hintergrund des neuen Teilzeit- und Befristungsgesetzes problematisch. In der Rechtsprechung ist anerkannt, dass ein Mitbestimmungsrecht nur dann besteht, wenn überhaupt eine Regelungsmöglichkeit verbleibt. Da § 8 TzBfG dem Arbeitnehmer das Recht einräumt, einen bestimmten Umfang der Wochenarbeitszeit und die Verteilung dieser Wochenarbeitszeit selbst zu bestimmen, fehlt es für den Arbeitgeber an Regelungsmöglichkeiten. Diese bestehen nur dann, wenn der Arbeitgeber betriebliche Gründe ins Feld führen kann, die gegen den Wunsch des Arbeitnehmers sprechen. Nur dann liegt überhaupt eine Regelungsmöglichkeit vor. Von daher lässt sich meines Erachtens ohne weiteres die Auffassung vertreten, dass der individualrechtliche Anspruch aus § 8 TzBfG aufgrund des Gesetzesvorbehaltes in dem Einleitungssatz zu § 87 Abs. 1 BetrVG das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrates in den Fällen verdrängt, in denen der Arbeitgeber dem Wunsch des Mitarbeiters im Hinblick auf die Lage der Arbeitszeit und die Dauer der wöchentlichen Arbeitszeit entspricht. Etwas anderes muss nur dann gelten, wenn durch den Wunsch vom bisherigen Arbeitszeitrahmen abgewichen wird. Sieht beispielsweise eine Betriebsvereinbarung vor, dass die Arbeitszeit von montags bis freitags liegt und wünscht der Arbeitnehmer Samstagsarbeit, so stehen diesem Wunsch aus meiner Sicht insofern „betriebliche Gründe“ entgegen, als der Arbeitgeber nicht berechtigt ist, den Mitarbeiter Samstags arbeiten zu lassen. Samstagsarbeit würde in diesem Fall gegen die entsprechende Betriebsvereinbarung verstoßen.
Das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrates kann auch insofern fraglich sein, als es hier regelmäßig an einem kollektiven Tatbestand fehlen wird. Da der Rechtsanspruch auf Teilzeit den individuellen Besonderheiten oder Wünschen des Arbeitnehmers Rechnung trägt, liegt stets eine Einzelfallregelung im Sinne der Rechtsprechung zu § 87 BetrVG vor. Wie oben angesprochen, kann dies allerdings nicht in den Fällen gelten, in denen der Arbeitgeber betriebliche Gründe gegen die vom Mitarbeiter gewünschte Verteilung der Arbeitszeit vorbringt. Hier ist dann wieder auf das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrates zurückzugreifen, da nunmehr eine regelungsbedürftige Frage vorliegt. Meines Erachtens ist dieser Auffassung zu den Mitbestimmungsrechten zu folgen, auch wenn sie das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrates letztendlich von der Entscheidung des Arbeitgebers, ob er dem Wunsch des Mitarbeiters folgt, abhängig macht. Nur dann, wenn durch den Wunsch des Mitarbeiters gegen den Arbeitszeitrahmen, der in einer Betriebsvereinbarung geregelt ist, verstoßen wird, muss ebenfalls das Mitbestimmungsrecht wieder aufleben, da ansonsten eine Umgehung der mitbestimmungspflichtigen Lage der Arbeitszeit erfolgen könnte.
Eine Mitbestimmung nach § 99 BetrVG kommt durch die bloße Verkürzung der Arbeitszeit nicht in Betracht. Nach allgemeiner Auffassung stellt die Verkürzung der Arbeitszeit weder eine Versetzung noch eine Einstellung dar. Ebenso wenig unterliegt es der Mitbestimmung nach § 99 BetrVG, wenn die Arbeitszeit verlängert wird.
III. Reichweite des arbeitgeberseitigen Direktions
Der Arbeitsvertrag stellt zum einen ein Dauerschuldverhältnis und zum anderen einen gegenseitigen Vertrag dar. Im Rahmen dieses gegenseitigen Vertrages schuldet der Arbeitnehmer die Erbringung der vertraglich zugesagten Arbeitsleistung und der Arbeitgeber die entsprechende Vergütung. Aufgrund des Charakters als Dauerschuldverhältnis ist der Arbeitsvertrag im Laufe der Zeit verschiedenen Änderungen - beispielsweise Verkürzung oder Verlängerung der tariflichen Wochenarbeitszeit - zwangsläufig unterworfen. Ändern sich die Betriebsabläufe, so muss vielfach auch das Arbeitsverhältnis diesen geänderten Bedingungen angepasst werden.
Nach herrschender Meinung folgt aus dem Arbeitsvertrag ein allgemeines Weisungsrecht des Arbeitgebers bezüglich der Art der vom Mitarbeiter auszuübenden Tätigkeit, der Lage der Arbeitszeit und des Ortes. Dieses Weisungsrecht besteht unabhängig davon ob es sich bei dem Mitarbeiter um einen Hilfsarbeiter oder um eine Führungskraft handelt. Das HGB spricht insofern selbst heute noch im Hinblick auf die kaufmännischen Angestellten in den §§ 59 ff. HGB von „Handlungsgehilfen“. Auch die Abgrenzung zwischen „freiem Mitarbeiter“ und „Arbeitnehmer“ wird in erster Linie nach dem Grad der persönlichen Abhängigkeit vorgenommen. Arbeitnehmer ist grundsätzlich, wer unter Leitung eines Dritten nach dessen Weisungen in persönlicher Abhängigkeit von ihm Dienste leistet. Der Gesetzgeber selber hat in § 84 Abs. 1 Satz 2 HGB den Selbständigen dadurch gekennzeichnet, dass dieser „im wesentlichen frei seine Tätigkeit gestaltet und seine Arbeitszeit bestimmen kann“. Dort, wo also ein Mitarbeiter weder seine Tätigkeit im Wesentlichen frei gestalten, noch seine Arbeitszeit alleine bestimmen kann, dürfte in der Regel ein echtes Arbeitsverhältnis vorliegen.
Dies gilt im Übrigen auch für leitende Angestellte, obwohl § 5 Abs. 3 Satz 2 BetrVG hier ausdrücklich bestimmt: „Leitender Angestellter ist, wer ... die Entscheidungen im wesentlichen frei von Weisungen trifft.“. Aber auch beim leitenden Angestellten bleibt somit die Befugnis des Arbeitgebers, im Einzelfall tatsächlich konkrete Weisungen zu erteilen.
Das Weisungsrecht selber ist in den §§ 611 ff. BGB nicht ausdrücklich geregelt. Lediglich in der Gewerbeordnung findet sich in § 121 GewO ein Hinweis auf das Direktionsrecht des Arbeitgebers. Dort heißt es wörtlich:
„Gesellen und Gehilfen sind verpflichtet, den Anordnungen der Arbeitgeber in Beziehung auf die ihnen übertragenen Arbeiten ... Folge zu leisten.“
Eine ähnliche Regelung hat der Gesetzgeber in das Berufsbildungsgesetz aufgenommen. Hier bestimmt § 9 Ziffer 3 für den Auszubildenden, dass er verpflichtet ist,
„den Weisungen zu folgen, die ihm im Rahmen der Berufsausbildung vom Ausbildenden, vom Ausbilder oder von anderen weisungsberechtigten Personen erteilt werden.“
In Rechtsprechung und Literatur ist unstreitig, dass das Weisungsrecht des Arbeitgebers losgelöst von gesetzlichen Regelungen besteht, da es „zum Wesen des Arbeitsvertrages“ gehört. Umstritten und für die tägliche Praxis von erheblicher Bedeutung ist allerdings der Umfang des Direktionsrechtes. Einigkeit besteht insofern, dass sich das Direktionsrecht nur auf die Tätigkeit selber und nicht auch auf die vom Arbeitgeber geschuldete Gegenleistung, d.h. die Vergütung, erstreckt. Da darüber hinaus der Arbeitnehmer seine Arbeitskraft dem Arbeitgeber nicht vollständig, sondern nur für einen gewissen Zeitraum zur Verfügung stellt, ist auch die Arbeitszeitdauer nicht dem Direktionsrecht des Arbeitgebers unterworfen.
1. Inhalt des Direktionsrechtes
Wie oben dargestellt, unterliegt nach allgemeiner Auffassung dem arbeitgeberseitigen Direktionsrecht die nähere Ausgestaltung der vom Arbeitnehmer im Rahmen des Arbeitsvertrages geschuldeten Tätigkeit, sofern dies der Arbeitsvertrag nicht ausnahmsweise konkret beschreibt. Ebenso gehört die Bestimmung der Lage der Arbeitszeit und des Ortes, an dem die Arbeitsleistung zu erbringen ist, zum Direktionsrecht. Darüber hinaus umfasst das Direktionsrecht auch Anweisungen, die unmittelbar im Zusammenhang mit der Erbringung der Arbeitsleistung stehen oder aber sich zumindest auf das Verhalten der Mitarbeiter während der Arbeitszeit beziehen.
a) Tätigkeit
Welche Tätigkeit der Arbeitnehmer im Rahmen des Arbeitsverhältnisses auszuüben hat, bestimmt sich zunächst nach dem Arbeitsvertrag. Hier kann die Tätigkeit konkret beschrieben sein oder lediglich abstrakt. Enthält der Arbeitsvertrag beispielsweise die Klausel, wonach der Arbeitnehmer als Sachbearbeiter für den Betrieb Norddeutschland Innendienst eingestellt wird, so kann ihm nicht kraft Direktionsrecht eine Aufgabe im Einkauf oder in einem anderen Vertriebsgebiet zugewiesen werden. Sieht der Arbeitsvertrag hingegen nur allgemein die Bezeichnung als Sachbearbeiter vor, so können dem Arbeitnehmer sämtliche Tätigkeiten, die unter diesen Begriff gefasst werden können, zugewiesen werden.
