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 | Betriebsübergang |
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I. Voraussetzungen und Rechtsfolgen des Betriebsübergangs
Grundsatzregelung: § 613 a Abs. 1 Satz 1 BGB
„Geht ein Betrieb oder Betriebsteil durch Rechtsgeschäft auf einen anderen Inhaber über, so tritt dieser in die Rechte und Pflichten aus den im Zeitpunkt des Übergangs bestehenden Arbeitsverhältnissen ein.“
Nach ständiger Rechtsprechung des BAG gehören zu einem Betrieb i.S. von § 613 a BGB die sächlichen und immateriellen Betriebsmittel, wobei diese einen Betrieb dann ausmachen, wenn der neue Inhaber mit ihnen und mit Hilfe der Arbeitnehmer bestimmte arbeitstechnische Zwecke verfolgen kann.
Siehe etwa
BAG vom 09.02.1994, AP Nr. 104 zu § 613 a BGB;
BAG vom 22.09.1994, AP Nr. 117 zu § 613 a BGB;
BAG vom 27.04.1995, AP Nr. 128 zu § 613 a BGB.
1. Ursprüngliche Definition des Betriebsübergangs Nach früherer Rechtsprechung des BAG war für das Vorliegen eines Betriebsübergangs nicht erforderlich, das alle Wirtschaftsgüter, die bisher zu dem Betrieb des alten Inhabers gehörten, auf den neuen Betriebsinhaber übergingen. Unwesentliche Bestandteile des Betriebsvermögens blieben außer Betracht. Die Veräußerung einzelner beweglicher Anlagegüter oder allein des Betriebsgrundstücks, ohne Maschinen und Einrichtungsgegenstände, konnte dagegen für den Bestand und die Weiterführung des Betriebs ohne jede Bedeutung sein. Entscheidend war, ob die Veräußerung einzelner bzw. einer Summe von Wirtschaftsgütern vorlag oder die des Betriebs. Das hing maßgebend davon ab, ob der neue Inhaber mit den übernommenen sächlichen und immateriellen Betriebsmitteln den Betrieb oder einen Betriebsteil im Wesentlichen unverändert fortführen konnte.
BAG vom 09.02.1994, AP Nr. 104 zu § 613 a BGB;
BAG vom 22.09.1994, AP Nr. 117 zu § 613 a BGB;
BAG vom 27.04.1995, AP Nr. 128 zu § 613 a BGB.
Für die Frage, welche Betriebsmittel für die Erfüllung der arbeitstechnischen Zwecke wesentlich waren, wurde auf die Eigenart des Betriebes abgestellt.
Bei Produktionsbetrieben war erforderlich, dass solche Betriebsmittel übergingen, die eine sinnvolle Fortsetzung der Produktion noch ermöglichten. Ob dies im konkreten Fall anzunehmen war, wurde von der Rechtsprechung anhand folgender – unregelmäßig herangezogener – Kriterien geprüft:
Übernahme der Produktionsmittel,Erwerb des Warenlagers,Übertragung von Patent- und Geschmacksmusterrechten,Eintritt in bestehende Verträge,Übernahme des Kundenstammes,Fortführung des Betriebes unter identischer Firma.
Siehe dazu die Nachw. bei Henssler, Aktuelle Probleme des Betriebsübergangs, NZA 1994, 913 (914).
Bei Handels- und Dienstleistungsbetrieben, deren Betriebsvermögen hauptsächlich aus Rechtsbeziehungen besteht, sah die Rechtsprechung des BAG als Betriebsvermögen in erster Linie die immateriellen Betriebsmittel wie
den Kundenstamm,die Kundenlisten,die Geschäftsbeziehungen zu Dritten,das Know-how,den Goodwill,die Einführung des Unternehmens auf dem Markt,
ggf. auch die Geschäftsräume und die Geschäftslage, sofern diese Bestandteile des Betriebes es ermöglichten, den bisherigen Kundenkreis zu halten und auf den neuen Betriebsinhaber überzuleiten.
BAG vom 27.07.1994, AP Nr. 118 zu § 613 a BGB.
Nach (früherer!) ständiger Rechtsprechung des BAG gehörten zu einem Betrieb i.S. von § 613 a BGB nur die sächlichen und immateriellen Betriebsmittel, nicht auch die Arbeitnehmer, da der Übergang der Arbeitsverhältnisse Rechtsfolge, nicht Tatbestandsvoraussetzung des Betriebsübergangs sei.
BAG vom 22.09.1994, AP Nr. 117 zu § 613 a BGB;
BAG vom 19.11.1996, AP Nr. 152 zu § 613 a BGB.
Siehe aber auch
BAG vom 09.02.1994, AP Nr. 104 zu § 613 a BGB:
„Ist der Übergang anderer wesentlicher sächlicher und immaterieller Betriebsmittel auf den Erwerber festgestellt und das Know-how des Betriebes überwiegend in der Person eines einzelnen Arbeitnehmers verkörpert, so kann die im allseitigen Einverständnis erfolgte Übernahme dieses Know-how-Trägers ein zusätzliches starkes Indiz für eine Betriebsübernahme nach § 613 a BGB darstellen.“
Einzelfälle:
Ein Betriebsübergang im Sinne von § 613 a Abs. 1 Satz 1 BGB kann auch dann vorliegen, wenn der Erwerber die für die Betriebsführung wesentlichen sächlichen Betriebsmittel von Dritten erhält, die als Sicherungseigentümer oder aufgrund ähnlicher Rechtsstellung über das Betriebsvermögen verfügen konnten. Dabei kommt es darauf an, dass die mehreren Rechtsgeschäfte insgesamt dazu dienen, einen funktionsfähigen Betrieb zu erwerben.
BAG vom 22.05.1985, AP Nr. 43 zu § 613 a BGB.
Ebenso LAG Schleswig-Holstein vom 05.07.2001, NZA-RR 2002, 70.
Ein Betriebsübergang liegt vor, wenn der neue Inhaber den Betrieb mit den übernommenen Betriebsmitteln so fortführen kann, wie es der bisherige Inhaber bei Fortführung des Betriebs getan hätte. Dementsprechend kann auch in den Fällen ein Betriebsübergang vorliegen, in denen der bisherige Inhaber ein wesentliches Betriebsmittel auszutauschen beabsichtigt, danach den „Betrieb“ jedoch veräußert und zum Zeitpunkt des Übergangs das alte Betriebsmittel nicht mehr und das neue noch nicht in seinem Besitz ist. Entscheidend ist, dass sich die Austauschbarkeit bereits manifestiert hat, z.B. durch Ausbau der alten Anlage und/oder Abschluss eines Vertrages über die Nutzung einer anderen.
BAG vom 03.07.1986, AP Nr. 53 zu § 613 a BGB (sog. „Bowling-Bahn-Entscheidung“).
Der Übergang eines Produktionsbetriebes scheitert bei Übernahme der sonstigen sächlichen und immateriellen Betriebsmittel nicht allein daran, dass die jederzeit ersetzbaren Bestände des Materiallagers ergänzt werden müssen, auch wenn dies erhebliche Investitionen (im Fall in Millionenhöhe) erforderlich macht.
BAG vom 22.09.1994, AP Nr. 117 zu § 613 a BGB.
Die „Übernahme“ eines Ersatzteillagers (hier: der US-Armee) stellt einen Betriebsübergang dar, wenn in erheblichem Umfang sächliche Betriebsmittel übernommen werden, ohne die der arbeitstechnische Zweck des Betriebs nicht hätte sinnvoll weiterverfolgt werden können. Selbst wenn die Vertragsbeziehung zu einem Kunden (hier: der US-Armee) das wesentliche Betriebsmittel gewesen sein sollte, steht dies einem Betriebsübergang dann nicht entgegen, wenn ohne Übernahme des Betriebssubstrats der Erwerber das Lager nicht hätte weiterführen können.
BAG vom 14.07.1994, NZA 1995, 27.
1. Wird ein im Dienst befindliches Seeschiff veräußert, handelt es sich um einen rechtsgeschäftlichen Betriebsteilübergang i.S. von § 613 a Abs. 1 BGB. Darauf, ob mit dem Seeschiff auch auf das Schiff bezogene Fracht-, Agentur- oder Lieferverträge übernommen werden, kommt es nicht an.
2. Mit der rechtsgeschäftlichen Übernahme eines Seeschiffes gehen kraft Gesetzes die Arbeitsverhältnisse der zu diesem Betriebsteil gehörenden Arbeitnehmer auf den Erwerber über. Dies gilt auch für die Arbeitsverhältnisse solcher Arbeitnehmer, die im Einvernehmen zwischen Veräußerer und Erwerber als Teil der für den Betrieb eines solchen Schiffes erforderlichen Personalreserve vom Erwerber weiterbeschäftigt werden. Es bleibt unentschieden, ob dies auch dann gilt, wenn andere Arbeitnehmer des veräußerten Unternehmens um die Übernahme der Arbeitsverhältnisse durch den Erwerber konkurrieren.
BAG vom 18.03.1997, AP Nr. 16 zu § 1 BetrAVG Betriebsveräußerung.
Betreibt der Mieter der Betriebsräume eines Einzelhandelsgeschäfts in diesen Räumlichkeiten ebenfalls ein Einzelhandelsgeschäft, dann scheidet ein Betriebsübergang nach § 613 a Abs. 1 BGB aus, wenn der Mieter ein anderes Warensortiment führt. Auch die Wahl einer anderen Betriebsform kann einem Betriebsübergang entgegenstehen.
BAG vom 30.10.1986, AP Nr. 58 zu § 613 a BGB.
Die vom Senat in dem Urteil vom 30. Oktober 1986 – AP Nr. 58 zu § 613 a BGB – aufgestellten Grundsätze über den Betriebsübergang bei einem Einzelhandelsgeschäft nach § 613 a Abs. 1 BGB gelten auch für einen Betriebsübergang bei einem Konditorei-Café. Deshalb liegt ein Betriebsübergang nicht schon dann vor, wenn der Mieter die langjährigen Nutzungsrechte für die in besonders guter Lage (Hauptgeschäftsstraße einer Großstadt) befindlichen Räume erwirbt. Der Mieter muss vielmehr auch ein zumindest gleichartiges Warensortiment führen und im Wesentlichen die Betriebsform des Vorgängers beibehalten.
BAG vom 26.02.1987, AP Nr.63 zu § 613 a BGB.
1. Ein rechtsgeschäftlicher Betriebsübergang i.S. von § 613 a BGB setzt voraus, dass ein zuvor nicht stillgelegter Betrieb mit allen wesentlichen Betriebsmitteln in der Weise erworben wird, dass die arbeitstechnischen Zwecke des Betriebes weiterverfolgt werden können.
2. Übernimmt der Erwerber die Verpflichtung, die Arbeitnehmer eines Betriebes weiterzubeschäftigen, spricht dies für eine Übernahme des Betriebes.
3. Übernimmt der Erwerber einen Gaststättenbetrieb als solchen mit dem gesamten Inventar, steht einem Betriebsübergang nicht die Absicht des Erwerbers entgegen, in dem Objekt einen anderen Betriebszweck zu verfolgen als der Veräußerer.
BAG vom 19.11.1996 – 3 AZR 394/95, AP Nr. 152 zu § 613 a BGB.
Siehe dazu aber auch LAG Düsseldorf vom 10.05.1995, BB 1995, 2172:
Ein Betriebsübergang i.S. des § 613 a Abs. 1 BGB liegt nicht vor, wenn ein Gaststättenbetrieb mit gut bürgerlicher deutscher Küche, welcher im Rahmen eines Pachtvertrages mit dem Eigentümer des Grundstückes betrieben wurde, eingestellt wird und an seiner Stelle nach einem Umbau von einigen Monaten aufgrund eines neuen Pachtverhältnisses mit dem Eigentümer des Grundstückes ein arabisches Spezialitätenrestaurant eröffnet wird. Der Annahme eines Betriebsübergangs steht in einem solchen Fall entgegen, dass sich der Charakter des betriebenen Gaststättenbetriebes so geändert hat, dass von einer Fortführung des alten Betriebes nicht mehr gesprochen werden kann.
Hinweis:
Die hiergegen eingelegte Revision hatte keinen Erfolg
(BAG vom 11.09.1997 – 8 AZR 555/95, AP Nr. 16 zu EWG-Richtlinie Nr. 77/187).
Die Leitsätze der Entscheidung des BAG vom 11.09.1997 lauten wie folgt:
1. Bei Neuverpachtung einer Gaststätte sind zur Prüfung der Wahrung der Identität der wirtschaftlichen Einheit sämtliche den betreffenden Vorgang kennzeichnenden Tatsachen zu berücksichtigen. Dazu gehören der etwaige Übergang der materiellen Betriebsmittel wie Gebäude und bewegliche Güter, der Wert der immateriellen Aktiva im Zeitpunkt des Übergangs, der etwaige Übergang der Kundschaft sowie der Grad der Ähnlichkeit zwischen den vor und nach dem Übergang verrichteten Tätigkeiten und die Dauer einer eventuellen Unterbrechung dieser Tätigkeit. Die Identität der wirtschaftlichen Einheit kann sich auch aus ihren Betriebsmethoden ergeben. Bei einer Gaststätte hängt die Wahrung der Identität der wirtschaftlichen Einheit auch von ihrem kundenorientierten Leistungsangebot sowie der Übernahme der Führungskräfte oder des sonstigen Personals, insbesondere der Hauptbelegschaft ab.
2. Eine Einheit oder Teileinheit ist nicht als bloße Betätigungsmöglichkeit zu verstehen. Die Wahrung der Identität der Einheit liegt bei Fehlen der sonstigen Voraussetzungen (Leitsatz 1) nicht schon deshalb vor, weil einzelne Arbeitnehmer ihre aus dem alten Arbeitsverhältnis geschuldete Arbeitsleistung auch beim neuen Betriebsinhaber erbringen könnten.
2. Betriebsübergang bei Outsourcing und Funktionsnachfolge
Nach ursprünglicher (nationaler) Rechtsprechung reichte eine bloße Funktionsnachfolge ohne Übergang der wesentlichen sächlichen und immateriellen Betriebsmittel zur Annahme eines Betriebsübergangs nicht aus.
Die bloße Vergabe von betriebsintern erledigten Aufgaben an eine Fremdfirma wurde von der Rechtsprechung des BAG als eine Unternehmerentscheidung angesehen, die von den Arbeitsgerichten grundsätzlich zu akzeptieren war. Im Falle der Fremdvergabe von betriebsintern erledigten Aufgaben konnte der Arbeitgeber den betroffenen Mitarbeitern, deren Aufgabenbereich dadurch entfallen ist, nach Maßgabe von § 1 Abs. 2 und 3 KSchG grundsätzlich betriebsbedingt kündigen.
Vgl. BAG vom 30.04.1987, NZA 1987, 776 (Auflösung des betriebsinternen Reinigungsdienstes und Vergabe der Reinigungsarbeiten an ein externes Reinigungsunternehmen).
In einer Entscheidung vom 14.04.1994 hielt der Europäische Gerichtshof auch allein die Übertragung einer bisher betriebsinternen erledigten Aufgabe an einen Fremdunternehmer (hier: Übertragung von Reinigungsarbeiten, die eine Sparkasse bislang von einer von ihr selbst eingestellten Teilzeitkraft erledigen ließ, an ein gewerbliches Reinigungsunternehmen auf Werkvertragsbasis) für einen Betriebsübergang i.S. von § 613 a BGB mit der Folge, dass die Kündigung durch den Arbeitgeber nach § 613 a Abs. 4 Satz 1 BGB unwirksam ist.
EuGH vom 14.04.1994, NZA 1994, 545 = DB 1994, 1370 = BB 1994, 1500
(sog. „Christel-Schmidt-Entscheidung“).
Im Schrifttum wurde diese Entscheidung des EuGH nahezu einhellig abgelehnt.
Siehe etwa
Bauer, Outsourcing out?, BB 1994, 1433;
Buchner, Verlagerung betrieblicher Aufgaben als Betriebsübertragung i.S. von § 613 a BGB?, DB 1994, 1417;
Zwanziger, Die Rechtsprechung des EuGH: Ein Sprengsatz für das nationale Arbeitsrechtssystem, BB 1995, 1404.
Mehrere Instanzgerichte haben dagegen die Ausgliederung betriebsintern erledigter Tätigkeiten als Betriebsübergang i.S. von § 613 a BGB angesehen und entsprechende Kündigungen von Mitarbeitern nach § 613 a Abs. 4 Satz 1 BGB für unwirksam erklärt.
In diesem Sinne ArbG Hamburg vom 04.07.1994, DB 1994, 1424 = BB 1994, 1501, wonach § 613 a BGB europarechtskonform dahin auszulegen sei, dass die Übertragung materieller oder immaterieller Mittel nicht erforderlich sei, sofern ein Betriebsübergang in einer bloßen Funktionsnachfolge liege.
Ebenso LAG Hamm vom 24.01.1995 – 11 (19) Sa 559/94, DB 1995, 881: Unwirksamkeit der Kündigung auch bei bloßer Funktionsnachfolge in Form der Übernahme von Reinigungsarbeiten durch einen anderen Unternehmer (!!!).
Anders
LAG Düsseldorf vom 09.11.1994 – 2 Sa 525/94, DB 1995, 275: Kein Betriebsübergang i.S. von § 613 a BGB bei Übertragung einzelner Aufgaben auf eine Fremdfirma im Wege der Funktionsnachfolge.
LAG Schleswig-Holstein vom 10.02.1995 – 6 Sa 236/94, DB 1995, 2275 (Revision eingelegt – 8 AZR 243/95): Kein Betriebsübergang nach § 613 a BGB bei Auflösung eines technischen Kundendienstes und Übertragung der Funktion auf eine Drittfirma; damit Wirksamkeit einer betriebsbedingten Kündigung).
LAG Düsseldorf vom 22.08.1995 – 16 Sa 364/95, BB 1996, 431 (Revision eingelegt – 8 AZR 793/95: Kein Betriebsübergang nach § 613 a BGB bei bloßer Funktionsnachfolge (gegen EuGH, Urteil vom 14.04.1994 Christel Schmidt, AP Nr. 106 zu § 613 a BGB).
LAG Hamm vom 08.10.1996 – 6 Sa 847/96, DB 1997, 48 (Revision eingelegt – 8 AZR 736/96): Auch unter Berücksichtigung der Entscheidung des EuGH vom 14.04.1994, Rs. C-393/93 – Christel Schmidt, DB 1994 S. 1370 liegt ein Betriebsübergang i.S. des § 613 a BGB nicht vor, wenn ein Reinigungsunternehmen im Rahmen einer Neuausschreibung den Auftrag an ein Konkurrenzunternehmen verliert, das nunmehr die Reinigungsarbeiten ohne Übernahme sächlicher und immaterieller Betriebsmittel ausführt. Umso weniger ist von einem Betriebsübergang auszugehen, wenn der neue Auftragnehmer nur einen kleinen Teil der beim bisherigen Auftragnehmer beschäftigten Arbeitskräfte neu einstellt.
Am 11.03.1997 hatte der Europäische Gerichtshof erneut über das Vorliegen eines Betriebsübergangs bei bloßer Funktionsnachfolge entschieden.
Der Entscheidung lag folgender – stark verkürzter – Sachverhalt zugrunde:
Eine Arbeitnehmerin war bei einem Reinigungsunternehmen beschäftigt, von dem sie im Rahmen eines Reinigungsauftrags eingesetzt wurde, den ein Gymnasium in Bonn-Bad Godesberg erteilt hatte. Nachdem das Gymnasium den Auftrag gekündigt hatte, entließ das Reinigungsunternehmen die Klägerin sowie sieben weitere Mitarbeiter, die alle bei der Reinigung der Schule eingesetzt waren. Das Gymnasium erteilte den Reinigungsauftrag einem anderen Reinigungsunternehmen, das sechs der acht Mitarbeiter übernahm. Die Arbeitnehmerin hat beim Arbeitsgericht Bonn Klage auf Feststellung erhoben, dass ihr Arbeitsverhältnis durch die Kündigung nicht aufgelöst worden sei.
Das Arbeitsgericht Bonn hatte am 30.11.1994 folgenden Vorlagebeschluss zum EuGH gefasst:
1. Liegt unter Zugrundelegung der Entscheidung des EuGH vom 14.04.1994 – Rs. C-392/92 und vom 19.05.1992 – Rs. C-29/91 auch dann ein Anwendungsfall der Richtlinie 77/187/EWG vor, wenn ein Unternehmen einem Fremdunternehmen das Auftragsverhältnis kündigt, um dieses dann einem anderen Fremdunternehmen zu übertragen?
2. Ist auch dann eine vertragliche Übertragung i.S. der Richtlinie bei einem in Frage 1 gekennzeichneten Vorgang gegeben, wenn keine sächlichen oder immateriellen Betriebsmittel übertragen werden?
ArbG Bonn vom 30.11.1994, NZA 1995, 311 = DB 1995, 582.
Siehe auch den Vorlagebeschluss des BAG vom 21.03.1996, NZA 1996, 869.
In der Entscheidung vom 11.03.1997 hat der Europäische Gerichtshof ausgeführt:
„Die Richtlinie 77/187/EWG des Rates vom 14.02.1977 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Wahrung von Ansprüchen der Arbeitnehmer beim Übergang von Unternehmen, Betrieben und Betriebsteilen gilt nach ihrem Art. 1 Abs. 1 nicht für den Fall, dass ein Auftraggeber, der die Reinigung von Räumlichkeiten einem Unternehmer übertragen hat, den Vertrag mit diesem kündigt und zur Durchführung ähnlicher Arbeiten einen neuen Vertrag mit einem anderen Unternehmer schließt, sofern dieser Vertrag weder mit einer Übertragung relevanter materieller oder immaterieller Betriebsmittel von dem einen auf den anderen Unternehmer noch mit der Übernahme eines nach Zahl und Sachkunde wesentlichen Teils des von dem einen Unternehmer zur Durchführung des Vertrages eingesetzten Personals durch den anderen Unternehmer verbunden ist.“
EuGH vom 11.03.1997, NZA 1997, 433 = DB 1997, 628 = BB 1997, 735
(Ayse Süzen / Zehnacker Gebäudereinigung GmbH Krankenhausservice).
Siehe dazu auch
Annuß, Der Betriebsübergang nach „Ayse Süsen“, NZA 1998, 70;
Heinze, Der Betriebsübergang in der Rechtsprechung des EuGH, DB 1997, 677.
Aufgrund dieser Entscheidung steht für die betriebliche Praxis fest, dass die bloße Funktionsnachfolge – ohne Übertragung wesentlicher materieller oder immaterieller Betriebsmittel – nicht als Betriebsübergang i.S. von § 613 a BGB anzusehen ist.
Neu ist allerdings die Präzisierung des Europäischen Gerichtshofs für den Dienstleistungsbereich, wonach eine zu diesem Bereich gehörende wirtschaftliche Einheit ihre Identität dann bewahren kann, wenn der neue Unternehmer nicht nur die gleiche Tätigkeit wie der bisherige weiterführt, sondern auch freiwillig einen nach Zahl und Sachkunde wesentlichen Teil des Personals übernimmt. Die Übernahme von Personal war nach bisheriger ständiger Rechtsprechung des BAG keine Voraussetzung für das Vorliegen eines Betriebsübergangs i.S. von § 613 a BGB (siehe oben I. 1.).
Das Bundesarbeitsgericht hat sich kurze Zeit später der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs ausdrücklich angeschlossen.
BAG, Urteil vom 22.05.1997 – 8 AZR 101/96,
NZA 1997, 1050 = DB 1997, 1720 = BB 1997, 2110 – Leitsatz 2:
In Branchen, in denen es im wesentlichen auf die menschliche Arbeitskraft ankommt, kann eine Gesamtheit von Arbeitnehmern, die durch ihre gemeinsame Tätigkeit dauerhaft verbunden ist, eine wirtschaftliche Einheit darstellen (im Anschluss an EuGH, NZA 1997, 433 = NJW 1997, 2039 = EuZW 1997, 244 - Ayse Süzen). In diesen Fällen kommt der Übernahme des Personals ein gleichwertiger Rang neben den anderen möglichen Kriterien zur Annahme eines Betriebsübergangs zu.
In den Entscheidungsgründen heißt es u.a.:
„Das BAG hat in seiner früheren Rechtsprechung (...) angenommen, der Übergang der Arbeitsverhältnisse sei Rechtsfolge und nicht Tatbestandsvoraussetzung des § 613 a BGB. Für das Vorliegen eines Betriebsübergangs sei es daher nicht rechtserheblich, ob ein Übergang des Arbeitsverhältnisses stattgefunden habe. (...) Der nunmehr für Rechtsfragen des Übergangs eines Arbeitsverhältnisses nach § 613 a BGB einschließlich der Wirksamkeit damit im Zusammenhang stehender Kündigungen allein zuständige 8. Senat des BAG hält an dieser restriktiven Berücksichtigung des Übergangs von Arbeitsverhältnissen nicht fest und schließt sich der vom EuGH vertretenen Interpretation an. Es ist deshalb davon auszugehen, dass der Übernahme des Personals ein gleichwertiger Rang neben den anderen möglichen Kriterien eines Betriebsübergangs zukommt. Insbesondere in Branchen, in denen es im wesentlichen auf die menschliche Arbeitskraft ankommt, kann eine Gesamtheit von Arbeitnehmern, die durch ihre gemeinsame Tätigkeit dauerhaft verbunden ist, eine wirtschaftliche Einheit darstellen (vgl. Tz. 21 des Urteils des EuGH, NZA 1997, 433 = NJW 1997, 2039 = EuZW 1997, 244 – Ayse Süzen).“
Siehe dazu auch BAG, Beschluss vom 17.07.1997 – 8 AZR 156/95, NZA 1997, 1050(zum Betriebsübergang bei Neuvergabe eines Reinigungsauftrags):
Im Hinblick auf die Entscheidung des EuGH vom 11.03.1997 (NZA 1997, 433 = NJW 1997, 2039 = EuZW 1997, 244 – Ayse Süzen) hält der Senat sein Vorabentscheidungsverfahren nicht aufrecht. Die im vorliegenden Verfahren zur Auslegung der Richtlinie 77/187/EWG des Rates vom 14.02.1977 zu stellenden Fragen können mit Hilfe der Entscheidung des Gerichtshofes der Europäischen Gemeinschaften vom 11.03.1997 beantwortet werden.
Mit Urteil vom 11.12.1997 hat das BAG die Entscheidung der Vorinstanz aufgehoben und die Sache zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen (BAG, Urteil vom 11.12.1997 – 8 AZR 156/95, NZA 1999, 486).
Weitere Folgeentscheidungen des BAG:Betriebsübergang bei Neuvergabe eines Reinigungsauftrags
1. Eine Funktionsnachfolge allein ist kein Betriebsübergang.
2. Endet ein Reinigungsauftrag und liegen keine greifbaren Anhaltspunkte dafür vor, dass nach der Rechtsprechung des EuGH von der Wahrung der Identität auszugehen ist, weil der neue Auftragnehmer kraft eigenen Willensentschlusses eine organisierte Gesamtheit von Arbeitnehmern übernehmen wird, kann der frühere Auftragnehmer solchen Arbeitnehmern wirksam betriebsbedingt kündigen, für die er keine Beschäftigungsmöglichkeit mehr hat.