In der Rechtsprechung wurde insofern beispielsweise entschieden, dass die Umsetzung eines Arbeitnehmers, der lediglich als Verkäufer eingestellt worden war, von der Kinder- in die Herrenabteilung aufgrund des Direktionsrechtes gedeckt ist. War der Verkäufer hingegen ausschließlich für den Bereich „Sport“ eingestellt worden, so kann das Unternehmen ihn nicht einseitig in den Verkaufsbereich „Schuhe“ versetzen. Eine derartige Versetzung ist nicht mehr vom Direktionsrecht gedeckt, sondern bedingt den Ausspruch einer Änderungskündigung.
Der Umfang des Direktionsrechtes in Bezug auf die vom Arbeitnehmer auszuübende Tätigkeit wird des Weiteren aber auch durch die im Arbeitsvertrag vereinbarte Vergütung begrenzt. Im Rahmen der im Arbeitsvertrag enthaltenen Tätigkeitsbeschreibung dürfen dem Mitarbeiter nur solche Tätigkeiten zugewiesen werden, die gleichwertig mit den bisher von ihm ausgeübten Tätigkeiten sind. Kein Arbeitnehmer kann gezwungen werden, bei gleich bleibendem Einkommen eine geringerwertige Tätigkeit auszuüben. Die geringerwertige Tätigkeit kann nur im Rahmen einer Änderungskündigung zugewiesen werden. Zu beachten ist insofern allerdings, dass dem Arbeitgeber hier ein gewisser Beurteilungs- bzw. Ermessensspielraum zugebilligt werden muss, da es im Unternehmen kaum eine Aufgabe gibt, die der anderen völlig gleicht. Findet auf das Unternehmen ein Tarifvertrag Anwendung, so wird man die Tätigkeiten, die unter eine bestimmte Tarifgruppe fallen, als gleichwertig ansehen können. Des bedeutet, dass einem Arbeitnehmer grundsätzlich sämtliche Tätigkeiten zugewiesen werden können, die der Vergütungsgruppe entsprechen, in der er eingruppiert ist. Fehlt es an einer tariflichen Vergütungsordnung, so ist auf die Verkehrsauffassung sowie das sich hieraus ergebende Sozialbild der früheren Tätigkeit abzustellen.
Zulässig ist es nach der Rechtsprechung, bereits in den Arbeitsvertrag eine so genannte Entwicklungsklausel aufzunehmen, wonach das Tätigkeitsgebiet organisatorischen Veränderungen automatisch kraft Direktionsrecht angepasst werden kann. Dies ist auch dann nach ständiger Rechtsprechung zulässig, wenn der Mitarbeiter hierdurch erhebliche finanzielle Nachteile erleidet. Allgemein führte der Fünfte Senat in seiner Entscheidung vom 28.05.1997 hierzu aus:
„Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist eine Vereinbarung, die dem Arbeitgeber vertraglich das Recht zur einseitigen Änderung einzelner Vertragsbedingungen einräumt, grundsätzlich zulässig. Sie ist nur dann nichtig, wenn sie zur Umgehung des zwingenden Kündigungsschutzes führt. Das ist in der Regel dann der Fall, wenn wesentliche Elemente des Arbeitsvertrages einer einseitigen Änderung unterliegen sollen, durch die das Gleichgewicht zwischen Leistung und Gegenleistung grundlegend gestört würde. (...) Das Bundesarbeitsgericht hat mit Urteilen vom 13. Mai 1987 (...) und vom 21. April 1993 eine solche grundlegende Störung des Leistungsgleichgewichts und damit einen Eingriff in den kündigungsschutzrechtlich geschützten Kernbereich in Fällen verneint, in denen sich das Widerrufsrecht bei unveränderter Tätigkeit auf Zulagen in Höhe von 25 bis 30 % bzw. 15 % der Tarifvergütung erstreckte. Weiter hat das Bundesarbeitsgericht Widerrufsklauseln für zulässig gehalten, die sich auf 15 bzw. 20 % der Gesamtbezüge bezogen und im Zusammenhang mit Klauseln standen, mit denen sich der Arbeitgeber die Änderung des Verkaufsbereichs von Außendienstmitarbeitern bzw. den Entzug einer Zusatzaufgabe vorbehalten hatte. (...).“
In der Praxis spielen solche Anpassungs- und Widerrufsklauseln in erster Linie bei Außendienstmitarbeitern eine erhebliche Rolle. Aber auch bei Führungskräften ist gerade im Hinblick auf die Vergütung eine derartige Klausel zulässig. Hinzu kommt, dass der Fünfte Senat bei der Beurteilung der Zulässigkeit von Vertragsklauseln, die einseitig die Änderung einzelner Vertragsbestimmungen ermöglichen, der Stellung des Mitarbeiters in der betrieblichen Hierarchie und der Höhe seiner Vergütung eine nicht unerhebliche Bedeutung beimisst. Wörtlich heißt es in der Entscheidung vom 28.05.1997:
„Gegenüber Arbeitnehmern in Spitzenpositionen mit Spitzenverdiensten kann sich der Arbeitgeber vertraglich weitergehende einseitige Bestimmungsrechte vorbehalten als gegenüber anderen Arbeitnehmern.“
Zu den vom Arbeitnehmer auszuübenden Tätigkeiten zählen nach herrschender Meinung auch die üblichen „Nebenarbeiten“. Unter „Nebenarbeiten“ werden insofern Tätigkeiten verstanden, die in einem inneren Zusammenhang mit der eigentlichen Arbeitsleistung stehen. Zu derartigen Nebentätigkeiten gehört beispielsweise für Sekretärinnen, dass diese Besucher empfangen und diese bewirten sowie das Kochen von Kaffee oder Tee für den Vorgesetzten. Für Mitarbeiter im gewerblichen Bereich gehört die Säuberung des Arbeitsplatzes bzw. der Maschine ebenso zu den Nebentätigkeiten wie - für alle Arbeitnehmer - die Verpflichtung zur Teilnahme an Schulungs- und Fortbildungsmaßnahmen, um jeweils auf den neuesten Stand bezüglich ihrer Arbeit zu bleiben.
Zu den vom Direktionsrecht umfassten Tätigkeiten gehört auch die Vertretung von krankheitsbedingt oder urlaubsbedingt abwesenden Kollegen. Die Übernahme der Vertretung muss allerdings für den Mitarbeiter zumutbar sein, d.h. er muss die Vertretung im Rahmen seiner Arbeitszeit ausüben können. Sieht das Unternehmen eine flexible Arbeitszeit vor, so kann während der Vertretung von dem Arbeitnehmer erwartet werden, dass diese die Arbeitszeit dem zeitweise erhöhten Arbeitsanfall anpasst.
In Notfällen ist ein Arbeitnehmer unabhängig von seinem Arbeitsvertrag verpflichtet, die zur Schadensabwendung erforderlichen Tätigkeiten auszuüben. Hierbei ist allerdings zu beachten, dass der Begriff des „Notfalles“ eng auszulegen ist. Gewöhnliche Auftragsspitzen, Organisationsmängel oder normale Transportprobleme können nicht zu den Notfällen gezählt werden.
Unabhängig davon, ob die Zuweisung einer neuen Tätigkeit vom Direktionsrecht des Arbeitgebers gedeckt ist, muss stets beachtet werden, dass der Betriebsrat nach § 99 BetrVG bei Versetzungen i.S.v. § 95 BetrVG zu beteiligen ist. Fehlt die Zustimmung des Betriebsrates und wurde auch nicht eine vorläufige Versetzung nach § 100 BetrVG durchgeführt, so braucht der Arbeitnehmer der Anweisung des Arbeitgebers nicht Folge zu leisten.
b) Lage der Arbeitszeit
Der Umfang der geschuldeten Arbeitsleistung wird in der Regel im Arbeitsvertrag konkret festgelegt werden. Entweder vereinbaren die Arbeitsvertragsparteien ausdrücklich die Wochenstundenzahl oder verweisen insofern auf einen Tarifvertrag. Die Verteilung der im Arbeitsvertrag oder in einem Tarifvertrag vorgesehenen Wochenstunden wird in den seltensten Fällen von den Arbeitsvertragsparteien im Arbeitsvertrag selbst geregelt. Häufig findet sich hier im Arbeitsvertrag lediglich der Hinweis, dass die betriebsübliche Arbeitszeit gilt. Im Bereich der gewerblichen Arbeitnehmer wird darüber hinaus häufig im Arbeitsvertrag festgeschrieben, dass das Unternehmen sich die Versetzung in eine andere Schicht oder in Wechselschicht vorbehält. Fehlt es somit in der Regel an einer Konkretisierung der Lage der Arbeitszeit, so ist der Arbeitgeber zunächst frei darin, dem Mitarbeiter konkrete Arbeitszeiten zuzuweisen. Zu beachten ist allerdings, dass in den Fällen, in denen ein Betriebsrat besteht, der Arbeitgeber bei der Festlegung der Arbeitszeit das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrates nach § 87 Abs. 1 Ziffer 2 BetrVG wahren muss. Ohne Zustimmung des Betriebsrates kann der Arbeitgeber die Arbeitszeiten nicht festsetzen.