3. Kommt es nach Zugang der Kündigung zu einem Betriebsübergang im Sinne der Rechtsprechung des EuGH, haben die gekündigten Arbeitnehmer, die in der Einheit beschäftigt waren, einen Anspruch gegen den neuen Auftragnehmer, zu unveränderten Arbeitsbedingungen unter Wahrung ihres Besitzstandes eingestellt zu werden.
BAG vom 13.11.1997 – 8 AZR 295/95, NZA 1998, 251 = DB 1998, 316 = BB 1998, 319.
1. Endet ein Reinigungsauftrag und übernimmt der neue Auftragnehmer keine sächlichen Betriebsmittel, setzt ein Betriebsübergang oder Teilbetriebsübergang gemäß § 613 a BGB voraus, dass der neue Auftragnehmer kraft eigenen Willensentschlusses einen nach Zahl und Sachkunde wesentlichen Teil der bisher für die betreffenden Arbeiten eingesetzten Arbeitnehmer im Wesentlichen unverändert weiterbeschäftigt.
2. Für den rechtsgeschäftlichen Übergang bedarf es keines Vertrages zwischen den beiden Reinigungsunternehmen. Es genügt die Ausführung der Reinigungsarbeiten auf vertraglicher Grundlage in Verbindung mit einer einvernehmlichen Weiterbeschäftigung der Arbeitnehmer.
BAG vom 11.12.1997 – 8 AZR 729/96, NZA 1998, 534 = BB 1998, 698.
Betriebsübergang durch Neuvergabe eines Catering-Vertrages
Einem Betrieb i.S. von § 613 a BGB sind auch solche Gebäude, Maschinen, Werkzeuge oder Einrichtungsgegenstände als sächliche Betriebsmittel zuzurechnen, die nicht im Eigentum des Betriebsinhabers stehen, sondern die dieser aufgrund einer mit Dritten geschlossenen Nutzungsvereinbarung zur Erfüllung seines Betriebszwecks einsetzen kann. Die Nutzungsvereinbarung kann als Pacht, Nießbrauch oder als untypischer Vertrag ausgestaltet sein. Wesentlich ist, dass dem Berechtigten Betriebsmittel zur eigenwirtschaftlichen Nutzung überlassen sind. Erbringt ein Auftragnehmer dagegen nur eine (Dienst-)Leistung an fremden Geräten und Maschinen innerhalb fremder Räume, ohne dass ihm die Befugnis eingeräumt ist, über Art und Weise der Nutzung der Betriebsmittel in eigenwirtschaftlichem Interesse zu entscheiden, können ihm diese Betriebsmittel nicht als eigene zugerechnet werden.
BAG vom 11.12.1997 – 8 AZR 426/94, NZA 1998, 532 = DB 1998, 885 = BB 1998, 696.
Betriebsübergang bei Fremdvergabe von Kundendienstleistungen
Schließt eine Kaufhauskette in ihren Verkaufsstätten ihre technischen Kundendienstabteilungen und lässt sie die Kundendienste zentral von einem Fremdunternehmen ausführen, das weder Arbeitsmittel noch Personal übernimmt, liegt ein Betriebsübergang nach § 613 a BGB nicht vor.
BAG vom 22.01.1998 – 8 AZR 243/95, NZA 1998, 536 = DB 1998, 930 = BB 1998, 1162.
Betriebsübergang bei Neuvergabe eines Bewachungsauftrags
Wird ein Bewachungsauftrag neu vergeben und übernimmt der neue Auftragnehmer nicht das wesentliche Personal, liegt ein Betriebsübergang nicht deshalb vor, weil die vom Auftraggeber eingebauten Sicherheitseinrichtungen von dem neuen Auftragnehmer genutzt werden (im Anschluss an das Senatsurteil vom 11.12.1997 – 8 AZR 426/94).
BAG vom 22.01.1998 – 8 AZR 775/96, NZA 1998, 638 = DB 1998, 1137.
Siehe auch BAG vom 14.05.1998 – 8 AZR 418/96, NZA 1999, 483: Der Verlust eines Auftrags an einen Mitbewerber stellt allein noch keinen Betriebsübergang dar. Bei Erhaltung der Arbeitsaufgabe kann je nach Ausgestaltung der Aufgabe bei personalintensiven Betrieben die Anzahl und Qualifikation der übernommenen Arbeitnehmer entscheidend sein.
Betriebsübergang bei Rückübertragung eines Pachtobjekts
Die vertragsgemäße Rückgabe eines verpachteten Betriebes an den Verpächter wurde vom BAG zunächst auch dann als Betriebsübergang angesehen, wenn der Verpächter die Leitungsmacht zuvor nicht ausgeübt hat und selbst keine entsprechenden Betriebe führt.
BAG vom 27.04.1995 – 8 AZR 197/94, AP Nr. 128 zu § 613 a BGB.
Siehe aber nunmehr BAG vom 18.03.1999 – 8 AZR 159/98, NZA 1999, 704:
Die Rückgabe eines verpachteten Betriebs an den Verpächter nach Ablauf des Pachtverhältnisses kann nur dann einen Betriebsübergang darstellen, wenn der Verpächter den Betrieb tatsächlich selbst weiterführt. Die bloße Möglichkeit, den Betrieb selbst unverändert fortführen zu können, erlaubt nicht die Annahme eines Betriebsübergangs (Anpassung der Senatsrechtsprechung an die Rechtsprechung des EuGH, vgl. Senatsurteil vom 27.04.1995 – 8 AZR 197/94, AP Nr. 128 zu § 613 a BGB einerseits und – zuletzt – EuGH-Urteile vom 10.12.1998 - verb. Rs. C-173/96 u.a., NZA 1999, 189 ff., 253 ff. andererseits).
Ebenso BAG vom 18.03.1999 – 8 AZR 196/98, NZA 1999, 869.
Siehe bereits zuvor BAG vom 16.07.1998 – 8 AZR 81/97, NZA 1998, 1233: Die Verpachtung eines funktionsfähigen Betriebes stellt grundsätzlich einen rechtsgeschäftlichen Betriebsübergang dar. Die erforderliche Identität der betreffenden wirtschaftlichen Einheit ist jedoch nicht mehr gewahrt, mit der Konsequenz, dass § 613 a BGB nicht eingreift, wenn der Betrieb gleichzeitig oder vorher stillgelegt wird.
Zur Funktionsnachfolge in der öffentlichen Verwaltung
siehe BAG, Urteil vom 20.03.1997 – 8 AZR 865/95, NZA 1997, 1225:
Die Übertragung von Verwaltungsaufgaben einer Behörde oder Dienststelle wegen Auflösung derselben auf eine andere Behörde oder Dienststelle bewirkt ohne besondere normative Regelung keinen Übergang von Arbeitsverhältnissen von einem Träger öffentlicher Verwaltung auf einen anderen.
Betriebsübergang bei Auftragsnachfolge
1. Die Wahrung der Identität einer wirtschaftlichen Einheit ist anzunehmen, wenn der neue Auftragnehmer nicht nur die betreffende Tätigkeit weiterführt, sondern aufgrund eigenen Willensentschlusses einen nach Zahl und Sachkunde wesentlichen Teil des Personals übernimmt, weil die Arbeitnehmer in der Lage sind, den Neuauftrag wie bisher auszuführen.
2. Hält der neue Auftragnehmer die frühere Arbeitsorganisation nicht aufrecht und stellen die Arbeitsplätze keine hohen Anforderungen an die Qualifikation der Arbeitnehmer, genügt ein Anteil von 75 % der früheren Beschäftigten nicht, um die Übernahme der Hauptbelegschaft feststellen zu können.
BAG vom 10.12.1998 – 8 AZR 676/97, NZA 1999, 420 = DB 1999, 539.
Betriebsübergang beim Notariat
Wesentliches Substrat des Notariats ist die höchstpersönliche Notarbefugnis (Notaramt). Die Bestellung eines neuen Notars zur hauptamtlichen Amtsausübung führt deshalb auch dann nicht zu einem rechtsgeschäftlichen Betriebsübergang gemäß § 613 a BGB, wenn der neue Notar die Kanzlei und das Personal eines aus dem Amt entlassenen Notars übernimmt.
BAG vom 26.08.1999 – 8 AZR 827/98, NZA 2000, 371 = BB 2000, 568.
Nochmals: Betriebsübergang bei EinzelhandelsgeschäftenDie Inanspruchnahme von Erziehungsurlaub schließt das rechtliche Interesse des Arbeitnehmers daran, dass der Bestand des Arbeitsverhältnisses im Zusammenhang mit einem Betriebsübergang durch richterliche Entscheidung alsbald festgestellt werde, nicht aus.Ob bei der Schließung und Neueröffnung von Einzelhandelsgeschäften die Identität der wirtschaftlichen Einheit gewahrt wird, hängt von einer Gesamtwürdigung aller Umstände ab. Im Vordergrund steht dabei der Erhalt der regelmäßig durch Geschäftslage, Warensortiment und Betriebsform geprägten Kundenbeziehungen.
BAG vom 02.12.1999 – 8 AZR 796/98, NZA 2000, 369 = DB 2000, 622 = BB 2000, 1523.
Betriebsübergang bei Sicherungsübereignung
Eine Sicherungsübereignung bewirkt als solche keinen Betriebsübergang, wenn es an ausreichenden Hinweisen fehlt, dass der Sicherungsnehmer die Funktion des Betriebsinhabers übernommen hat.
BAG vom 20.03.2003 – 8 AZR 312/02, NZA 2003, 1338.
Betriebsübergang bei „Insourcing“
Der Betrieb eines Gefahrstofflagers, in dem für ein Automobilunternehmen Waren gelagert, kommissioniert und versandt werden, ist kein betriebsmittelarmer Betrieb, so dass ein Betriebsübergang auch ohne Übernahme von Personal vorliegen kann. Mietet ein Automobilunternehmen das Lager nebst den darin befindlichen Hochregalen, übernimmt es die bisherigen Standorte der Waren und stellt es – wie zuvor – die angeforderten Waren von Hand zusammen, geht der Betrieb über. Das gilt auch dann, wenn ein anderes Kommissionierungs- und Reservehaltungssystem angewendet wird.
Das beklagte Automobilunternehmen unterhielt bis 1998 selbst ein Gefahrstofflager. Aufgrund einer Ausschreibung erteilte es der AS-GmbH – einem Speditionsunternehmen – den Auftrag, für sie als einziger Kundin einen Lagerbetrieb einzurichten und zu unterhalten. Der Kläger war seit Oktober 1999 bei der AS-GmbH als Kraftfahrer beschäftigt. Er transportierte die Gefahrstoffe vom Lager zum Werk der Beklagten. Nachdem der Vertrag über die Unterhaltung des Gefahrstofflagers beendet worden war, mietete die Beklagte das Lager nebst Hochregalen. Personal übernahm sie nicht.
Der Kläger hat die Feststellung begehrt, dass zwischen ihm und der Beklagten ein Arbeitsverhältnis besteht. Er ist der Auffassung, es liege ein Betriebsübergang von der AS-GmbH auf die Beklagte vor. Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen, das Landesarbeitsgericht hat ihr stattgegeben. Die Revision der Beklagten blieb erfolglos.
BAG vom 22.07.2004 – 8 AZR 350/03, Pressemitteilung Nr. 56/04.
Folgeentscheidungen der Landesarbeitsgerichte:Funktionsnachfolge eines Gebäudereinigungsunternehmens
Bei der Ablösung eines Gebäudereinigungsunternehmens durch einen Nachfolger in demselben Reinigungsobjekt aufgrund neuer Ausschreibung des Auftrags stellt allein die „Übernahme“ von vier der insgesamt sieben Raumpflegerinnen keine „Übernahme eines nach Zahl und Sachkunde wesentlichen Teils des ... eingesetzten Personals“ dar im Sinne der Entscheidung des EuGH vom 11.03.1997 (NZA 1997, 433 – Ayse Süzen); in der Regel wird in solchen Fällen ein „nach Sachkunde wesentlicher Teil“ ohne die „Übernahme“ von Führungskräften zumindest in Vorarbeiterstellung nicht angenommen werden können (wie LAG Köln, Urteil vom 27.05.1997 – 9 Sa 747/96).
LAG Köln vom 23.01.1998 – 11 (9) Sa 822/97, NZA-RR 1998, 337.
Ähnlich LAG Köln vom 14.03.2000 – 13 Sa 1356/99, NZA-RR 2000, 634:
Allein durch die Übernahme bzw. Neueinstellung von 9 der insgesamt 15 zuletzt beim früheren Auftragnehmer beschäftigten Busfahrer durch den neuen Auftragnehmer kommt es nicht zu der für § 613 a BGB erforderlichen Wahrung der Betriebsidentität, da der Betrieb einer Buslinie keine besonderen Spezialkenntnisse erfordert.
Betriebsübergang einer SteuerkanzleiDie Identität eines Steuerbüros ist gewahrt und ein Betriebsübergang nach § 613 a Abs. 1 BGB gegeben, wenn der bisherige Mandantenstamm und die Büroeinrichtung an den Erwerber veräußert und die Übernahme des bisherigen Personals erstrebt wird. Für die Wahrung der Identität einer solchen wirtschaftlichen Einheit ist nur erheblich, dass der Erwerber den Betrieb tatsächlich erhält und fortführt. Unerheblich ist, dass der Erwerber erwartete, ein zugelassenes Steuerbüro zu erwerben und deshalb den Kaufvertrag später zivilrechtlich angefochten hat, da es auf die Rechtsunwirksamkeit des dem Betriebsübergang zugrunde liegenden Rechtsgeschäfts nicht ankommt.Eine im Zusammenhang mit dem Betriebsübergang zu Ungunsten des Arbeitnehmers wirkende Änderungsvereinbarung (hier: schlechtere Vergütungsbedingungen) zwischen Arbeitnehmer und Erwerber ist wegen Umgehung des § 613 a BGB ohne das Vorliegen eines sachlichen Grundes unwirksam.
LAG Brandenburg vom 22.07.1999 – 8 Sa 102/99, BB 2000, 936.
Siehe dazu weiterhin
LAG Düsseldorf vom 29.02.2003 – 3 Sa 1869/99, NZA-RR 2000, 353
(Betriebsübergang bei Weiterführung einer Arztpraxis).
Betriebsübergang durch Übernahme des Betriebes
durch einen Mitarbeiter
Übernimmt ein Arbeitnehmer gemäß § 613 a Abs. 1 Satz 1 BGB von seinem bisherigen Arbeitgeber dessen Betrieb, so erlischt mit dem Betriebsübergang das Arbeitsverhältnis des betriebsübernehmenden Arbeitnehmers zu seinem bisherigen Arbeitgeber endgültig, sofern nichts anderes vereinbart worden ist, da nämlich aufgrund dieses Betriebsübergangs der betriebsübernehmende Arbeitnehmer nach § 613 a Abs. 1 Satz 1 BGB sowohl Gläubiger als auch Schuldner desselben Arbeitsverhältnisses geworden ist. Wird dann danach von dem früheren Arbeitnehmer sein jetziger eigener Betrieb ebenfalls gemäß § 613 a Abs. 1 Satz 1 BGB auf seinen früheren Arbeitgeber rückübertragen, so kommt allein durch diesen zweiten Betriebsübergang kein neues Arbeitsverhältnis zwischen dem früheren Arbeitnehmer sowie seinem früheren Arbeitgeber zustande, da nämlich nach § 613 a Abs. 1 Satz 1 BGB der Betriebserwerber nur in die Rechte und Pflichten der noch zum Zeitpunkt des Betriebsübergangs bestehenden Arbeitsverhältnisse eintritt. Da jedoch nach dem Vorstehenden der frühere Arbeitnehmer bereits seit dem obigen ersten Betriebsübergang überhaupt nicht mehr in einem Arbeitsverhältnis zu seinem jetzigen eigenen Betrieb gestanden hat, kommt kein neues Arbeitsverhältnis zustande.
LAG Hamm vom 06.11.2003 – 17 Sa 1192/03.
Abgrenzung des Betriebsübergangs zur bloßen
Funktionsnachfolge
Erbringt ein Auftragnehmer eine Dienstleistung innerhalb fremder Räumlichkeiten mit fremden Betriebsmitteln, ohne dass ihm die Befugnis eingeräumt ist, über Art und Weise der Nutzung der Betriebsmittel im eigenwirtschaftlichen Interesse zu entscheiden, können ihm diese Betriebsmittel bei der Prüfung, ob ein Betriebsübergang vorliegt, nicht als eigene Betriebsmittel zugerechnet werden.
Übernimmt ein Auftragnehmer die Lagerhaltung eines Betriebes, welche vorher von einem Konkurrenten durchgeführt worden ist, unter Einsatz von zehn vom Vorgänger auch benutzten Elektrostaplern aber ohne Übernahme der Belegschaft, liegt die notwendige Identität der Betriebe im Sinne eines Betriebsübergangs nicht vor.
LAG Hamm vom 18.07.2003 – 18 Sa 1532/03.
Folgeentscheidungen des Europäischen Gerichtshofs:Betriebsübergang im Konkurs
1. Art. 1 Abs. 1 Richtlinie 77/187/EWG des Rates vom 14.02.1977 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Wahrung von Ansprüchen der Arbeitnehmer beim Übergang von Unternehmen, Betrieben oder Betriebsteilen ist so auszulegen, dass die Richtlinie beim Übergang eines Unternehmens, das sich im Zustand der gerichtlichen Liquidation befindet, anwendbar ist, wenn die Tätigkeit des Unternehmens weitergeführt wird.
2. Art. 4 Abs. 1 Richtlinie 77/187/EWG ist so auszulegen, dass die Befugnis zur Kündigung aus wirtschaftlichen, technischen oder organisatorischen Gründen sowohl dem Veräußerer als auch dem Erwerber zusteht. Die vom Veräußerer kurz vor dem Übergang des Unternehmens rechtswidrig gekündigten und vom Erwerber nicht übernommenen Arbeitnehmer können sich gegenüber dem Erwerber auf die Rechtswidrigkeit der Kündigung berufen.
EuGH, Urteil vom 12.03.1998 – Rs. C-319/94 (Jules Dethier Equipement SA / Jules Dassy u. Sovam SPRL), NZA 1998, 529.
Unternehmensübergang bei freiwilliger Liquidation des Arbeitgebers
1. Art. 1 Abs. 1 Richtlinie 77/187/EWG des Rates vom 14.02.1977 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Wahrung von Ansprüchen der Arbeitnehmer beim Übergang von Unternehmen, Betrieben oder Betriebsteilen ist dahin auszulegen, dass diese Richtlinie auf den Fall anwendbar ist, dass eine Gesellschaft in freiwilliger Liquidation ihre Aktiva ganz oder teilweise auf eine andere Gesellschaft überträgt, die sodann dem Arbeitnehmer Weisungen erteilt, deren Ausführung die Gesellschaft in Liquidation anordnet.
2. Art. 3 Abs. 1 Richtlinie verwehrt es einem zum Zeitpunkt des Unternehmensübergangs beim Veräußerer beschäftigten Arbeitnehmer nicht, sich dem Übergang seines Arbeitsvertrags oder Arbeitsverhältnisses auf den Erwerber zu widersetzen, sofern diese Entscheidung von ihm frei getroffen wird. Es ist Sache des vorlegenden Gerichts zu klären, ob der vom Erwerber angebotene Arbeitsvertrag eine wesentliche Änderung der Arbeitsbedingungen zum Nachteil des Arbeitnehmers zur Folge hat. Für diesen Fall müssen die Mitgliedstaaten nach Art. 4 Abs. 2 Richtlinie vorsehen, dass die Beendigung durch den Arbeitgeber erfolgt ist.
EuGH, Urteil vom 12.11.1998 – Rs. C-399/96 (Europièces SA / Wilfried Sanders u. Automotive Industries Holding Company SA), NZA 1999, 31.
Begriff des Unternehmensübergangs
1. Art. 1 Abs. 1 Richtlinie 77/187/EWG des Rates vom 14.02.1977 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Wahrung von Ansprüchen der Arbeitnehmer beim Übergang von Unternehmen, Betrieben oder Betriebsteilen ist dahin auszulegen, dass diese Richtlinie auf den Fall, in dem eine öffentliche Einrichtung, die ein erstes Unternehmen mit ihrem Haushaltshilfedienst für Personen in einer Notlage oder mit der Bewachung bestimmter Personen eigener Räumlichkeiten betraut hat, beschließt, zum Ablauf oder nach Kündigung des Vertrages mit diesem Unternehmen ein zweites Unternehmen mit der betreffenden Dienstleistung zu beauftragen, anwendbar ist, sofern der Vorgang mit dem Übergang einer wirtschaftlichen Einheit zwischen den beiden Unternehmen einhergeht. Der Begriff der wirtschaftlichen Einheit bezieht sich auf eine organisatorische Gesamtheit von Personen und Sachen zur Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit mit eigener Zielsetzung. Der bloße Umstand, dass die nacheinander von dem alten und dem neuen Auftragnehmer erbrachten Leistungen einander ähnlich sind, lässt nicht auf den Übergang einer solchen Einheit schließen.
EuGH, Urteil vom 10.12.1998 – verb. Rs. C-173/96 u. C-247/96 (Francisca Sánchez Hidalgo u.a. / Asociación de Servicios Aser u. Sociedad Cooperativa Miberva und Horst Ziemann / Ziemann Sicherheit GmbH u. Horst Bolm Sicherheitsdienst), NZA 1999, 189.
2. Art. 1 Abs. 1 Richtlinie 77/187/EWG des Rates vom 14.02.1977 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Wahrung von Ansprüchen der Arbeitnehmer beim Übergang von Unternehmen, Betrieben oder Betriebsteilen ist dahin auszulegen, dass diese Richtlinie auf den Fall, in dem ein Unternehmen, das ein anderes Unternehmen mit der Reinigung seiner Räumlichkeiten beauftragt hat, beschließt, den Vertrag mit diesem Unternehmen zu kündigen und fortan selbst für die Durchführung der fraglichen Arbeiten zu sorgen, anwendbar ist, sofern der Vorgang mit einer wirtschaftlichen Einheit zwischen beiden Unternehmen einhergeht. Der Begriff der wirtschaftlichen Einheit bezieht sich dabei auf eine organisatorische Gesamtheit von Personen und Sachen zur Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit mit eigener Zielsetzung. Der bloße Umstand, dass die erst vom Reinigungsunternehmen und danach von dem Unternehmen, dem die Räumlichkeiten gehören, ausgeführten Wartungsarbeiten einander ähnlich sind, lässt nicht auf den Übergang einer solchen Einheit schließen.
EuGH, Urteil vom 10.12.1998 – verb. Rs. C-127/96, C-229/96 u. C-74/97 (Francisco Hernández Vidal SA / Prudencia Gòmez Pérez, Maria Gòmez Pèrez u. Contratas Limpiezas SL, Friedrich Santner / Hoechst AG und Mercedes Gómez Montana / Claro Sol SA u. Red national de Ferrocarriles Espanolas), NZA 1999, 253.
Unternehmensübergang innerhalb desselben KonzernsDie Richtlinie 77/187/EWG des Rates vom 14.02.1977 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Wahrung von Ansprüchen der Arbeitnehmer beim Übergang von Unternehmen, Betrieben oder Betriebsteilen kann auf einen Übergang zwischen zwei Gesellschaften desselben Konzerns angewendet werden.Die Richtlinie 77/187/EWG ist auf den Fall anwendbar, dass eine zu einem Konzern gehörende Gesellschaft beschließt, Aufträge über Stollenvortriebsarbeiten an eine andere Gesellschaft desselben Konzerns als Subunternehmerin zu vergeben, sofern dieser Vorgang mit dem Übergang einer wirtschaftlichen Einheit zwischen beiden Gesellschaften einhergeht. Der Begriff wirtschaftliche Einheit bezieht sich dabei auf eine organisatorische Gesamtheit von Personen und Sachen zur Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit mit eigener Zielsetzung.
EuGH, Urteil vom 02.12.1999 – Rs. C-234/98 (G. C. Allen u.a. / Amalgamated Construktion Co. Ltd.), NZA 2000, 587.
Übergang von öffentlichem zu privatem Unternehmen
1. Art. 1 Abs. 1 Richtlinie 77/187/EWG des Rates vom 14.02.1977 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Wahrung von Ansprüchen der Arbeitnehmer beim Übergang von Unternehmen, Betrieben oder Betriebsteilen ist dahin auszulegen, dass die Richtlinie auf einen Fall Anwendung finden kann, in dem eine Stelle, die öffentliche Telekommunikationsdienste betreibt, und von einer in die staatliche Verwaltung eingegliederten Einrichtung verwaltet wird, aufgrund von Entscheidungen staatlicher Stellen entgeltlich in Form einer Verwaltungskonzession auf eine privatrechtliche Gesellschaft übergeht, die von einer anderen öffentlichen Einrichtung gegründet worden ist, die alle Aktien dieser Gesellschaft hält. Die durch einen solchen Übergang betroffenen Arbeitnehmer müssen jedoch ursprünglich als Arbeitnehmer nach nationalem Arbeitsrecht geschützt gewesen sein.
2. Art. 3 Abs. 1 Unterabs. 1 Richtlinie 77/187/EWG ist dahin auszulegen, dass der Erwerber bei der Berechnung von finanziellen Ansprüchen, die bei ihm an das Dienstalter des Arbeitnehmers geknüpft sind, wie von Abfindungen bei Vertragsende oder Lohnerhöhungen, alle von dem übergegangenen Personal sowohl in seinem Dienst als auch im Dienst des Veräußerers geleisteten Jahre insoweit zu berücksichtigen hat, als diese Verpflichtung sich aus dem Arbeitsverhältnis zwischen diesem Personal und dem Veräußerer ergab, und gemäß den im Rahmen dieses Verhältnisses vereinbarten Modalitäten. Die Richtlinie 77/187/EWG verwehrt dem Erwerber jedoch nicht, die Bedingungen dieses Arbeitsverhältnisses insoweit zu ändern, als das nationale Recht eine solche Änderung unabhängig vom Fall des Unternehmensübergangs zulässt.
EuGH, Urteil vom 14.09.2000 – Rs. C-343/98 (Renato Collino u. Luisella Chiappero / Telecom Italia SpA), NZA 2000, 1279.
Übertragung einer zuvor von einer juristischen Person des Privatrechts
für die Gemeinde ausgeübten Tätigkeit auf die Gemeinde
Artikel 1 Abs. 1 der Richtlinie 77/187/EWG des Rates vom 14.02.1977 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Wahrung von Ansprüchen der Arbeitnehmer beim Übergang von Unternehmen, Betrieben oder Betriebsteilen ist dahin auszulegen, dass diese anwendbar ist, wenn eine Gemeinde, eine juristische Person des öffentlichen Rechts, die im Rahmen der spezifischen Normen des Verwaltungsrechts handelt, Werbe- und Informationstätigkeiten in Bezug auf von ihr der Öffentlichkeit angebotenen Leistungen, die bisher im Interesse dieser Gemeinde von einem Verein ohne Erwerbszweck, einer juristischen Person des Privatrechts, ausgeübt wurden, selbst übernimmt, sofern die übertragene Einheit ihre Identität bewahrt.