Enthält der Arbeitsvertrag somit keine näheren Regelungen, so kann der Arbeitgeber - unter Beachtung des Mitbestimmungsrechtes des Betriebsrates - Beginn und Ende der täglichen Arbeitszeit frei bestimmen. Ebenso kann der Arbeitgeber bestimmen, wann und in welchem Umfang der Arbeitnehmer Pausen einzulegen hat. Insofern kann das Unternehmen beispielsweise festlegen, dass die Mittagspause von 45 Minuten auf 30 Minuten verkürzt wird und dafür morgens eine Frühstückspause eingeführt wird. Auch die Entscheidung, ob es im Betrieb starre Arbeitszeiten oder Gleitzeit gibt, obliegt alleine dem Arbeitgeber. Er kann daher in Abstimmung mit dem Betriebsrat jederzeit eine Gleitzeitvereinbarung aufheben und zu festgelegten Arbeitszeiten zurückkehren. Ebenso ist es zulässig, Mitarbeiter innerhalb eines Schichtsystems in eine andere Schicht zu versetzen oder aber Wechselschicht anzuordnen. Die Einführung von Wechselschicht kann gegenüber den einzelnen Arbeitnehmern nach Auffassung der Rechtsprechung des BAG im Rahmen des Direktionsrechtes durchgesetzt werden, wenn diese bisher beispielsweise über sieben Jahre eine feste Arbeitszeit von 7.00 Uhr bis 16.00 Uhr täglich hatten. Solange der Arbeitsvertrag selbst nicht die Lage der Arbeitszeit klar definiert, bleibt es bei dem Direktionsrecht des Arbeitgebers, wonach dieser die Lage der Arbeitszeit frei bestimmen kann. Das BAG führte in der Entscheidung vom 23.06.1992 hierzu wörtlich aus:
„Die Arbeitsleistung der Arbeitnehmer eines Betriebes muß regelmäßig zu gleichen Zeiten erbracht werden. Schon das spricht gegen den Willen des Arbeitgebers, mit jedem Arbeitnehmer individuell eine unveränderte Lage der Arbeitszeit zu vereinbaren. Die Lage der Arbeitszeit im Betrieb unterliegt aus unterschiedlichen Gründen einem beständigen Wechsel. Wirtschaftliche und technische Gründe können eine Änderung der Lage der Arbeitszeit ebenso erforderlich machen wie Wünsche der Arbeitnehmer nach einem anderen Arbeitsbeginn oder Arbeitsende. Das Initiativrecht des Betriebsrates setzt diesen in die Lage, Interessen den Arbeitnehmer an einer anderen Lage der Arbeitszeit durchzusetzen. Auch die Verkürzung der Wochenarbeitszeit macht regelmäßig eine Änderung der Lage der Arbeitszeit erforderlich. Diese Umstände sind allgemein bekannt. Von daher kann in der Vereinbarung der z.B. des Abschlusses des Arbeitsvertrages im Betrieb geltenden Lage der Arbeitszeit nicht eine Vereinbarung des Inhalts gesehen werden, dass diese derzeit geltende Arbeitszeit unverändert für dieses Arbeitsverhältnis gelten soll.
Der Arbeitnehmer, der aus persönlichen Gründen, gleich welcher Art, ein Interesse an einer bestimmten Lage seiner Arbeitszeit hat, muß daher mit dem Arbeitgeber vereinbaren, dass seine Arbeitszeit von der betriebsüblichen Arbeitszeit unabhängig sei und nur im gegenseitigen Einvernehmen soll geändert werden können. Das gilt auch dann, wenn die z.B. während des Abschlusses des Arbeitsvertrages geltende betriebsübliche Arbeitszeit den Wüschen und Vorstellungen des Arbeitnehmers entspricht.“
Die vorerwähnte Entscheidung des BAG zeigt, dass bei Abfassung des Arbeitsvertrages auch von Seiten des Arbeitnehmers ein besonderes Augenmerk auf die Lage der Arbeitszeit gerichtet werden muss. Ist der Arbeitnehmer aus bestimmten Gründen auf eine bestimmte Arbeitszeit angewiesen, so darf er nach der Rechtsprechung des BAG nicht darauf vertrauen, dass die derzeitige, ihm angenehme Arbeitszeit, stetes unverändert bleibt. Er muss diesen Wunsch vielmehr ausdrücklich im Vertrag festhalten.
c) Arbeitsort
Besitzt das Unternehmen nur einen einzigen Betrieb, so steht in der Regel damit fest, wo die Arbeitsleistung zu erbringen ist. Problematischer ist die Situation in den Unternehmen, die über mehrere Betriebsstätten verfügen. Ist hier im Arbeitsvertrag nicht festgeschrieben, an welcher Betriebsstätte der Mitarbeiter seine Arbeitsleistung zu erbringen hat, so stellt sich die Frage, ob der Arbeitgeber den Mitarbeiter kraft Direktionsrecht auch in andere Betriebe versetzen kann. Ist im Arbeitsvertrag nichts Näheres geregelt, so ist nach herrschender Meinung Arbeitsort im Zweifel der Betrieb. Daraus folgt, dass eine Versetzung eines Arbeitnehmers in einen anderen Betrieb des Unternehmens ohne eine entsprechende Versetzungsklausel im Arbeitsvertrag nicht durch das Direktionsrecht gedeckt ist. Besitzt ein Unternehmen an einem Ort mehrere Filialen, so geht die Rechtsprechung allerdings davon aus, dass die Versetzung in eine andere Filiale durch den Arbeitsvertrag stets gedeckt ist.Besitzt ein Unternehmen an einem Ort mehrere Betriebsstätten, so ist es trotzdem denkbar, dass der Arbeitsvertrag die Tätigkeit an einer konkreten Betriebsstätte vorsieht. Ob eine derartige Klausel das Direktionsrecht des Arbeitgebers hinsichtlich einer Versetzung in eine andere Betriebsstätte innerhalb derselben Stadt einschränkt, ist umstritten. Dem Fünften Senat des BAG lag am 29.10.1997 ein Fall eines Arbeitnehmers vor, in dessen Arbeitsvertrag sich unter der Überschrift „Beginn und Art der Beschäftigung“ folgender Text befand:
„Herr Dr. X wird vom 01.01.1991 an im Bereich der Senatsverwaltung für Schule, Berufsbildung und Sport als Lehrkraft an der Berliner Schule - an der staatlichen Technikerschule - und zwar als Lehrer weiterverwendet.“
Das Arbeitsgericht Berlin interpretierte die Klausel im Arbeitsvertrag dahingehend, dass als Arbeitsort alleine die „staatliche Technikerschule“ festgeschrieben sei. Das Landesarbeitsgericht Berlin sowie das Bundesarbeitsgericht waren jedoch anderer Auffassung. Der Fünfte Senat des BAG vertrat in seiner Entscheidung vom 29.10.1997 die Auffassung, dass der vorerwähnten Klausel im Arbeitsvertrag keine bindende Festlegung des Arbeitsortes auf die staatliche Technikerschule entnommen werden könne. Der Arbeitgeber sei vielmehr berechtigt, den Mitarbeiter auch an anderen Schulen in der Stadt Berlin einzusetzen. Diese Entscheidung überrascht, da nach dem Wortlaut der Klausel tatsächlich die staatliche Technikerschule, an der der Mitarbeiter fünf Jahre bis zu der Versetzungsentscheidung beschäftigt war, als Arbeitsort festgeschrieben war. Aufgrund dieser Entscheidung kann einem Arbeitnehmer, der eine bestimmte Betriebsstätte als Arbeitsort festschreiben will, künftig nur angeraten werden, dies ausdrücklich im Arbeitsvertrag mit dem Hinweis festzuschreiben, dass eine Versetzung in eine andere Betriebsstätte nur mit Zustimmung des Arbeitnehmers möglich ist.
Ergibt sich aus der Art des Arbeitsverhältnisses, dass der Arbeitnehmer außerhalb des Betriebes tätig wird, so kann das Unternehmen dem Mitarbeiter diejenigen Arbeitsorte, die durch die Art der Tätigkeit bedingt sind, zuweisen. Ist somit das Gebiet eines Außendienstmitarbeiters im Arbeitsvertrag nicht festgeschrieben, so steht es im Ermessen des Arbeitgebers, diesem Außendienstmitarbeiter im Rahmen des Direktionsrechtes ein anderes Einsatzgebiet zuzuteilen. Das LAG Berlin führte insofern in einer Entscheidung vom 25.04.1988 folgendes aus:
„Zu den für den Arbeitnehmer oft nicht unwesentlichen Arbeitsbedingungen gehört der Sitz des Betriebs oder der Arbeitsstätte, in dem bzw. an der er seine arbeitsvertraglichen Leistungen für den Arbeitgeber zu erfüllen hat. Die Beschäftigung an einem bestimmten Ort braucht aber in dem Arbeitsvertrag nicht ausdrücklich vereinbart zu sein. Sie kann sich auch aus der Art der übernommenen Tätigkeit ergeben. Insbesondere wenn feststeht, dass der Arbeitnehmer gehalten ist, seine Arbeitsleistung außerhalb des Betriebs zu erbringen, wie das vorliegen bei der Klägerin als Raumpflegerin der Fall ist. Die Art ihrer Arbeits- und Dienstleistung bedingt die Tätigkeit, an wechselnden Arbeitsstätten eingesetzt zu werden. Der Arbeitgeber kann in solchen Fällen im Wege seines Direktionsrechtes i.d.R. jedenfalls bestimmen, an welchem Arbeitsort der Arbeitnehmer die vereinbarten Arbeitsleistungen zu erfüllen hat.“
Im Hinblick darauf, dass nach Auffassung der Rechtsprechung als Arbeitsort im Zweifel der Betrieb anzunehmen ist, enthalten eine Vielzahl von Arbeitsverträgen in Unternehmen, die über mehrere Betriebsstätten verfügen, so genannte Mobilitätsklauseln. Derartige Klauseln sind grundsätzlich wirksam. Im Rahmen eines Arbeitsvertrages kann die Versetzungsmöglichkeit beispielsweise wie folgt formuliert werden:
„Arbeitsort ist die Niederlassung in Köln. Das Unternehmen behält sich vor, den Mitarbeiter auch in anderen Niederlassungen des Unternehmens innerhalb der Bundesrepublik Deutschland einzusetzen. Versetzungen in das europäische Ausland setzen die ausdrückliche Zustimmung des Mitarbeiters voraus.“
Enthält der Arbeitsvertrag eine so genannte Mobilitätsklausel, so setzt eine Versetzung in einen anderen Betrieb jedoch des Weiteren die Zustimmung der beiden beteiligten Betriebsräte voraus. Eine Beteiligung des Gesamtbetriebsrates kommt nicht in Betracht. Erfolgt die Versetzung nur vorübergehend, so muss sowohl der abgebende als auch der aufnehmende Betriebsrat beteiligt werden, da es sich bei dieser Maßnahme zum einen um eine Versetzung (für den abgebenden Betrieb) und zum anderen um eine Einstellung im Sinne von § 99 BetrVG (für den aufnehmenden Betrieb) handelt. Im Hinblick auf die von vornherein vorgesehene Rückkehr auf den alten Arbeitsplatz bedarf es keiner erneuten Beteiligung des Betriebsrates. Soll die Versetzung hingegen endgültig sein und ist der Mitarbeiter mit der Versetzung einverstanden, so ist nach herrschender Meinung lediglich der aufnehmende Betrieb zu beteiligen, da es sich für ihn um eine Einstellung handelt. Beim Einverständnis des Arbeitnehmers entfällt die Beteiligung des abgebenden Betriebsrates, weil der Arbeitnehmer auch durch eine mitbestimmungsfreie Eigenkündigung den Betrieb hätte verlassen können.