EuGH, Urteil vom 26.09.2000 – Rs. C-175/99 (Didier Mayeur / Association Promotion de l’information messine [APIM]), NZA 2000, 1327.
Betriebsübergang durch VergabeentscheidungÜbernimmt ein Unternehmen nach einem Verfahren zur Vergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge gemäß der Richtlinie 92/50/EWG des Rates vom 18.06.1992 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge Tätigkeiten des öffentlichen Verkehrs mit Ausnahme des Seeverkehrs – wie den Betrieb regionaler Buslinien –, die bisher von einem anderen Unternehmen verrichtet wurden, so kann dies in den sachlichen Anwendungsbereich der Richtlinie 77/187/EWG des Rates vom 14.02.1977 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Wahrung von Ansprüchen der Arbeitnehmer beim Übergang von Unternehmen, Betrieben oder Betriebsteilen fallen, wie er in deren Art. 1 Abs. 1 beschrieben ist.Art. 1 Abs. 1 der Richtlinie 77/187/EWG ist dahin auszulegen, dassdiese Richtlinie anwendbar sein kann, wenn zwischen zwei Unternehmen, die von einer Einrichtung des öffentlichen Rechts nach einem Verfahren zur Vergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge gemäß der Richtlinie 92/50/EWG nacheinander mit dem Betrieb eines öffentlichen Verkehrs mit Ausnahme des Seeverkehrs – wie dem Betrieb regionaler Buslinien – beauftragt sind, eine unmittelbare vertragliche Beziehung fehlt;die Richtlinie 77/187/EWG auf einen Fall wie den des Ausgangsverfahrens nicht anwendbar ist, wenn keine nennenswerten materiellen Betriebsmittel zwischen den beiden genannten Unternehmen übertragen werden.
EuGH, Urteil vom 25.01.2001 – Rs. C-172/99 (Oy Liikenne AB / Pekka Liskojärvi u. Pentti Juntunen), NZA 2001, 249.
Unternehmensübergang aufgrund teilweiser Übernahme des PersonalsArt. 1 Abs. 1 der Richtlinie 77/187/EWG des Rates vom 14.02.1977 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Wahrung von Ansprüchen der Arbeitnehmer beim Übergang von Unternehmen, Betrieben oder Betriebsteilen ist so auszulegen, dass diese auf einen Sachverhalt anwendbar ist, bei dem ein Auftraggeber, der die Reinigung seiner Geschäftsräume vertraglich einem ersten Unternehmer anvertraut hat, der die Ausführung dieses Auftrags einem Subunternehmer übertragen hat, diesen Vertrag beendet und zur Durchführung dieser Arbeiten einen neuen Vertrag mit einem zweiten Unternehmer schließt, wenn dieser Vorgang nicht mit einem Übergang materieller oder immaterieller Betriebsmittel von dem ersten Unternehmer oder dem Subunternehmer auf den neuen Unternehmer verbunden ist, der neue Unternehmer jedoch aufgrund eines Tarifvertrags einen Teil des Personals des Subunternehmers übernimmt, sofern die Übernahme des Personals einen nach Zahl und Sachkunde erheblichen Teil des vom Subunternehmer für die Durchführung des untervergebenen Auftrags verwendeten Personals erfasst.Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie 77/187/EWG ist so auszulegen, dass er der Fortsetzung des Arbeitsvertrags oder des Arbeitsverhältnisses eines zum Zeitpunkt des Unternehmensübergangs i.S. des Art. 1 Abs. 1 der Richtlinie vom Veräußerer beschäftigten Arbeitnehmers durch den Erwerber entgegensteht, wenn dieser Arbeitnehmer dem Übergang seines Arbeitsvertrags oder Arbeitsverhältnisses auf den Erwerber widerspricht.
EuGH, Urteil vom 24.01.2001 – Rs. C-51/00 (Temco Service Industries SA / Samir Imzilyen, Mimoune Belfarth, Abdesselam Afia-Aroussi, Khalil Lakhdar), NZA 2002, 265.
Betriebsübergang bei Wechsel des Auftragnehmers
für die Verpflegung in einem Krankenhaus
Art. 1 Abs. 1 Richtlinie 77/187/EWG des Rates vom 14.02.1977 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Wahrung von Ansprüchen der Arbeitnehmer beim Übergang von Unternehmen, Betrieben oder Betriebsteilen ist so auszulegen, dass diese Richtlinie auf eine Situation anwendbar ist, in der ein Auftraggeber der einen ersten Unternehmer vertraglich mit der gesamten Verpflegung in einem Krankenhaus betraut hatte, diesen Vertrag beendet und über dieselbe Leistung einen neuen Vertrag mit einem zweiten Unternehmer abschließt, wenn der zweite Unternehmer zuvor von dem ersten Unternehmer benutzte und beiden nacheinander vom Auftraggeber zur Verfügung gestellte wesentliche Betriebsmittel benutzt, und dies auch dann, wenn der zweite Unternehmer zum Ausdruck gebracht hat, dass er die Arbeitnehmer des ersten Unternehmers nicht übernehmen will.
EuGH, Urteil vom 20.11.2003 – Rs. C-340/01 (Carlito Abler u.a. / Sodexho Catering Gesellschaft mbh), NZA 2003, 1385 = DB 2003, 2654 = BB 2004, 272.
Siehe dazu auch
Willemsen/Annuß, Auftragsnachfolge – jetzt doch ein Betriebsübergang?, DB 2004, 134 f.;
Kock/Hohner, Auftragsvergabe von Dienstleistungen in den Räumlichkeiten des Auftraggebers, ArbRB 2004, 156 ff.
Zum Schicksal von Vorruhestandsregelungen im Falle eines Betriebsübergangs siehe
EuGH, Urteil vom 06.11.2003 – Rs. C-4/01 (Serene Martin, Rohit Daby und Brian Willis / South Bank University), NZA 2003, 1325.
3. Neueste Definition des Betriebsübergangs
Nach der für die Auslegung des § 613 a BGB maßgeblichen Rechtsprechung des EuGH, der insoweit sowohl das BAG als auch die Instanzgerichte gefolgt sind, setzt ein Betriebsübergang (i.S. der EWG-Richtlinie Nr. 77/187 des Rates vom 14.02.1977 zur Angleichung der Rechtsvorschriften über die Wahrung von Ansprüchen der Arbeitnehmer beim Übergang von Unternehmen, Betrieben oder Betriebsteilen) nunmehr die Wahrung der Identität der betreffenden wirtschaftlichen Einheit voraus. Der Begriff „Einheit“ bezieht sich danach auf eine organisierte Gesamtheit von Personen und Sachen zur Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit mit eigener Zielsetzung.
Bei der Prüfung, ob eine Einheit übergegangen ist, müssen sämtliche, den betreffenden Vorgang kennzeichnende Tatsachen berücksichtigt werden. Dazu gehören als Teilaspekte der Gesamtwürdigung namentlich die Art des betreffenden Unternehmens oder Betriebes, der etwaige Übergang der materiellen Betriebsmittel wie Gebäude und bewegliche Güter, der Wert der immateriellen Aktiva zum Zeitpunkt des Übergangs, die etwaige Übernahme der Hauptbelegschaft, der etwaige Übergang der Kundschaft sowie der Grad der Ähnlichkeit zwischen den vor und nach dem Übergang verrichteten Tätigkeiten und die Dauer einer eventuellen Unterbrechung dieser Tätigkeit. Eine Einheit darf allerdings nicht nur als bloße Tätigkeit verstanden werden. Die Identität der Einheit ergibt sich auch aus anderen Merkmalen, wie ihrem Personal, ihren Führungskräften, ihrer Arbeitsorganisation, ihren Betriebsmethoden und ggf. den ihr zur Verfügung stehenden Betriebsmitteln. Den für das Vorliegen eines Übergangs maßgeblichen Kriterien kommt je nach der ausgeübten Tätigkeit und je nach den Produktions- oder Betriebsmethoden unterschiedliches Gewicht zu.
Soweit in Branchen, in denen es im wesentlichen auf die menschliche Arbeitskraft ankommt, eine Gesamtheit von Arbeitnehmern, die durch eine gemeinsame Tätigkeit dauerhaft miteinander verbunden sind, eine wirtschaftliche Einheit darstellt, kann eine solche Einheit ihre Identität über den Übergang hinaus bewahren, wenn der neue Unternehmensinhaber nicht nur die betreffende Tätigkeit weiterführt, sondern auch einen nach Zahl und Sachkunde wesentlichen Teil des Personals übernimmt, das sein Vorgänger bei dieser Tätigkeit gezielt eingesetzt hatte.
Hingegen stellt der bloße Verlust eines Auftrags an einen Mitbewerber für sich genommen keinen Übergang i.S. der Richtlinie dar. Das zuvor beauftragte Dienstleistungsunternehmen verliert zwar einen Kunden, besteht aber weiter, ohne dass einer seiner Betriebe oder Betriebsteile auf den neuen Auftragnehmer übertragen worden wäre. Hierbei handelt es sich um eine reine Funktionsnachfolge.
Ist zur Erfüllung des jeweiligen Auftrags die Nutzung von durch den Auftraggeber gestellten Arbeitsmitteln und Einrichtungen geboten, hat eine wertende Beurteilung zu erfolgen, ob diese dem Betrieb des Auftragnehmers als eigene Betriebsmittel zugeordnet werden können. Nur dann sind sie in die Gesamtabwägung, ob ein Betriebsübergang stattgefunden hat, einzubeziehen.
Grundlegend
EuGH, Urteil vom 11.03.1997 – Rs C-13/95, AP Nr. 14 zu EWG-Richtlinie Nr. 77/187
(Ayse Süzen / Zehnacker Gebäudereinigung).
EuGH, Urteil vom 25.01.2001 – Rs. C-172/99, NZA 2001, 249;
EuGH, Urteil vom 24.01.2002 – Rs. C-51/00, NZA 2002, 265;
EuGH, Urteil vom 20.11.2003 – Rs. C-340/01, NZA 2003, 1385.
BAG, Urteil vom 22.05.1997 – 8 AZR 101/96, AP Nr. 154 zu § 613 a BGB;
BAG, Urteil vom 26.06.1997 – 8 AZR 426/95, AP Nr. 165 zu § 613 a BGB;
BAG, Urteil vom 13.11.1997 – 8 AZR 375/96, AP Nr. 170 zu § 613 a BGB;
BAG, Urteil vom 11.12.1997 – 8 AZR 426/94, AP Nr. 171 zu § 613 a BGB;
BAG, Urteil vom 22.01.1998 – 8 AZR 243/95, AP Nr. 173 zu § 613 a BGB;
BAG, Urteil vom 22.01.1998 – 8 AZR 775/96, AP Nr. 174 zu § 613 a BGB;
BAG, Urteil vom 12.11.1998 – 8 AZR 282/97, AP Nr. 186 zu § 613 a BGB;
BAG, Urteil vom 02.12.1999 – 8 AZR 796/98, AP Nr. 188 zu § 613 a BGB;
BAG, Urteil vom 18.04.2002 – 8 AZR 346/01, NZA 2002, 1207 (1208);
BAG, Urteil vom 20.06.2002 – 8 AZR 459/01, NZA 2003, 318 (320);
BAG, Urteil vom 08.08.2002 – 8 AZR 583/01, NZA 2003, 315 (317);
BAG, Urteil vom 13.02.2003 – 8 AZR 654/01, NZA 2003, 552 (556);
BAG, Urteil vom 13.02.2003 – 8 AZR 102/02, BB 2003, 1286 (1287);
BAG, Urteil vom 20.03.2003 – 8 AZR 312/02, BB 2003, 1739 (1795);
BAG, Urteil vom 17.06.2003 – 2 AZR 134/02
BAG, Urteil vom 18.12.2003 – 8 AZR 621/02, BB 2004, 1634 (1635 f.).
BAG, Urteil vom 22.04.2004 – 2 AZR 243/03
LAG Düsseldorf, Urteil vom 29.02.2000 – 3 Sa 1896/99, NZA-RR 2000, 353;
LAG Köln, Urteil vom 14.03.2000 – 13 Sa 1356/99, NZA-RR 2000, 634;
LAG Niedersachsen, Urteil vom 07.06.2002 – 16 Sa 1803/01, NZA-RR 2003, 69;
LAG Berlin, Urteil vom 26.08.2002 – 7 Sa 252/02, NZA-RR 2003, 183.
Zusammenfassung der Prüfungskriterien:
1. Art des (bisherigen) Betriebs / Unternehmens
2. Etwaiger Übergang der materiellen Betriebsmittel
(Gebäude, bewegliche Güter)
3. Wert der immateriellen Aktiva zum Zeitpunkt des Übergangs
4. Etwaige Übernahme der Hauptbelegschaft durch den neuen
Inhaber
5. Etwaiger Übergang der Kundschaft
6. Grad der Ähnlichkeit zwischen der vor und nach dem
Übergang verrichteten Tätigkeit
7. Dauer einer eventuellen Unterbrechung der Tätigkeit
___________________________________________________________________________Gesamtbewertung
Entscheidend für das Vorliegen eines „Betriebsübergangs“
i.S. von § 613 a BGB bzw. der Richtlinie Nr. 77/187 EWG des Rates vom 14.02.1977:
Wahrung der Identität der betreffenden wirtschaftlichen Einheit.
Die Vorschrift des § 613 a BGB bezieht sich nur auf bestehende Arbeitsverhältnisse. Auf Organe juristischer Personen, insbesondere den Anstellungsvertrag eines GmbH-Geschäftsführers, findet § 613 a BGB dagegen keine (analoge) Anwendung.
BAG vom 13.02.2003 – 8 AZR 654/01, NZA 2003, 552;
BAG vom 13.02.2003 – 8 AZR 59/02, NZA 2003, 854 (856).
§ 613 a BGB gilt auch nicht für Personen, in einem freien Dienstverhältnis stehen.
BAG vom 13.02.2003 – 8 AZR 59/02, NZA 2003, 854 (855 f.).
Die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass ein freies Dienstverhältnis nur zum Schein in ein abhängiges Arbeitsverhältnis umgewandet und daher nicht vom nachfolgenden Betriebsübergang erfasst wurde, trägt die Person, die sich auf die Nichtigkeit des Scheingeschäfts nach § 117 Abs. 1 BGB beruft. Dies gilt auch dann, wenn diese Umwandlung im „insolvenznahen“ Zeitpunkt und wenige Monate vor einem Betriebsübergang erfolgte.
BAG vom 13.02.2003 – 8 AZR 59/02, NZA 2003, 854.
Auf Heimarbeitsverhältnisse ist § 613 a BGB ebenfalls weder unmittelbar noch entsprechend anzuwenden.
BAG vom 24.03.1998 – 9 AZR 218/97, AP Nr. 178 zu § 613 a BGB.
Vom Betriebsübergang i.S. des § 613 a BGB zu unterscheiden ist die Betriebs(teil-) Stilllegung, die den Arbeitgeber zur betriebsbedingten Kündigung nach § 1 Abs. 2 KSchG berechtigen kann (siehe dazu im einzelnen unten III. 1.).
Unter Betriebsstilllegung ist die Auflösung der zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmern bestehenden Betriebs- und Produktionsgemeinschaft zu verstehen, die ihre Veranlassung und zugleich ihren unmittelbaren Ausdruck darin findet, dass der Arbeitgeber die bisherige wirtschaftliche Betätigung in der ernstlichen Absicht einstellt, den bisherigen Betriebszweck dauernd oder für eine ihrer Dauer nach unbestimmte, wirtschaftlich nicht unerhebliche Zeitspanne nicht weiter zu verfolgen.
So ausdrücklich
BAG vom 27.06.1995 – 1 ABR 62/94, NZA 1996, 164;
BAG vom 10.10.1996 – 2 AZR 477/95, NZA 1997, 251 (252);
BAG vom 22.05.1997 – 8 AZR 101/96, NZA 1997, 1050: Kein Betriebsübergang bei einer neun Monate währenden tatsächlichen Einstellung jeder Verkaufstätigkeit im Bekleidungseinzelhandel;BAG vom 13.02.2003 – 8 AZR 654/01, NZA 2003, 552 (556).
Zur Problematik der Geltung des § 613 a BGB im Falle der Veräußerung des Betriebs in das Ausland oder des Erwerbs eines ausländischen Betriebs durch ein deutsches Unternehmen siehe
Feudner, Grenzüberschreitende Anwendung des § 613 a BGB?, NZA 1999, 1184 ff.;
Wisskirchen/Goebel, Arbeitsrechtliche Aspekte der Verlagerung von Arbeitsplätzen ins Ausland (Off-Shoring), DB 2004, 1937 ff.
4. Teilbetriebsübergang
Der Übergang eines Betriebsteils steht für dessen Arbeitnehmer dem Betriebsübergang gleich. Auch bei dem Erwerb eines Betriebsteils ist es erforderlich, dass die wirtschaftliche Identität gewahrt bleibt.
BAG vom 26.08.1999, AP Nr. 196 zu § 613 a BGB;
BAG vom 18.04.2002, NZA 2002, 1207 (1208);
BAG vom 08.08.2002, NZA 2003, 315 (317);
BAG vom 13.02.2003 – 8 AZR 654/01, NZA 2003, 552 (556);
BAG vom 13.02.2003 – 8 AZR 102/02, BB 2003, 1286 (1287).
Betriebsteile sind Teileinheiten (Teilorganisationen) des Betriebs. Es muss sich um eine selbständige, abtrennbare organisatorische Einheit handeln, die innerhalb des betrieblichen Gesamtzwecks einen Teilzweck verfolgt. Das Merkmal des Teilzwecks dient dabei zur Abgrenzung der organisatorischen Einheit. Im Teilbetrieb müssen nicht andersartige Zwecke als im übrigen Betrieb verfolgt werden.
BAG vom 26.08.1999, AP Nr. 196 zu § 613 a BGB;
BAG vom 18.04.2002, NZA 2002, 1207 (1208);
BAG vom 08.08.2002, NZA 2003, 315 (317);
BAG vom 13.02.2003 – 8 AZR 654/01, NZA 2003, 552 (556);
BAG vom 13.02.2003 – 8 AZR 102/02, BB 2003, 1286 (1287).
Bei den übertragenen sächlichen und immateriellen Betriebsmitteln muss es sich um eine organisatorische Untergliederung handeln, mit der innerhalb des betrieblichen Gesamtzwecks ein Teilzweck verfolgt wird, auch wenn es sich nur um eine untergeordnete Hilfsfunktion handelt. § 613 a BGB setzt für den Teilbetriebsübergang voraus, dass die übernommenen Betriebsmittel bereits bei dem früheren Betriebsinhaber die Qualität eines Betriebsteils hatten.
BAG vom 26.08.1999, AP Nr. 196 zu § 613 a BGB;
BAG vom 18.04.2002, NZA 2002, 1207 (1208);
BAG vom 08.08.2002, NZA 2003, 315 (317);
BAG vom 13.02.2003 – 8 AZR 654/01, NZA 2003, 552 (556);
BAG vom 13.02.2003 – 8 AZR 102/02, BB 2003, 1286 (1287).
Wenn diese Voraussetzungen vorliegen, ist es möglich, nur einen Teilbereich zu übernehmen und dabei andere Betriebsteile auszunehmen. Es kommt nicht darauf an, ob der verbleibende Restbetrieb fortgesetzt werden könnte oder noch lebensfähig ist.
So ausdrücklich BAG vom 08.08.2002, NZA 2003, 315 (317).
Betriebsteile, wie z.B. ein Verwaltungsbereich gehen gemäß § 613 a BGB nur über, wenn dessen sächliche und immaterielle Betriebsmittel übertragen worden sind oder der nach Zahl und Sachkunde wesentliche Teil des dort beschäftigten Personals. Eine bloße Wahrnehmung der gleichen Funktion beim Erwerber mit dessen eigenem Personal reicht für den Betriebsübergang nicht aus. Voraussetzung ist, dass der Verwaltungsbereich bei dem Veräußerer organisatorisch verselbständigt ist.
BAG vom 08.08.2002, NZA 2003, 315 (317) BAG vom 22.04.2004 – 2 AZR 243/=§
Eine betriebliche Teilorganisation liegt nicht schon dann vor, wenn einzelne Betriebsmittel ständig dem betreffenden Teilzweck zugeordnet sind, auf Dauer in bestimmter Weise eingesetzt werden und dieselben Arbeitnehmer ständig entsprechende Arbeiten durchführen.
BAG vom 26.08.1999, AP Nr. 196 zu § 613 a BGB
(kein Betriebsteilübergang bei Veräußerung einzelner Lastkraftwagen).
Ebenso bereits die Vorinstanz (LAG Hamm vom 20.05.1998 – 18 Sa 1687/97, NZA 1999, 208):Übernimmt ein Transportunternehmer, der in seinem Betrieb 22 Lkws einsetzt, 3 Lkw-Züge von einem anderen Transportunternehmer, der insgesamt 14 Lkw-Züge betrieben hat, so liegt kein Übergang eines Betriebsteils vor, auch wenn diese Lkws weiterhin – wie vor der Veräußerung – zur Durchführung von Frachtaufträgen desselben Auftraggebers eingesetzt werden.In einem Transportbetrieb stellt die Durchführung von Transporten für einen bestimmten Kunden keinen eigenständigen arbeitstechnischen Zweck dar, der die Annahme eines Betriebsteils rechtfertigt.
Der Übergang eines Arbeitsverhältnisses im Falle eines Teilbetriebsübergangs setzt schließlich voraus, dass der Arbeitnehmer dem übertragenen Betriebsteil zuzuordnen ist. Hierfür reicht es nicht aus, dass der Arbeitnehmer, ohne dem Betriebsteil anzugehören, als Beschäftigter einer Verwaltungsabteilung des Unternehmens Tätigkeiten für einen anderen, übertragenen Teil des Unternehmens verrichtet.
BAG vom 08.08.2002, NZA 2003, 315 (318);
BAG vom 17.06.2003 – 2 AZR 134/02 – Leitsatz 3;
BAG vom 25.09.2003 – 8 AZR 446/02.
Die Arbeitsverhältnisse derjenigen Arbeitnehmer, die einem Betriebsteilübergang widersprechen, fallen nicht automatisch, d.h. ohne dass eine ausdrückliche oder konkludente Zuordnungsentscheidung getroffen wird (z.B. durch Zuweisung von Tätigkeiten), in den vom Arbeitgeber eventuell weitergeführten und einem späteren Betriebsübergang zugänglichen Betriebsteil. Ggf. kann es auch zu einer Teilbetriebsstilllegung kommen, die die dem Betriebsübergang widersprechenden Arbeitnehmer und deren Arbeitsverhältnisse erfasst.
BAG vom 13.02.2003 – 8 AZR 102/02, BB 2003, 1286 – Leitsatz 3;
BAG vom 25.09.2003 – 8 AZR 446/02.
Auch wenn die Parteien ein Arbeitsverhältnis im Inland für die Dauer eines befristeten Arbeitsverhältnisses mit demselben Arbeitgeber zur Entsendung ins Ausland zum Ruhen bringen, so leben die Rechte und Pflichten aus dem Ursprungsarbeitsverhältnis nach Fristablauf wieder auf. War dieses Arbeitsverhältnis einem inzwischen auf einen Betriebserwerber übergegangenen Betriebsteil zugeordnet, so ist der Betriebserwerber nach Auslaufen des Auslandsarbeitsverhältnisses alleiniger Arbeitgeber.
Betriebs(teil)übergang bei Auflösung einer
zentralistisch geführten Einheit
Wird eine ursprünglich zentralistisch geführte wirtschaftliche Einheit aufgelöst und werden die einzelnen unterschiedlich großen Elemente zum Teil verkauft, stillgelegt oder in eine Konzernorganisation eingepasst, so liegt darin kein einheitlicher Betriebsübergang. Dies gilt auch dann, wenn der Vorgang gemäß einem Plan verläuft. Auch die geplante Zerschlagung einer Einheit führt zur Auflösung der Einheit.
BAG vom 17.06.2003 – 2 AZR 134/02.
Zuletzt BAG, Urteil vom 05.02.2004 – 8 AZR 639/02, DB 2004, 1436:
Ein Betriebsübergang i.S. von § 613 a BGB setzt voraus, dass ein selbständig übertragbarer Betriebsteil vorliegt. Das verlangt, dass beim Betriebsveräußerer bereits ein organisatorisch verselbständigter Betriebsteil gegeben ist, der unter Wahrung seiner Identität beim Betriebserwerber weitergeführt wird. Eine bloße Wahrnehmung der gleichen Funktionen ohne die Übertragung wesentlicher sächlicher oder immaterieller Betriebsmittel oder – in betriebsmittelarmen Betrieben – der Übernahme des nach Zahl und Sachkunde wesentlichen Personals reicht nicht (hier: Kein Betriebsteilübergang, wenn eine Schwimmtrainerin im Hochleistungssport bei einem anderen Verein denselben Personenkreis in den gleichen Trainingsstätten wie zuvor trainiert).
Rechtsfolgen beim Übergang eines Betriebsteils
1. Wird aus einem Betrieb eine wirtschaftliche Einheit übernommen, die die Voraussetzungen eines Betriebsteils i.S. von § 613 a BGB erfüllt, tritt der Erwerber in die Rechte und Pflichten des Arbeitsverhältnisses der Arbeitnehmer ein, die in dieser Einheit tätig waren.
2. Ist es infolge der Übernahme einer solchen Teileinheit nicht mehr möglich, den verbleibenden Betrieb sinnvoll zu führen, hat das nicht zur Folge, dass der Erwerber der Teileinheit in die Rechte und Pflichten aus den Arbeitsverhältnissen aller Arbeitnehmer des früheren Betriebes eintritt.
BAG vom 13.11.1997 – 8 AZR 375/96, AP Nr. 170 zu § 613 a BGB.
1. Für die Annahme eines Kündigungsverbots nach § 613 a Abs. 4 Satz 1 BGB ist es nicht ausreichend, wenn einem vom Übergang anderer Betriebsteile nicht betroffenen Arbeitnehmer deshalb gekündigt wird, weil durch den Übergang der anderen Betriebsteile – denen der gekündigte nicht angehört – der Beschäftigungsbedarf für ihn zurückgeht oder entfällt.
2. Die Anwendung des § 613 a Abs. 4 Satz 1 BGB kommt daher nicht in Betracht, wenn das Arbeitsverhältnis des Gekündigten von etwaigen Betriebsübergängen nicht nach § 613 a Abs. 1 Satz 1 BGB erfasst würde.
BAG vom 17.06.2003 – 2 AZR 134/02.
Siehe zu alledem auch
Steffan, Der Betriebsteil als „wirtschaftliche Einheit“, NZA 2000, 687 ff.
5. Darlegungs- und Beweislast
Die für den Betriebsübergang i.S. von § 613 a BGB maßgebenden Tatsachen sind von demjenigen vorzutragen und zu beweisen, der sich darauf beruft. Dementsprechend hat ein Arbeitnehmer, der sich im arbeitsgerichtlichen Verfahren auf das Vorliegen eines Betriebsübergangs beruft, den Übergang eines Betriebes oder Betriebsteiles darzulegen und zu beweisen.