d) Weisungen bezüglich Ordnung und Verhalten im Betrieb
Neben den Weisungen des Arbeitgebers, die sich unmittelbar auf die vom Arbeitnehmer zu erbringende Arbeitsleistung beziehen, gibt es des weiteren Situationen, in denen der Arbeitgeber Weisungen erteilen muss, die lediglich in einem mittelbaren Verhältnis zur Erbringung der Arbeitsleistung stehen. In der Literatur wird hier von „Weisungen zum arbeitsbegleitenden Verhalten“ gesprochen. Zu diesem Bereich kann man Anweisungen im Zusammenhang mit dem Verhalten bei der Arbeit, dem allgemeinen Verhalten im Betrieb sowie dem Umgang mit Betriebs- und Arbeitsmitteln zählen. Außerdienstliches Verhalten kann vom Arbeitgeber grundsätzlich nicht im Rahmen des Direktionsrechtes beeinflusst werden. Eine Ausnahme ist insofern alleine für den Bereich der Berufskraftfahrer anerkannt. Hier kann der Arbeitgeber erwarten, dass der Mitarbeiter nicht alkoholisiert zum Dienst erscheint und von daher in den Stunden vor der Arbeitsaufnahme keinerlei Alkohol zu sich nimmt.
aa) Behandlung der Arbeitsmittel
Da der Arbeitgeber Eigentümer der Betriebsmittel ist, kann er selbstverständlich den Mitarbeitern konkrete Anweisungen im Hinblick auf den pfleglichen Umgang mit diesen Gegenständen erteilen. Die Pflicht des Arbeitnehmers, seinen Arbeitsplatz sauber zu halten und die von ihm bediente Maschine im Rahmen des Zumutbaren und Möglichen zu warten, unterliegt ebenfalls dem Direktionsrecht des Arbeitgebers. Eine darüber hinausgehende Reinigungspflicht kann von Arbeitgeber allerdings nicht aus dem Direktionsrecht abgeleitet werden.
bb) Ordnungsverhalten im Betrieb
Im Hinblick auf das Ordnungsverhalten im Betrieb ist insbesondere § 87 Abs. 1 Ziffer 1 BetrVG zu beachten. Nach dieser Vorschrift steht dem Betriebsrat hier wiederum ein zwingendes Mitbestimmungsrecht zu. Dies bedeutet, dass der Arbeitgeber Anweisungen auf diesem Gebiet nur zusammen mit dem Betriebsrat erlassen kann. Vergleiche insofern die Ausführungen unten unter dem Hauptstichwort „Mitbestimmung in sozialen Angelegenheiten“. Vor diesem Hintergrund existiert in einer Reihe von Betrieben eine Arbeitsordnung, die das Verhalten im Betrieb regelt.
Umstritten ist in der Literatur, inwieweit ein Arbeitgeber befugt ist, Eingangs- und Ausgangskontrollen durchzuführen. Nach herrschender Auffassung folgt alleine aus dem Direktionsrecht keine Befugnis des Arbeitgebers zur Durchführung von Torkontrollen. Lediglich dann, wenn es im Betrieb häufiger zu Diebstählen gekommen ist, wird in der Literatur ein Recht des Arbeitgebers auf Durchführung von Ausgangskontrollen bejaht. Dies gilt erst recht, wenn im Betrieb ein konkreter Diebstahl festgestellt worden ist und der Arbeitgeber den Schuldigen nur im Rahmen einer Ausgangskontrolle ermitteln kann. Zu beachten ist allerdings, dass hier die Mitwirkung des Betriebsrates zwingend vorgeschrieben ist. Verweigert der Betriebsrat zu einer derartigen Maßnahme seine Zustimmung, so sollte das Unternehmen meines Erachtens unverzüglich die Polizei einschalten, da diese ohne weiteres bei Gefahr im Verzug zu Untersuchungsmaßnahmen bei den in Betracht kommenden Mitarbeitern befugt ist.
Zulässig ist es allerdings, dass im Rahmen einer Betriebsvereinbarung oder bereits im Arbeitsvertrag das Recht auf Durchführung von Ausgangs- bzw. Eingangskontrollen festgeschrieben wird.
Umstritten in der Literatur ist des Weiteren, ob der Arbeitgeber kraft Direktionsrecht ein grundsätzliches Alkohol- oder Rauchverbot erlassen kann. Solange die Arbeitsleistung des Mitarbeiters nicht beeinträchtigt wird, dürfte ein generelles Alkoholverbot unzulässig sein. Etwas anderes gilt allerdings dann, wenn der Mitarbeiter Kundenkontakt hat oder sonst wie negative Auswirkungen durch die Alkoholisierung auf den Arbeitsablauf zu befürchten sind. Gegen das Bier zum Mittagessen ist daher auch außerhalb von Bayern grundsätzlich nichts einzuwenden. Entscheiden sich allerdings die Betriebspartner im Rahmen einer Betriebsvereinbarung dazu, im Betrieb ein generelles Alkoholverbot zu erlassen, so ist dies selbstverständlich für jeden Mitarbeiter bindend. Im Hinblick auf ein allgemeines Rauchverbot vollzieht sich derzeit in der Gesellschaft eine Entwicklung, die über kurz oder lang dazu führen wird, dass in öffentlichen Gebäuden und in Betrieben das Rauchen ohnehin untersagt sein wird. In Abstimmung mit dem Betriebsrat ist es bereits jetzt zulässig, das Rauchen in bestimmten Bereichen zu verbieten. In der Rechtsprechung ist insofern anerkannt, dass Arbeitnehmer einen Anspruch auf einen nikotinfreien Arbeitsplatz haben, soweit dadurch der Arbeitgeber nicht gezwungen wird, auch gegenüber Kunden ein Rauchverbot zu erlassen.
Anerkannt ist des Weiteren in der Rechtsprechung, dass der Arbeitgeber das Radiohören im Betrieb verbieten kann. Auch insofern ist zwar die Beteiligung des Betriebsrates nach § 87 Abs. 1 Ziffer 1 BetrVG zwingend vorgeschrieben, doch dürften keine Zweifel bestehen, dass im Rahmen einer Einigungsstelle ein derartiges Verbot auf Arbeitgeberseite durchzusetzen ist. Unabhängig davon, ob das Radiohören die Arbeitsleistung selber beeinträchtigen kann, bestünde bei einer Erlaubnis die Gefahr, dass es unter den Mitarbeitern zu Streit über den einzustellenden Sender kommt. Die Konsequenz wäre gegebenenfalls, dass jeder Mitarbeiter ein eigenes Radio betreibt.
In Zusammenarbeit mit dem Betriebsrat nach § 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG kann der Arbeitgeber Anweisungen bezüglich einer einzuhaltenden Kleiderordnung erlassen. Nicht zulässig ist in dem Zusammenhang allerdings, dass der Arbeitgeber auch in Einzelfällen Mitarbeiter anweist, entweder eine bestimmte Kleidung zu tragen oder aber ein bestimmtes äußeres Erscheinungsbild herzustellen. Der Arbeitgeber soll jedoch dann, wenn sich das Erscheinungsbild des Mitarbeiters nicht mit dem Image des Unternehmens in Einklang bringen lässt, berechtigt sein, den Mitarbeiter in eine Abteilung zu versetzen, in der er keinerlei Kundenkontakt hat.
Aufgrund des dem Arbeitgeber zustehenden Hausrechtes darf das Unternehmen selbstverständlich regeln, wer das Betriebsgelände betreten darf und wie sich allgemein auf dem Betriebsgelände zu verhalten ist. Das Unternehmen kann durch Weisung anordnen, wie der Straßenverkehr auf dem Werksgelände zu führen ist, ob fotografieren und filmen im Betrieb erlaubt ist, wer Waren verkaufen darf, ob Werksausweise eingeführt werden, etc.. Auch bei diesen Weisungen ist das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats nach § 87 Abs. 1 Ziffer 1 BetrVG stets zu beachten.
2. Einschränkungen des Direktionsrechtes
Das oben dargestellte Direktionsrecht des Arbeitgebers unterliegt einer Reihe von Einschränkungen. Anerkannt ist insofern, dass der Arbeitgeber sein Weisungsrecht gemäß § 315 BGB nur im Rahmen billigen Ermessens ausüben darf. Darüber hinaus kann das Direktionsrecht im Laufe der Zeit dadurch eingeschränkt werden, dass sich die Tätigkeit des Arbeitnehmers auf eine bestimmte Arbeit konkretisiert.
Nach herrschender Meinung darf der Arbeitgeber das Direktionsrecht nur unter Beachtung der allgemeinen Gesetze ausüben. Dies bedeutet, dass beispielsweise kein Arbeitnehmer verpflichtet ist, ein verkehrsunsicheres Fahrzeug zu führen oder ohne gültigen Führerschein zu fahren. Anweisungen, die den Mitarbeiter zu einer Straftat anstiften sind ebenfalls unwirksam.
a) Billiges Ermessen
Neben den speziellen gesetzlichen Regelungen hat der Arbeitgeber auch § 315 BGB bei der Ausübung des Direktionsrechtes zu beachten. Nach ständiger Rechtsprechung darf das Direktionsrecht nur nach billigem Ermessen ausgeübt werden. Hieraus folgt, dass das Unternehmen bei jeder Weisung die Interessen des Arbeitnehmers einerseits und die betrieblichen Interessen andererseits miteinander abwägen muss. Nur dann, wenn der Arbeitgeber sachliche Gründe für seine Anweisung hat, ist die Weisung vom billigen Ermessen gedeckt.
Die Anwendung des § 315 BGB führt nach der Rechtsprechung des BAG auch nicht dazu, dass der Arbeitgeber bei der Ausübung seines Direktionsrechtes zur Behebung von Leistungsmängeln stets das „mildeste Mittel“ anwenden muss. Eine Arbeitnehmerin hatte insofern gegen eine Versetzung geklagt mit dem Hinweis, dass eine Abmahnung das mildere Mittel gewesen wäre. Das BAG hat die Klage zurückgewiesen, da die Umsetzung der Arbeitnehmerin nicht die Grenze billigen Ermessens überschritten hat. Im Übrigen wandte das BAG ein, dass eine Abmahnung nicht ohne weiteres gegenüber einer Versetzung oder Umsetzung das mildere Mittel sei. Die Abmahnung führt dazu, dass im Wiederholungsfall der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis kündigen kann. Darüber hinaus ist es nach Auffassung des BAG Sache des Arbeitgebers, zu entscheiden, wie er auf Konfliktlagen reagieren will.
b) KonkretisierungWird ein Arbeitsverhältnis über viele Jahre in der gleichen Art und Weise durchgeführt, ohne dass der Arbeitgeber von seinem Direktionsrecht bezüglich Art, Zeit und Ort der Tätigkeit Gebrauch macht, so kann der Mitarbeiter unter bestimmten Umständen darauf vertrauen, dass auch in Zukunft keine Veränderungen mehr eintreten werden. In der Rechtsprechung spricht man hier von „Konkretisierung des Arbeitsverhältnisses“. Die Konkretisierung setzt sowohl ein Zeit- als auch ein Umstandsmoment voraus. Je länger der Mitarbeiter eine bestimmte Tätigkeit zu einer bestimmten Zeit an einem bestimmten Ort verrichtet, desto stärker kann er darauf vertrauen, dass auch in Zukunft keine weiteren Änderungen mehr erfolgen werden. Nach der Rechtsprechung des BAG reicht jedoch das Zeitmoment, d.h. dass der Arbeitnehmer die Tätigkeit über eine längere Zeit ausgeübt hat, für sich alleine nicht aus, um von einer Konkretisierung sprechen zu können.
Erforderlich ist vielmehr, dass der Arbeitnehmer konkrete Umstände anführen kann, aus denen sich ein Vertrauen darauf ableiten lässt, dass auch in Zukunft keine Änderungen mehr erfolgen werden. Solche besonderen Umstände können in einer speziellen Ausbildung des Mitarbeiters, einer Beförderung oder einer ausdrücklichen Zusage des Arbeitgebers gesehen werden. Liegt im Einzelfall eine Konkretisierung des Arbeitsverhältnisses auf eine bestimmte Tätigkeit oder eine bestimmte Arbeitszeit oder auf einen bestimmten Arbeitsort vor, so kann das Unternehmen insofern Änderungen nur noch mittels einer Änderungskündigung oder aber durch eine einvernehmliche Regelung der Angelegenheit mit dem Arbeitnehmer durchführen. Eine einvernehmliche Regelung soll auch dann angenommen werden können, wenn der Arbeitnehmer widerspruchs- und vorbehaltlos zu den geänderten Arbeitsbedingungen, die auf Weisung des Arbeitgebers umgesetzt wurden, weiterarbeitet.
Wie oben angesprochen, reicht die Tatsache nicht aus, dass ein Mitarbeiter über einen längeren Zeitraum eine bestimmte Arbeit ausgeübt hat, um von einer Konkretisierung sprechen zu können. Insofern ist die Rechtsprechung sehr restriktiv. Eine Konkretisierung wurde beispielsweise verneint:
Widerruf einer Vorarbeiterfunktion nach sieben Jahren;Umsetzung eines kaufmännischen Angestellten in die Arbeitsvorbereitung nach längerer Tätigkeit in der Buchhaltung;Umsetzung eines Arbeitnehmers aus der Nacht- in die Tagschicht, nachdem der Arbeitnehmer zehn Jahre lang ausschließlich in der Nachtschicht gearbeitet hat;Umsetzung einer Verkäuferin in die Herrenabteilung nach achtjährigem Einsatz in der Kinderabteilung;Einführung von Wechselschicht statt fester Arbeitszeiten nach siebenjähriger Tätigkeit in Normalschicht;Zuweisung von Maschinenarbeit nach fast zwanzigjähriger Tätigkeit im Warenkontrollbereich;Neuregelung der Dienstzeit an Wochenenden von Teilzeitbeschäftigten nach zwölf Jahren;Umsetzung einer Krankenpflegerin in einem Krankenhaus nach 26-jähriger Leitung einer Station auf eine andere Station.
3. Streitigkeiten über die Reichweite des Direktio
Die vorstehenden Ausführungen haben gezeigt, dass die Reichweite des Direktionsrechtes im Einzelfall nicht klar vorhergesagt werden kann. Vertritt der Mitarbeiter die Auffassung, dass eine bestimmte Anweisung des Arbeitgebers nicht mehr vom Direktionsrecht gedeckt ist, so läuft er das Risiko, dass der Arbeitgeber bei Nichtbefolgung der Anweisung nach vorausgegangener Abmahnung das Anstellungsverhältnis wegen Arbeitsverweigerung kündigt. Stellt sich im Kündigungsschutzprozess heraus, dass die Anweisung des Arbeitgebers nicht mehr vom Direktionsrecht gedeckt war, so ist auch die Kündigung hinfällig.
Ist der Arbeitgeber sich nicht sicher, ob eine bestimmte Weisung noch vom Direktionsrecht gedeckt wäre, so ist dem Arbeitgeber zu empfehlen, die Weisung zwar unter Berufung auf sein Direktionsrecht auszusprechen, gleichzeitig jedoch hilfsweise eine Änderungskündigung unter Einhaltung der Kündigungsfrist auszusprechen. Für den Arbeitnehmer bedeutet dies, dass er nun entscheiden muss, ob die Maßnahme vom Direktionsrecht umfasst ist oder ob tatsächlich der Ausspruch der Änderungskündigung notwendig war. Liegt die Angelegenheit im Grenzbereich, so wird der Arbeitnehmer im Interesse seines Arbeitsverhältnisses gezwungen sein, rein vorsorglich der Weisung Folge zu leisten. Faktisch bedeutet dies, dass die Änderung der Arbeitsbedingungen sofort umgesetzt werden kann. Hier hilft dem Arbeitnehmer juristisch allenfalls eine einstweilige Verfügung, die gegen die Weisung aufgrund des Direktionsrechtes gerichtet wird.
IV. Besonderer Kündigungsschutz
Gemäß § 85 SGB IX bedarf die Kündigung des Arbeitsverhältnisses eines schwerbehinderten Mitarbeiters durch den Arbeitgeber der vorherigen Zustimmung des Integrationsamtes. § 85 SGB IX übernimmt somit die früher in § 15 Abs. 1 SchwbG enthaltene Regelung. Das Zustimmungserfordernis besteht im Übrigen nicht nur bei der ordentlichen, sondern auch bei der außerordentlichen Kündigung (§ 91 SGB IX).
1. Zustimmung des Integrationsamtes
Die Zustimmung des Integrationsamtes (früher: Hauptfürsorgestelle) ist unabhängig davon erforderlich, ob der Arbeitgeber Kenntnis von der Schwerbehinderung oder der Gleichstellung des Mitarbeiters hat. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichtes reicht es aus, wenn der schwerbehinderte Mitarbeiter bzw. der Gleichgestellte dem Arbeitgeber innerhalb von vier Wochen nach Zugang der Kündigung mitteilt, dass er bereits im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung schwerbehindert war bzw. im Zeitpunkt der Kündigung bereits eine Gleichstellung vorgelegen hatte. Kann der Mitarbeiter durch Vorlage des entsprechenden Schwerbehindertenausweises die Voraussetzungen des besonderen Kündigungsschutzes nach dem SGB IX dokumentieren, so steht fest, dass die Kündigung von Anfang an unwirksam war. Der Arbeitgeber ist nunmehr gezwungen, das Verfahren beim Integrationsamt nach § 85 ff. SGB IX einzuleiten, um das Arbeitsverhältnis erneut zu kündigen.
Neben dem Zeitverzug und den dadurch weiter auflaufenden Kosten stellt sich insbesondere die Frage, welche Auswirkungen die Nichtkenntnis von der Schwerbehinderteneigenschaft im Falle einer außerordentlichen Kündigung hat. Hier ist zu beachten, dass die Kündigung dem Mitarbeiter innerhalb von zwei Wochen seit Kenntnis des Kündigungsgrundes durch den Kündigungsberechtigten zugehen muss. Erfährt der Arbeitgeber erst mehr als zwei Wochen nach Kenntnis von dem Kündigungsgrund, dass es sich bei dem zu kündigenden Mitarbeiter um einen Schwerbehinderten handelt und von daher die Kündigung unwirksam ist, kann eine neue – diesmal mit Zustimmung des Integrationsamtes ausgesprochene – Kündigung nicht mehr rechtzeitig innerhalb der Zwei-Wochen-Frist des § 626 Abs. 2 BGB dem Arbeitnehmer zugehen. Da allerdings das Versäumnis der Zwei-Wochen-Frist in diesem Fall nicht vom Unternehmen zu vertreten ist, steht die Rechtsprechung auf dem Standpunkt, dass die Zwei-Wochen-Frist in diesem Fall gehemmt ist. Das Unternehmen muss nunmehr unverzüglich nach Kenntnis von der Schwerbehinderung oder der Gleichstellung das Verfahren beim Integrationsamt einleiten. Hat der Arbeitgeber die Antragstellung unverzüglich, d.h. innerhalb von spätestens drei Tagen eingeleitet, so ist die Zwei-Wochen-Frist zunächst gewahrt.