BAG vom 15.05.1985, AP Nr. 41 zu § 613 a BGB;
LAG Köln vom 15.01.1997, NZA 1998, 484;
LAG Köln vom 14.03.2000, NZA-RR 2000, 634;
LAG Düsseldorf vom 29.02.2000, NZA-RR 2000, 353;
Pfeiffer, in: Gemeinschaftskommentar zum Kündigungsschutzgesetz, 6. Aufl. 2002, § 613 a Rdnr. 99-100.
Möglich ist insoweit auch ein Anscheinsbeweis. Allgemein spricht der Beweis des ersten Anscheins für einen rechtsgeschäftlichen Betriebsübergang, wenn der Arbeitnehmer beweist, dass der Betriebserwerber die wesentlichen Betriebsmittel des bisherigen Inhabers verwendet.
BAG vom 15.05.1985, AP Nr. 41 zu § 613 a BGB;
BAG vom 03.07.1986, EzA § 613 a BGB Nr. 53;
BAG vom 04.03.1993, NZA 1994, 260 (264) m. zahlr. Nachw.;
Pfeiffer, in: Gemeinschaftskommentar zum Kündigungsschutzgesetz, 6. Aufl. 2002, § 613 a Rdnr. 99-100.
Die vorangegangenen Grundsätze gelten nicht, wenn sich der Arbeitnehmer im Rahmen eines Kündigungsschutzprozesses (nach Ausspruch einer betriebsbedingten Kündigung wegen angeblicher Betriebsstilllegung) darauf beruft, der Betrieb sei von seinem bisherigen Arbeitgeber nicht stillgelegt, sondern an einen neuen Arbeitgeber übertragen worden. Der Arbeitnehmer braucht in diesem Fall nicht darzulegen und zu beweisen, die Kündigung sei wegen eines Betriebsübergangs erfolgt. Denn der Arbeitgeber muss nach § 1 Abs. 2 Satz 4 KSchG die Tatsachen beweisen, die die Kündigung bedingen. Da aber die Betriebsstilllegung und der Betriebsübergang sich gegenseitig ausschließen, gehört dazu auch, dass der Arbeitgeber letztlich die Darlegungs- und Beweislast dafür trägt, dass kein Betriebsübergang, sondern eine Stilllegung stattgefunden hat.
Vgl. LAG Köln, Urteil vom 31.01.1997 – 4 Sa 1222/95.
Außerhalb des § 1 KSchG bleibt es dagegen bei den allgemeinen Grundsätzen der Darlegungs- und Beweislast. Beruft sich etwa ein Arbeitnehmer auf den Wegfall der Kündigungsbefugnis des Kündigenden mit der Begründung, es habe zuvor ein Betriebübergang auf einen Dritten stattgefunden, so hat der Arbeitnehmer die tatsächlichen Voraussetzungen des Vorliegens eines solchen Betriebsübergangs darzulegen und zu beweisen.
BAG vom 20.03.2003 – 8 AZR 312/02, BB 2003, 1793 (1796).
6. Unterrichtungspflichten gegenüber den Arbeitnehmern
Eine Verpflichtung des Betriebs(teil-)veräußerers und/oder des Betriebs(teil-)erwerbers zur Unterrichtung der von einem Betriebs(teil-)übergang betroffenen Arbeitnehmer war bis zum 31.03.2002 in § 613 a BGB gesetzlich nicht vorgesehen.
Bedeutung kam einer Unterrichtung der Arbeitnehmer von einem bevorstehenden Betriebs(teil-) übergang durch den Veräußerer oder Erwerber insoweit zu, als ein Arbeitnehmer bis zu einer ausreichenden Unterrichtung über den Betriebsinhaberwechsel auch noch nach dem Betriebs(teil-) übergang sein Widerspruchsrecht wirksam ausüben konnte (siehe unten 7.).
Allerdings verpflichtete Artikel 7 Abs. 6 der Richtlinie 2001/23/EG des Rates vom 12.03.2001 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Wahrung von Ansprüchen der Arbeitnehmer beim Übergang von Unternehmen, Betrieben oder Unternehmens- oder Betriebsteilen (sog. Betriebsübergangsrichtlinie) die Mitgliedstaaten, eine Regelung zur Information der von einem Betriebsübergang betroffenen Arbeitnehmer über den Zeitpunkt oder den geplanten Zeitpunkt eines Betriebsübergangs sowie dessen Grund und Folgen zu treffen.
Zum Zwecke der Umsetzung dieser Richtlinie wurde § 613 a BGB durch Art. 4 des Gesetzes zur Änderung des Seemannsgesetzes und anderer Gesetze vom 23.03.2002 (BGBl. I S. 1163) mit Wirkung vom 01.04.2002 um folgenden Absatz 5 ergänzt:
Der bisherige Arbeitgeber oder der neue Inhaber hat die von einem Übergang betroffenen Arbeitnehmer vor dem Übergang in Textform zu unterrichten über:den Zeitpunkt oder den geplanten Zeitpunkt des Übergangs,den Grund für den Übergang,die rechtlichen, wirtschaftlichen und sozialen Folgen des Übergangs für die Arbeitnehmer unddie hinsichtlich der Arbeitnehmer in Aussicht genommenen Maßnahmen.
Diese Vorschrift soll nach der gesetzgeberischen Begründung für mehr Transparenz und Rechtssicherheit beim Betriebsübergang sorgen.
Die Unterrichtungspflicht gegenüber den von einem Betriebsübergang betroffenen Arbeitnehmern besteht unabhängig von der Größe des Betriebes und auch dann, wenn der Betriebsrat ebenfalls über den Übergang zu informieren ist.
Die rechtlichen, wirtschaftlichen und sozialen Folgen des Betriebsübergangs ergeben sich insbesondere aus den unverändert weitergeltenden Regelungen der Absätze 1 bis 4 von § 613 a BGB (z.B. ein Fortbestehen oder eine Änderung der bisherigen Rechte und Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis, die Haftung des bisherigen Arbeitgebers und des neuen Betriebsinhabers gegenüber dem Arbeitnehmer, der Kündigungsschutz des § 613 a Abs. 4 Satz 1 BGB sowie auch das Widerspruchsrecht des § 613 a Abs. 6 BGB).
Zu den hinsichtlich der Arbeitnehmer in Aussicht genommenen Maßnahmen gehören etwa die notwendige Weiterbildung im Zusammenhang mit geplanten Produktionsumstellungen oder Umstrukturierungen sowie andere Maßnahmen, die die berufliche Entwicklung der Arbeitnehmer betreffen.
Die Unterrichtung hat in Textform zu erfolgen. „Textform“ bedeutet nach § 126 b BGB, dass die Erklärung in einer Urkunde oder auf andere zur dauerhaften Wiedergabe in Schriftzeichen geeignete Weise abgegeben, die Person des Erklärenden genannt und der Abschluss der Erklärung durch Nachbildung der Namensunterschrift oder anders erkennbar gemacht werden muss.
Anders als bei der Schriftform, bei der jeder Arbeitnehmer ein vom Arbeitgeber oder seinem Vertreter eigenhändig unterzeichnetes Schreiben erhalten müsste (vgl. § 126 Abs. 1 BGB), können bei der Textform alle Arbeitnehmer oder die jeweils in unterschiedlicher Weise betroffenen Gruppen von Arbeitnehmern (z.B. Tarifgebundene, Nichttarifgebundene) durch einen vervielfältigten Text mit faksimilierter Unterschrift informiert werden, wobei eine Übermittlung der Mitteilung auch als Kopie, Telefax oder E-Mail möglich ist.
7. Übergang der Arbeitsverhältnisse auf den Betriebserwerber
Im Falle eines rechtsgeschäftlichen Betriebsübergangs oder Betriebsteilübergangs gehen gemäß § 613 a Abs. 1 Satz 1 BGB die zwischen Veräußerer und Arbeitnehmer bestehenden Arbeitsverhältnisse kraft Gesetzes auf den Erwerber über.
Die Zustimmung des Arbeitnehmers ist nicht erforderlich. Allerdings konnten die Arbeitnehmer nach ständiger Rechtsprechung des BAG dem Übergang ihrer Arbeitsverhältnisse auf den Betriebserwerber widersprechen. Im Falle des Widerspruchs des Arbeitnehmers gegen den Betriebsübergang ging dessen Arbeitsverhältnis nicht auf den neuen Betriebsinhaber über.
BAG vom 22.04.1993, NZA 1994, 360 = DB 1994, 943 = BB 1994, 505;
BAG vom 22.04.1993, NZA 1994, 357 = DB 1994, 941 = BB 1994, 1861;
BAG vom 25.01.2001, NZA 2001, 840 (842);
BAG vom 08.05.2001, NZA 2001, 1200 (1202).
Siehe auch
BAG vom 19.03.1998, NZA 1998, 750 = DB 1998, 1416 = BB 1998, 1421:
Der Widerspruch des Arbeitnehmers gegen den Übergang seines Arbeitsverhältnisses gemäß § 613 a Abs. 1 Satz 1 BGB bedarf keines sachlichen Grundes und ist im Regelfall bis zum Zeitpunkt des Betriebsübergangs zeitlich unbefristet möglich.
Obwohl dieses Widerspruchsrecht in § 613 a BGB nicht ausdrücklich gesetzlich geregelt war, wurde es den betreffenden Arbeitnehmern mit der Begründung zugebilligt, dass es mit der Würde des Menschen (Art. 1 GG) und dem Recht auf freie Arbeitsplatzwahl (Art. 12 GG) unvereinbar wäre, wenn ein Arbeitnehmer verpflichtet würde, für einen Arbeitgeber zu arbeiten, den er nicht frei gewählt habe.
Ein Arbeitnehmer, der von seinem Arbeitgeber nicht rechtzeitig über den bevorstehenden Betriebsübergang unterrichtet wurde, konnte, ohne rechtsmißbräuchlich zu handeln, noch nach Betriebsübergang sein Widerspruchsrecht ausüben. Dieser Widerspruch, der auf den Zeitpunkt des Betriebsübergangs zurückwirkte, konnte sowohl gegenüber dem Betriebsveräußerer als auch dem Betriebserwerber gegenüber erklärt werden.
BAG vom 22.04.1993, NZA 1994, 360 = DB 1994, 943 = BB 1994, 505;
BAG vom 25.01.2001, NZA 2001, 840 (843).
Für eine noch nach Betriebsübergang möglich gehaltene Ausübung des Widerspruchsrechts begann die Erklärungsfrist jedenfalls im Regelfall mit der ausreichenden Unterrichtung des Arbeitnehmers über den Betriebsinhaberwechsel. In einem solchen Falle war es nicht erforderlich, dass der Betriebsveräußerer oder der Betriebserwerber dem widerspruchsberechtigten Arbeitnehmer eine Erklärungsfrist setzten. Der Arbeitnehmer musste jedoch unverzüglich dem Betriebsübergang widersprechen. In der Regel musste der Widerspruch spätestens innerhalb von drei Wochen erklärt werden.
BAG vom 22.04.1993, NZA 1994, 357 = DB 1994, 941 = BB 1994, 1861;
BAG vom 25.01.2001, NZA 2001, 840 (843).
Mit Wirkung vom 01.04.2002 wurde § 613 a BGB nunmehr – ebenfalls durch Art. 4 des Gesetzes zur Änderung des Seemannsgesetzes und anderer Gesetze vom 23.03.2002 (BGBl. I S. 1163) – um folgenden Absatz 6 ergänzt:
Der Arbeitnehmer kann dem Übergang des Arbeitsverhältnisses innerhalb eines Monats nach Zugang der Unterrichtung nach Absatz 5 schriftlich widersprechen. Der Widerspruch kann gegenüber dem bisherigen Arbeitgeber oder dem neuen Inhaber erklärt werden.
Mit dieser Vorschrift wurde die bisherige Rechtsprechung des BAG zum Widerspruchsrecht des Arbeitnehmers beim Betriebsübergang im Interesse der Rechtsklarheit und Rechtssicherheit für Arbeitnehmer und Arbeitgeber gleichsam gesetzlich verankert. Lediglich die vom BAG festgelegte Dreiwochenfrist zur Ausübung des Widerspruchsrechts nach ausreichender Unterrichtung durch den Arbeitgeber hat der Gesetzgeber auf einen Monat erweitert.
Das Bundesarbeitsgericht hat kürzlich entschieden, dass bei einer nicht ordnungsgemäßen Unterrichtung nach § 613a Abs. 5 BGB die einmonatige Widerspruchsfrist gemäß § 613a Abs. 6 BGB nicht läuft. Dies gilt nicht nur für eine vollständig unterlassene Unterrichtung sondern auch für eine unvollständige Unterrichtung. Die Verletzung der Unterrichtungspflicht nach § 613a Abs. 5 BGB führt aber auch unter Berücksichtigung des Grundsatzes von Treu und Glauben nicht zur Unwirksamkeit einer Kündigung.
Unbedingt zu beachten ist, dass der Widerspruch vom Arbeitnehmer schriftlich erklärt werden und innerhalb eines Monats nach Zugang der Unterrichtung i.S. von § 613 a Abs. 5 BGB erfolgen muss.
Außerdem dürften die vom BAG in einer Entscheidung vom 14.05.1998 aufgestellten Grundsätze auch nach der Ergänzung des § 613 a BGB um Absatz 6 weiter gelten, denen zufolge ein Arbeitnehmer, der trotz Kenntnis des Betriebsübergangs längere Zeit bei dem bisherigen Arbeitgeber weiterarbeitet und den Übergang seines Arbeitsverhältnisses nicht geltend macht, die Rechte aus dem Betriebsübergang verwirkt, wenn der Übernehmende sich darauf einstellen durfte, eine entsprechende Geltendmachung werde nicht erfolgen.