Problematisch sind in der Praxis insbesondere die Fälle, in denen der Arbeitnehmer erst kurze Zeit vor Zugang der Kündigung einen Antrag auf Anerkennung als schwerbehinderter Mensch beim zuständigen Versorgungsamt gestellt hat. In der Vergangenheit haben oftmals Betriebsräte im Rahmen der einwöchigen Anhörungsfrist nach § 102 BetrVG dem von der Kündigung bedrohten Arbeitnehmer den wohlgemeinten Hinweis gegeben, einen Antrag beim zuständigen Versorgungsamt auf Anerkennung als schwerbehinderter Mensch zu stellen. Konsequenz hieraus war, dass zumindest eine gewisse Unsicherheit beim Arbeitgeber eintrat, die sich nicht selten in einer erhöhten Abfindung niederschlug. Zwar führt die Antragstellung beim Versorgungsamt nicht unmittelbar zum Sonderkündigungsschutz; jedoch erweist sich die Kündigung als nachträglich unwirksam, wenn dem Antrag auf Anerkennung als Schwerbehinderter tatsächlich durch das Versorgungsamt oder auch in einem späteren sozialgerichtlichen Verfahren stattgegeben wird.
Der Gesetzgeber hat das Sozialgesetzbuch IX am 23.04.2004 mit Wirkung ab 01.05.2004 überarbeitet. Im Rahmen dieser Neufassung des Sozialgesetzbuches IX wurde auch der Sonderkündigungsschutz für Mitarbeiter, die einen Antrag auf Anerkennung als Schwerbehinderter erst kurz vor Zugang der Kündigung gestellt haben, überarbeitet. Gemäß § 90 Abs. 2a SGB IX findet der Sonderkündigungsschutz keine Anwendung, wenn zum Zeitpunkt der Kündigung die Eigenschaft als schwerbehinderter Mensch nicht nachgewiesen ist oder das Versorgungsamt nach Ablauf der Frist des § 69 Abs. 1 Satz 2 SGB IX eine Feststellung wegen fehlender Mitwirkung nicht treffen konnte.
Konsequenz aus dieser sprachlich missglückten Formulierung des Gesetzgebers ist, dass ein schwerbehinderter Arbeitnehmer, der die Schwerbehinderteneigenschaft noch nicht durch einen Ausweis nachweisen konnte, nur dann die Möglichkeit hat, eine ihm gegenüber ausgesprochene Kündigung mit Hilfe des Sonderkündigungsschutzes nach § 85 SGB IX zu Fall zu bringen, wenn er den Antrag auf Anerkennung als schwerbehinderter Mensch beim Versorgungsamt mindestens drei Wochen vor Zugang der Kündigung gestellt hat. Dies gilt allerdings nur, wenn die Anerkennung als Schwerbehinderter ohne Sachverständigengutachten durch das Versorgungsamt erfolgen kann. Ist ein Sachverständigengutachten erforderlich, verlängert sich das Verwaltungsverfahren, da in diesem Fall das Versorgungsamt verpflichtet ist, unverzüglich gemäß § 14 Abs. 5 Satz 2 SGB IX einen Sachverständigen zu beauftragen. Der Sachverständige seinerseits hat zwei Wochen Zeit, das Gutachten zu erstellen. Das Versorgungsamt hat dann wiederum innerhalb von zwei Wochen zu entscheiden.
Die vorstehenden Fristen sind nunmehr für die Anerkennung des Sonderkündigungsschutzes von entscheidender Bedeutung. Wie oben bereits mitgeteilt, finden die Regelungen über den Sonderkündigungsschutz dann keine Anwendung, wenn das Versorgungsamt nach Ablauf der Fristen des § 69 Abs. 1 Satz 2 SGB IX eine Feststellung über die Schwerbehinderteneigenschaft wegen fehlender Mitwirkung des Arbeitnehmers nicht treffen konnte. Betrachtet man nun § 69 Abs. 1 Satz 2 SGB IX, so stellt man fest, dass dort keine Fristen geregelt sind, sondern auf die Regelung in § 14 Abs. 2 Satz 2 und 4 sowie Abs. 5 Satz 2 und 5 SGB IX verwiesen wird. § 14 Abs. 2 und 5 SGB IX regeln nun wiederum das Verfahren auf Anerkennung als Schwerbehinderter beim Versorgungsamt. Gemäß § 14 Abs. 2 Satz 2 SGB IX muss die Entscheidung des Versorgungsamtes binnen drei Wochen nach dem Eingang des Antrages getroffen werden, wenn kein Sachverständigengutachten eingeholt werden muss. Ist die Einholung eines Sachverständigengutachtens erforderlich, so muss das Versorgungsamt gemäß § 14 Abs. 5 Satz 2 SGB IX unverzüglich einen geeigneten Sachverständigen beauftragen. Die weiteren dann geltenden Fristen wurden oben bereits dargelegt.
Für den Sonderkündigungsschutz in den Fällen, in denen der Arbeitnehmer den Antrag vor Zugang der Kündigung gestellt hat, gilt nun also, dass hier zu überprüfen ist, ob der fehlende Bescheid des Versorgungsamtes im Zeitpunkt des Zuganges des Kündigungsschreibens darauf zurückzuführen ist, dass der Arbeitnehmer seinen Mitwirkungspflichten nicht nachgekommen ist oder auf eine verzögerte Bearbeitung des Versorgungsamtes unter Verstoß gegen die Fristenregelungen in § 14 SGB IX. Hat der Arbeitnehmer den Antrag mehr als drei Wochen vor Zugang der Kündigung gestellt, so kann er gemäß § 14 Abs. 2 Satz 2 SGB IX erwarten, dass über seinen Antrag bereits entschieden worden ist. Er hat also seiner Pflicht Genüge getan. Ist ein Sachverständigengutachten erforderlich, so laufen weitere Fristen, innerhalb derer jeweils eine bestimmte Handlung durch das Versorgungsamt bzw. den Sachverständigen vorzunehmen ist. Wird eine der Fristen überschritten, so entsteht – bei späterer Anerkennung als schwerbehinderter Mensch – mit Ablauf der jeweiligen Frist der Sonderkündigungsschutz nach § 85 SGB IX.
Konsequenz aus diesen Regelungen ist nun, dass ein Arbeitnehmer nicht mehr aufgrund eines im Anhörungsverfahren nach § 102 BetrVG durch den Betriebsrat gegebenen Hinweises wirksam einen Antrag auf Anerkennung als Schwerbehinderter zur Beseitigung der ihm nunmehr drohenden Kündigung stellen kann. Der Antrag beim Versorgungsamt muss mindestens drei Wochen vor Zugang der Kündigung gestellt worden sein, damit ein Nachweis der Schwerbehinderteneigenschaft im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung bei Einhaltung der Vorschriften durch das Versorgungsamt möglich gewesen wäre.
Es zeigt sich also, dass nach der missglückten Neuregelung des Sozialgesetzbuches IX eine Vielzahl von Fristen bei der Feststellung, ob Sonderkündigungsschutz besteht, zu beachten sind. Neben den diversen Fristen des § 14 SGB IX in den Fällen, in denen der Arbeitnehmer im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung noch nicht die Anerkennung als Schwerbehinderter in den Händen hält, ist des weiteren die von der Rechtsprechung entwickelte Monatsfrist zu berücksichtigen, innerhalb derer der Arbeitnehmer nach Zugang der Kündigung gegenüber dem Arbeitgeber seine Schwerbehinderteneigenschaft nachweisen muss.
2. Antragsfrist bei außerordentlichen Kündigungen
Beabsichtigt das Unternehmen, sich über den Weg einer außerordentlichen Kündigung von dem schwerbehinderten Mitarbeiter zu trennen, so reicht es zur Wahrung der Zwei-Wochen-Frist des § 626 Abs. 2 BGB aus, wenn innerhalb dieser Zwei-Wochen-Frist die Zustimmung beim Integrationsamt beantragt wird. Wichtig ist allerdings, dass das Unternehmen nach Vorlage der Zustimmung durch das Integrationsamt bzw. Eintritt der Fiktion unverzüglich die Kündigung ausspricht.
Im Gegensatz zur ordentlichen Kündigung sind dem Integrationsamt – wie früher auch der Hauptfürsorgestelle – in § 91 SGB IX enge Fristen gesetzt. Die Zustimmung zur Kündigung muss innerhalb von zwei Wochen vom Tage des Eingangs des Antrags an beim Integrationsamt getroffen werden. Wird innerhalb dieser Frist eine Entscheidung nicht getroffen, gilt die Zustimmung gemäß § 91 Abs. 3 SGB III als erteilt. Der Arbeitgeber sollte also telefonisch beim Integrationsamt nachfragen, ob bei Ablauf der Zwei-Wochen-Frist – diese wird gerechnet ab Eingang des Schreibens bei dem Integrationsamt – eine Zustimmung erteilt worden ist. Teilt das Integrationsamt telefonisch mit, dass keine Ablehnung erfolgt ist, so ist aufgrund der Fiktionswirkung nunmehr unverzüglich die Kündigung auszusprechen. Hierbei ist darauf zu achten, dass entscheidend ist, wann die Kündigung dem schwerbehinderten Arbeitnehmer zugeht. Unverzüglich bedeutet auch hier wieder, dass die Zustellung ohne schuldhaftes Zögern erfolgt. Der Arbeitgeber muss darauf achten, dass sämtliche Voraussetzungen der Kündigung jetzt vorliegen. Hierzu gehört neben der Betriebsratsanhörung auch, dass die Kündigung von einer kündigungsberechtigten Person unterzeichnet ist und dass die Kündigung dem Mitarbeiter ordnungsgemäß zugeht.
3. Entscheidungsfrist bei ordentlichen Kündigungen
Beantragt der Arbeitgeber beim Integrationsamt die Zustimmung zur ordentlichen Kündigung, so enthält das Sozialgesetzbuch IX leider nach wie vor keine feste Frist, innerhalb derer das Integrationsamt entscheiden muss. § 88 Abs. 1 SGB IX hat die Regelung, die auch bereits im Schwerbehindertengesetz bestand, übernommen, wonach das Integrationsamt die Entscheidung innerhalb eines Monats vom Tage des Eingangs des Antrages an treffen „soll“. Die Praxis zeigt, dass diese Frist vielfach nicht eingehalten wird. Liegt dann allerdings die Zustimmung des Integrationsamtes vor, so ist zu beachten, dass gemäß § 88 Abs. 3 SGB IX die Kündigung innerhalb eines Monats gegenüber dem schwerbehinderten Mitarbeiter ausgesprochen werden muss. Ausgesprochen bedeutet hier, dass die Kündigung innerhalb des Monats dem Arbeitnehmer zugehen muss. Wird diese Frist versäumt, ist die Kündigung erneut unwirksam.
4. Rechtsbehelfe im Verfahren vorm Integrationsamt
TGegen die Entscheidung des Integrationsamtes ist der Widerspruch möglich. Über den Widerspruch entscheidet dann der Widerspruchsausschuss. Die Praxis zeigt, dass es jedem Arbeitgeber nur angeraten werden kann, an der Verhandlung des Widerspruchsausschusses persönlich teilzunehmen. Es ist wichtig, hier dem Ausschuss selbst nochmals mündlich darzulegen, aus welchen Gründen die Zustimmung zur Kündigung erteilt werden muss. Die Zeit für die Sitzung des Widerspruchsausschusses sollte daher aufgewandt werden, da ansonsten zu befürchten steht, dass der Widerspruchsausschuss, der zum Teil aus juristischen Laien zusammengesetzt ist, trotz Vorliegen eines Kündigungsgrundes zugunsten des schwerbehinderten Mitarbeiters entscheidet.
Gegen die Entscheidung des Widerspruchsausschusses ist dann noch die Klage zum Verwaltungsgericht möglich. Hier ist aber zu beachten, dass das Verwaltungsgericht nur prüfen kann, ob die Entscheidung ermessensfehlerfrei ergangen ist. Die Erfolgsaussichten einer Klage gegen die Ermessensentscheidung des Widerspruchsausschusses sind in der Praxis sehr gering.
5. Tariflich unkündbare Schwerbehinderte
Beabsichtigt ein Arbeitgeber den Ausspruch einer Kündigung gegenüber einem tariflich unkündbaren Mitarbeiter, so ist diese Kündigung entweder als außerordentliche Kündigung nach § 626 BGB im Fall des Vorliegens eines wichtigen Grundes oder ausnahmsweise als außerordentliche Kündigung mit sozialer Auslauffrist möglich. Letzteres wird immer dann erforderlich sein, wenn der Arbeitgeber krankheitsbedingt oder betriebsbedingt kündigen will. Hierbei handelt es sich um klassische ordentliche Kündigungsgründe. Eine entsprechende Kündigung ist ausnahmsweise auch dann gegenüber einem tariflich unkündbaren Mitarbeiter möglich, wenn eine weitere Zusammenarbeit wegen des Fehlens anderweitiger Beschäftigungsmöglichkeiten oder wegen erheblicher krankheitsbedingter Fehlzeiten dem Arbeitgeber nicht mehr zumutbar ist.
Im Hinblick auf den Sonderkündigungsschutz nach § 85 SGB IX stellt sich nun die Frage, ob sich das Verfahren beim Integrationsamt im Fall der außerordentlichen Kündigung mit sozialer Auslauffrist nach den Regelungen für die außerordentliche Kündigung oder nach den Regelungen für die ordentliche Kündigung richtet. Diese Frage ist insofern umstritten, als nach ständiger Rechtsprechung das Bundesarbeitsgericht bezüglich der Betriebsratsanhörung bzw. Personalratsanhörung davon ausgeht, dass bei der außerordentlichen Kündigung mit sozialer Auslauffrist nicht die Regelungen der außerordentlichen Kündigung, sondern die Regelungen der ordentlichen Kündigung zu beachten sind. Für den Betriebsrat bedeutet dies, dass er beispielsweise nach § 102 BetrVG eine Woche Zeit hat, zum Kündigungsbegehren Stellung zu nehmen und der Arbeitgeber somit nicht bereits nach Ablauf von drei Tagen, wie ansonsten bei einer außerordentlichen Kündigung, die Kündigung aussprechen darf.
Das Bundesarbeitsgericht hat in einer nicht näher begründeten Entscheidung vom 12.08.1999 (abgedruckt in NZA 1999, 1267) die Auffassung vertreten, dass auch bei der außerordentlichen Kündigung mit sozialer Auslauffrist bei ordentlich unkündbaren Arbeitnehmern die Fristen des § 91 Abs. 3 SGB III gelten. Das BAG wendet also im Hinblick auf den Sonderkündigungsschutz die für die außerordentliche Kündigung geltenden kurzen Fristen an, während es bei der Anhörung des Betriebsrates/Personalrates auf die längeren Fristen des Betriebsverfassungsgesetzes bzw. Bundes- oder Landespersonalvertretungsgesetzes ankommt. Die Rechtsprechung des BAG, die insofern im Widerspruch zur eigenen Rechtsprechung zur Betriebsratsanhörung in derartigen Fällen steht, wird beispielsweise vom LAG Düsseldorf in einem Urteil vom 29.01.2004 – 5 Sa 1588/03 – (abgedruckt in NZA-RR 2004, 406) bestätigt.
Für die Praxis folgt unseres Erachtens aus dieser Rechtsprechung, dass ein Arbeitgeber gut beraten ist, einerseits den Betriebsrat während des beim Integrationsamt laufenden Verfahrens bereits anzuhören, um so sicherzustellen, dass dem Betriebsrat die lange Anhörungsfrist des § 102 BetrVG (eine Woche) gewährt werden kann, und andererseits beachten muss, dass er rechtzeitig beim Integrationsamt erfragt, ob dort eine Entscheidung innerhalb der Zwei-Wochen-Frist des § 91 SGB IX erfolgt ist. Nach dem Urteil des LAG Düsseldorf vom 29.01.2004 reicht bereits die mündliche Erklärung des Integrationsamtes aus, dass die Zustimmung erteilt worden ist. Voraussetzung ist allerdings, dass vor der mündlichen Mitteilung durch das Integrationsamt bereits eine förmliche schriftliche Entscheidung durch das Integrationsamt getroffen worden war. Dies ist für den Arbeitgeber insofern von entscheidender Bedeutung, als er unverzüglich nach Bekanntgabe der Entscheidung – allerdings nur der formwirksamen Entscheidung – die Kündigung aussprechen muss.
Wartet er zu lange, scheitert die außerordentliche Kündigung mit sozialer Auslauffrist an der Zwei-Wochen-Frist des § 626 BGB. Insofern ist es sicherlich sinnvoll für einen Arbeitgeber, wenn er zunächst die Zwei-Wochen-Frist abwartet. Hat er keine Erklärung des Integrationsamtes bekommen, greift die Fiktion, wonach bei Verstreichen der Zwei-Wochen-Frist bei der außerordentlichen Kündigung die Zustimmung als erteilt gilt. Bleibt das BAG bei seiner Auffassung, dass auch bei der außerordentlichen Kündigung mit sozialer Auslauffrist die Regelungen des § 91 SGB IX Anwendung finden, kann er nunmehr trotz Sonderkündigungsschutz wirksam kündigen. Das Arbeitsgericht kann jetzt nur noch das Vorliegen eines Kündigungsgrundes und nicht mehr die Hürde des Sonderkündigungsschutzes überprüfen.
Trotz der bisherigen Urteile des BAG und des LAG Düsseldorf kann unseres Erachtens allerdings nicht ausgeschlossen werden, dass das Bundesarbeitsgericht oder ein Landesarbeitsgericht seine Rechtsauffassung zu dem bei der außerordentlichen Kündigung mit sozialer Auslauffrist zu beachtenden Verfahren ändert und den derzeit bestehenden Widerspruch dergestalt aufhebt, dass auch bei der außerordentlichen Kündigung mit sozialer Auslauffrist im Rahmen des Sonderkündigungsschutzes das Verfahren zu beachten ist, welches für die ordentliche Kündigung gilt. Dann greift nach zwei Wochen nicht die Zustimmungsfiktion des § 91 SGB IX. In diesem Fall wäre eine Kündigung, die im Vertrauen auf die Zustimmungsfiktion ausgesprochen wurde, unwirksam, da es an der erforderlichen Zustimmung fehlt.
In Anbetracht dieses Risikos empfehlen wir daher einem Arbeitgeber, dass dieser zunächst entsprechend dem oben beschriebenen Verfahren vorgeht und die Kündigung nach Ablauf der Zwei-Wochen-Frist des § 91 SGB IX ausspricht, wenn er keine gegenteilige Information durch das Integrationsamt erhalten hat. Dann sollte allerdings rein vorsorglich nochmals ein Antrag auf Zustimmung zu einer weiteren vorsorglichen Kündigung gestellt werden. Dies ist bei Dauertatbeständen trotz der Zwei-Wochen-Frist des § 626 Abs. 2 BGB ohne weiteres möglich. Im Rahmen dieser nunmehr zweiten, hilfsweisen Kündigung kann dann bis zu einer Entscheidung des Integrationsamtes mit dem Ausspruch der Kündigung gewartet werden. Diese Kündigung dient jetzt nur der Absicherung gegen eine Änderung der Rechtsprechung zum Verfahren bei Sonderkündigungsschutz von tariflich ordentlich unkündbaren Mitarbeitern.
V. Rechte der Schwerbehindertenvertretung
§ 95 SGB XI Aufgaben der Schwerbehindertenvertretung
(1) Die Schwerbehindertenvertretung fördert die Eingliederung schwerbehinderter Menschen in den Betrieb oder die Dienststelle, vertritt ihre Interessen in dem Betrieb oder der Dienststelle und steht ihnen beratend und helfend zur Seite. Sie erfüllt ihre Aufgaben insbesondere dadurch, dass sie
1. darüber wacht, dass die zugunsten schwerbehinderter Menschen geltenden Gesetze, Verordnungen, Tarifverträge, Betriebs- oder Dienstvereinbarungen und Verwaltungsanordnungen durchgeführt, insbesondere auch die dem Arbeitgeber nach den §§ 71, 72 und 81 bis 84 obliegenden Verpflichtungen erfüllt werden,
2. Maßnahmen, die den schwerbehinderten Menschen dienen, insbesondere auch präventive Maßnahmen, bei den zuständigen Stellen beantragt,
3. Anregungen und Beschwerden von schwerbehinderten Menschen entgegennimmt und, falls sie berechtigt erscheinen, durch Verhandlung mit dem Arbeitgeber auf eine Erledigung hinwirkt; sie unterrichtet die schwerbehinderten Menschen über den Stand und das Ergebnis der Verhandlungen.
Die Schwerbehindertenvertretung unterstützt Beschäftigte auch bei Anträgen an die für die Durchführung des Bundesversorgungsgesetzes zuständigen Behörden auf Feststellung einer Behinderung, ihres Grades und einer Schwerbehinderung sowie bei Anträgen auf Gleichstellung an das Arbeitsamt. In Betrieben und Dienststellen mit in der Regel mehr als 200 schwerbehinderten Menschen kann sie nach Unterrichtung des Arbeitgebers das mit der höchsten Stimmenzahl gewählte stellvertretende Mitglied zu bestimmten Aufgaben heranziehen.
(2) Der Arbeitgeber hat die Schwerbehindertenvertretung in allen Angelegenheiten, die einen einzelnen oder die schwerbehinderten Menschen als Gruppe berühren, unverzüglich und umfassend zu unterrichten und vor einer Entscheidung anzuhören; er hat ihr die getroffene Entscheidung unverzüglich mitzuteilen. Die Durchführung oder Vollziehung einer ohne Beteiligung nach Satz 1 getroffenen Entscheidung ist auszusetzen, die Beteiligung ist innerhalb von sieben Tagen nachzuholen; sodann ist endgültig zu entscheiden. Die Schwerbehindertenvertretung hat das Recht auf Beteiligung am Verfahren nach § 81 Abs. 1 und beim Vorliegen von Vermittlungsvorschlägen des Arbeitsamtes nach § 81 Abs. 1 oder von Bewerbungen schwerbehinderter Menschen das Recht auf Einsicht in die entscheidungsrelevanten Teile der Bewerbungsunterlagen und Teilnahme an Vorstellungsgesprächen.
(3) Der schwerbehinderte Mensch hat das Recht, bei Einsicht in die über ihn geführte Personalakte oder ihn betreffende Daten des Arbeitgebers die Schwerbehindertenvertretung hinzuzuziehen. Die Schwerbehindertenvertretung bewahrt über den Inhalt der Daten Stillschweigen, soweit sie der schwerbehinderte Mensch nicht von dieser Verpflichtung entbunden hat.
(4) Die Schwerbehindertenvertretung hat das Recht, an allen Sitzungen des Betriebs-, Personal-, Richter-, Staatsanwalts- oder Präsidialrates und deren Ausschüssen sowie des Arbeitsschutzausschusses beratend teilzunehmen; sie kann beantragen, Angelegenheiten, die einzelne oder die schwerbehinderten Menschen als Gruppe besonders betreffen, auf die Tagesordnung der nächsten Sitzung zu setzen. Erachtet sie einen Beschluss des Betriebs-, Personal-, Richter-, Staatsanwalts- oder Präsidialrates als eine erhebliche Beeinträchtigung wichtiger Interessen schwerbehinderter Menschen oder ist sie entgegen Absatz 2 Satz 1 nicht beteiligt worden, wird auf ihren Antrag der Beschluss für die Dauer von einer Woche vom Zeitpunkt der Beschlussfassung an ausgesetzt; die Vorschriften des Betriebsverfassungsgesetzes und des Personalvertretungsrechtes über die Aussetzung von Beschlüssen gelten entsprechend. Durch die Aussetzung wird eine Frist nicht verlängert. In den Fällen des § 21e Abs. 1 und 3 des Gerichtsverfassungsgesetzes ist die Schwerbehindertenvertretung, außer in Eilfällen, auf Antrag eines betroffenen schwerbehinderten Richters oder einer schwerbehinderten Richterin vor dem Präsidium des Gerichtes zu hören.
(5) Die Schwerbehindertenvertretung wird zu Besprechungen nach § 74 Abs. 1 des Betriebsverfassungsgesetzes, § 66 Abs. 1 des Bundespersonalvertretungsgesetzes sowie den entsprechenden Vorschriften des sonstigen Personalvertretungsrechtes zwischen dem Arbeitgeber und den in Absatz 4 genannten Vertretungen hinzugezogen.
(6) Die Schwerbehindertenvertretung hat das Recht, mindestens einmal im Kalenderjahr eine Versammlung schwerbehinderter Menschen im Betrieb oder in der Dienststelle durchzuführen. Die für Betriebs- und Personalversammlungen geltenden Vorschriften finden entsprechende Anwendung.
(7) Sind in einer Angelegenheit sowohl die Schwerbehindertenvertretung der Richter und Richterinnen als auch die Schwerbehindertenvertretung der übrigen Bediensteten beteiligt, so handeln sie gemeinsam.
Die Schwerbehindertenvertretung hat die Eingliederung Schwerbehinderter zu fördern, ihre Interessen im Betrieb zu vertreten und ihnen beratend und helfend zur Seite zu stehen. Dies bezieht sich auf alle Angelegenheiten, welche den einzelnen Schwerbehinderten wie auch die Schwerbehinderten als Gruppe betreffen.
Die Schwerbehindertenvertretung ist nicht ein Teil des Betriebsrates, wie dies oft angenommen wird. Vielmehr ist die Schwerbehindertenvertretung eine eigene Institution, welche ihre Grundlage im Schwerbehindertengesetz hat. Der Schwerbehindertenvertrauens- mann oder -frau arbeitet jedoch mit dem Betriebsrat eng zusammen und hat das Recht, an jeder Sitzung des Betriebsrates teilzunehmen. Wie schon der Name Vertrauensfrau oder Vertrauensmann sagt, sollen diese das Vertrauen der Schwerbehinderten haben und werden von diesen auch gewählt.
Die Schwerbehindertenvertretung hat darüber zu wachen, dass die für die Schwerbehinderten geltenden Gesetze und Verordnungen eingehalten werden. Sie hat Maßnahmen die den Schwerbehinderten dienen, bei den zuständigen Stellen zu beantragen. Es handelt sich hierbei vor allem um Maßnahmen zur beruflichen Wiedereingliederung und Maßnahmen im Zusammenhang mit der Beschäftigung. Die Schwerbehindertenvertretung kann hierbei auf die berufsbegleitenden und psychosozialen Dienste der Integrationsämter zurückgreifen. Diese Hilfe ist für die Betroffenen kostenlos und wird aus der Ausgleichsabgabe finanziert und soll helfen, behinderungsbedingte Probleme am Arbeitsplatz zu verhindern oder auszuräumen.
Der Arbeitgeber ist zur Unterrichtung der Schwerbehindertenvertretung verpflichtet, wenn sich Schwerbehinderte auf eine Stelle bewerben. Dies muss unmittelbar nach dem Eingang von Bewerbungen von Schwerbehinderten geschehen.
Neben der von den Schwerbehinderten gewählten Vertretung gibt es noch den Beauftragten des Arbeitgebers, der den Arbeitgeber in den Angelegenheiten der Schwerbehinderten vertritt. Der Beauftragte ist Partner der Schwerbehindertenvertretung, des Betriebsrates und der Integrationsämter. Gemeinsam mit Ihnen kümmert er sich um die Einstellung und behindertengerechte Beschäftigung der Schwerbehinderten und Einhaltung des Schwerbehindertengesetzes. Der Beauftragte des Arbeitgebers wird von diesem ernannt und kann auch wieder abberufen werden.
VI. Integrationsvereinbarung
Seit 01.07.2001 sind die besonderen Rechte schwerbehinderter Arbeitnehmer im Sozialgesetzbuch IX geregelt. Nahezu unverändert hat der Gesetzgeber in § 83 SGB IX die zum 01.10.2000 bereits eingeführte Pflicht des Arbeitgebers zum Abschluss einer sog. Integrationsvereinbarung übernommen.
Mit Hilfe dieser gemeinsam mit der Schwerbehindertenvertretung abzuschließenden Vereinbarung soll die Schaffung von behindertengerechten Arbeitsplätzen im Unternehmen gefördert werden, um so eine dauerhafte Beschäftigung behinderter Arbeitnehmer zu sichern. Der Gesetzgeber selbst nennt in § 83 SGB IX beispielhaft als regelungsbedürftige Punkte die Personalplanung, die Arbeitsplatzgestaltung, die Gestaltung des Arbeitsumfeldes und der Arbeitsorganisation sowie die Arbeitszeit. Die Integrationsvereinbarung stellt insofern das zentrale Bindeglied der verschiedenen Mitwirkungsrechte zugunsten schwerbehinderter Arbeitnehmer dar und ergänzt die im Sozialgesetzbuch IX enthaltenen individuellen Rechtsansprüche schwerbehinderter Beschäftigter. Eine detaillierte Darstellung würde den hier angemessenen Rahmen sprengen.
(C) 2004 - Alle Rechte vorbehalten