BAG vom 14.05.1998 – 8 AZR 418/96, NZA 1999, 483 (486).
Einschränkend Olbertz/Ungnad, Zeitliche Grenze des Widerspruchsrechts nach § 613 a Abs. 6 BGB im Falle fehlerhafter Unterrichtung der Arbeitnehmer, BB 2004, 213 (218), wonach sich die an dem Betriebsübergang beteiligten Arbeitgeber nur dann auf Verwirkung berufen könnten, wenn sie ihrerseits – von kleineren formellen Fehlern abgesehen – ihrer Unterrichtungsverpflichtung ordnungsgemäß nachgekommen seien und seit dem Betriebsübergang ein Zeitraum von mindestens sechs Monaten verstrichen sei.
Weiterhin konnte nach Auffassung des BAG in einer Entscheidung vom 19.03.1998 der Widerspruch des Arbeitnehmers arbeitsvertraglich ausgeschlossen werden. In dem Fall wurde ein gleichwohl ausgesprochener Widerspruch vom BAG für unwirksam und unbeachtlich erachtet. Gleiches sollte gelten, wenn der Arbeitnehmer mit dem bisherigen Arbeitgeber oder mit dem neuen Arbeitgeber den Übergang des Arbeitsverhältnisses vereinbart hatte.
BAG vom 19.03.1998 – 8 AZR 139/97, NZA 1998, 750 = DB 1998, 1416 = BB 1998, 1421.
Ebenso LAG Hamm vom 04.06.2002 – 4 Sa 81/02, NZA-RR 2003, 293 (296).
Auch diese Grundsätze dürften nach dem Inkrafttreten des Absatzes 6 von § 613 a BGB weiterhin gelten, da in § 613 a Abs. 6 BGB eine Vereinbarung der Arbeitsvertragsparteien über einen Ausschluss dieses Widerspruchsrechts nicht für unzulässig erklärt wird.
So auch Olbertz/Ungnad, Zeitliche Grenze des Widerspruchsrechts nach § 613 a Abs. 6 BGB im Falle fehlerhafter Unterrichtung der Arbeitnehmer, BB 2004, 213 (217) m.w. Nachw.
Nach einer Entscheidung des BAG vom 30.09.2004 unterliegt das Widerspruchsrecht des Arbeitnehmers hinsichtlich eines Betriebsübergangs, für dessen Ausübung ein Sachgrund nicht erforderlich sei, weiterhin den allgemeinen Schranken der Rechtsordnung und somit der Kontrolle des Rechtsmissbrauchs gemäß § 242 BGB. In diesem Zusammenhang könne es auch auf die Zweckrichtung oder Zielsetzung des Widerspruchs ankommen. Diene ein kollektiver Widerspruch von mehreren Arbeitnehmern lediglich als Mittel zur Vermeidung des Arbeitgeberwechsels, sei er wirksam.
BAG vom 30.09.2004 – 8 AZR 462/03
Ein kollektiver Widerspruch kann aber gemäß § 242 BGB rechtsmissbräuchlich und daher unwirksam sein, wenn er dazu eingesetzt wird, andere Zwecke als die Sicherung der arbeitsvertraglichen Rechte und die Beibehaltung des bisherigen Arbeitgebers herbeizuführen.
Zum Widerspruchsrecht des Arbeitnehmers beim Betriebsübergang siehe:
Ehrich, Das Widerspruchsrecht des Arbeitnehmers beim Betriebsübergang (§ 613 a BGB) – keine Makulatur!, NZA 1993, 635 ff.
Pröpper, Unbefristetes Widerspruchsrecht bei Unterrichtungsfehlern über den Betriebsübergang nach § 613 a BGB?, DB 2003, 2011 f.
Olberz/Ungnad, Zeitliche Grenze des Widerspruchsrechts nach § 613 a Abs. 6
BGB im Falle fehlerhafter Unterrichtung der Arbeitnehmer,
BB 2004, 213 ff.
Widerruf des Widerspruchs gegen den Übergang des Arbeitsverhältnisses auf einen Betriebserwerber nach § 613 a Abs. 1 Satz 1 BGB
Der Kläger war bei der A. GmbH & Co. KG beschäftigt. Diese veräußerte den Betrieb Verkehrstechnik, in dem der Kläger tätig war, zum 01.05.2001 an die Beklagte. Der Kläger hat dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf die Beklagte gegenüber der KG mit Schreiben vom 20.03.2001 widersprochen; später erklärte er einen Vorbehalt. Nach eine betriebsbedingten Kündigung der KG zum 31.05.2002 widerrief der Kläger seinen Widerspruch. Die KG stimmte dem Widerruf zu.
Der Achte Senat des BAG wies die Kläger auf Feststellung des Übergangs des Arbeitsverhältnisses auf die Beklagte auch in letzter Instanz ab.
Hat der Arbeitnehmer einen Widerspruch gegen den Betriebsübergang wirksam erklärt, kann er diesen als einseitige empfangsbedürftige Willenserklärung nicht einseitig nach Zugang beim Erklärungsadressaten widerrufen oder mit einem Vorbehalt versehen. Überdies ist nach erklärtem Widerruf eine zwischen dem Betriebsveräußerer und dem Arbeitnehmer vereinbarte Aufhebung des Widerspruchs dem Erwerber gegenüber unwirksam.
BAG vom 30.10.2003 – 8 AZR 491/02, DB 2004, 990.
Siehe dazu aber auch Nehls, Die Neufassung des § 613 a BGB – Bewertung und Gestaltungsmöglichkeiten, NZA 2003, 822 (825), wonach den von einem Betriebsübergang betroffenen Arbeitnehmern die Möglichkeit bleibe, den von ihnen erklärten Widerspruch zurückzunehmen (und damit doch noch auf den Erwerber überzugehen), solange die Unterrichtung i.S. von § 613 a Abs. 5 BGB nicht oder nicht ordnungsgemäß erfolgt sei.
Ganz wichtig:
Die neuen Regelungen der Absätze 5 und 6 von § 613 a BGB gelten entsprechend auch bei sog. Unternehmensumwandlungen (z.B. Spaltungen, Verschmelzungen oder Vermögensübertragungen), da durch Art. 5 des Gesetzes zur Änderung des Seemannsgesetzes und anderer Gesetze vom 23.03.2002 die Vorschrift des § 324 des Umwandlungsgesetzes mit Wirkung vom 01.04.2002 dahin geändert worden ist, dass die dort enthaltene Angabe „§ 613 a Abs. 1 und 4“ ersetzt wurde durch „§ 613 a Abs. 1, 4 bis 6“.
Einzelheiten zu den Unterrichtungspflichten und zum Widerspruchsrecht beim Betriebsübergang nach der Ergänzung des § 613 a BGB durch die Abs. 4 und 5 siehe bei
Gaul/Otto, Unterrichtungsanspruch und Widerspruchsrecht bei Betriebsübergang und Umwandlung, DB 2002, 634 ff.
Grobys, Die Neuregelung des Betriebsübergangs in § 613 a BGB, BB 2002, 726 ff.;
Huke, Die Unterrichtung der von einem Betriebsübergang betroffenen Arbeitnehmer gem. § 613 a Abs. 5 BGB, FA 2002, 263 ff.;
Nehls, Die Neuregelung des § 613 a BGB – Bewertungen und Lösungsmöglichkeiten, NZA 2003, 822 ff.
Plander, Die Personalgestellung zum Erwerber beim Betriebsübergang als Reaktion auf den Widerspruch von Arbeitnehmern, NZA 2002, 69 ff.
Worzalla, Neue Spielregeln bei Betriebsübergang – Die Änderungen des § 613 a BGB, NZA 2002, 353 ff.
Obwohl als Rechtsfolge eines Betriebsübergangs der Verlust der Arbeitgeberstellung beim Betriebsveräußerer eintritt, ist dieser ggf. noch befugt, einen Auflösungsantrag nach § 9 KSchG zu stellen, zumindest dann, wenn der Auflösungszeitpunkt zeitlich vor dem Zeitpunkt des Betriebsübergangs liegt. Auf Grund der ausdrücklichen Regelung des § 9 KSchG kann die Auflösung auch rückwirkend zu einem in der Vergangenheit liegenden Zeitpunkt beantragt werden. Der Betriebsveräußerer verfolgt in einem solchen Fall nicht die Rechte des Betriebserwerbers, sondern die Auflösung des Arbeitsverhältnisses, welches bis zum Betriebsübergang bei ihm fortbestand. Der Arbeitgeber, der das Arbeitsverhältnis vor einem Betriebsübergang gekündigt hat, bleibt für die gerichtliche Klärung der sozialen Rechtfertigung der Kündigung auch nach dem Betriebsübergang passiv legitimiert, da auf den Betriebsübergang während des Prozesses die §§ 265, 325 ZPO entsprechende Anwendung finden.
Hat der Arbeitnehmer gegen den Arbeitgeber, der ihm gekündigt hat, eine Kündigungsschutzklage erhoben und wird nach deren Rechtshängigkeit der Betrieb veräußert, kann der Arbeitnehmer dahingegen einen bisher nicht gestellten Auflösungsantrag mit Erfolg nur in einem Prozess gegen den ihm bekannten Betriebserwerber stellen.
8. Haftung für Verbindlichkeiten
Der neue Betriebsinhaber wird aufgrund des Übergangs aller Rechte und Pflichten (siehe oben 7.) Schuldner aller Verbindlichkeiten aus dem Arbeitsverhältnis, auch, soweit sie vor dem Übergang entstanden sind. Der neue Betriebsinhaber tritt damit in jeder Hinsicht – auch als Schuldner einer Lohn- oder Gehaltsforderung – in die Rechtsstellung des früheren Betriebsinhabers ein.
BAG vom 18.08.1976, AP Nr. 4 zu § 613 a BGB;
BAG vom 24.03.1977, AP Nr. 6 zu § 613 a BGB.
Besonderheiten galten nach der Rechtsprechung im Falle der Eröffnung des Konkursverfahrens über das Vermögen des Betriebsinhabers: Wurde ein Betrieb nach der Eröffnung des Konkursverfahrens übernommen, dann haftete der Betriebserwerber nach § 613 a BGB für solche Ansprüche nicht, die vor der Eröffnung des Konkursverfahrens entstanden sind. Begründet wurde diese Rechtsprechung mit dem das Konkursrecht prägenden Grundsatz der Gläubigergleichbehandlung. Sofern die vom Betriebserwerber übernommene Belegschaft einen neuen Haftungsschuldner für bereits entstandene Ansprüche erhalten hätte, wäre sie im Verhältnis zu anderen Konkursgläubigern unangemessen bevorzugt gewesen. Dieser Vorteil hätte von den übrigen Konkursgläubigern finanziert werden müssen, weil der Betriebserwerber den an die Masse zu zahlenden Kaufpreis mit Rücksicht auf die übernommene Haftung gemindert hätte. Die Verteilungsgrundsätze des Konkursverfahrens seien daher vorrangig gewesen; § 613 a BGB müsse insoweit teleologisch reduziert werden.
BAG vom 26.03.1996, AP Nr. 148 zu § 613 a BGB.
Hat dagegen der Betriebsübergang bereits vor der Konkurseröffnung stattgefunden, haftete der Betriebserwerber für zuvor entstandene Verbindlichkeiten. Insoweit galten die konkursrechtlichen Einschränkungen nicht. Ausschlaggebend war, dass außerhalb eines Konkursverfahrens der Grundsatz der gleichmäßigen Befriedigung der Konkursgläubiger nicht zum Tragen kam und damit die Voraussetzungen für die Haftungsprivilegierung des Erwerbers entfiel.
BAG vom 26.03.1996, AP Nr. 148 zu § 613 a BGB.
An dieser Rechtsprechung hat das BAG auch unter der Geltung der Insolvenzordnung festgehalten. Danach ist die Haftung des Betriebserwerbers nicht beschränkt, wenn er den Betrieb vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens übernommen hat.
BAG vom 20.06.2002, NZA 2003, 318 = DB 2003, 835 = BB 2003, 423.
Vom Grundsatz der Haftungsbeschränkung eines Betriebserwerbers in der Insolvenz werden allerdings Urlaubsansprüche nicht erfasst, soweit sie nicht einem Zeitpunkt vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens zugeordnet werden können.
BAG vom 18.11.2003 – 9 AZR 347/03, DB 2004, 1269.
Siehe auch
BAG vom 18.11.2003 – 9 AZR 95/03, DB 2004, 1268: Geht ein Betrieb in der Insolvenz über, hat der Betriebserwerber für die Erfüllung bestehender Urlaubsansprüche einzutreten. Das gilt auch für übertragene Überlaubsansprüche und für Ansprüche auf Ersatz für verfallenen Urlaub.
Verlässt ein Betriebsteil mit seiner Veräußerung (§ 613 a BGB) den Geltungsbereich eines Zusatzversorgungssystems, erlischt damit ein zuvor begründetes Recht auf Zusatzversorgung nicht. Der Betriebserwerber muss vielmehr dem weiterbeschäftigten Arbeitnehmer aus dem arbeitsrechtlichen Grundverhältnis im Versorgungsfall die Leistungen verschaffen, die er erhalten hätte, wenn er bei dem ursprünglichen Arbeitgeber verblieben und entsprechend den ursprünglich vereinbarten Bedingungen versichert worden wäre. Dieser Versorgungsverschaffungsanspruch wird erst mit Eintritt des Versorgungsfalls fällig. Er kann deshalb vorher weder verfallen noch verjähren oder verwirken.
BAG vom 18.09.2001, NZA 2002, 1391.
Ein Betriebserwerber ist nach § 613a BGB nicht verpflichtet, bei der Berechnung von Versorgungsleistungen auf Grund einer eigenen Versorgungszusage solche Beschäftigungszeiten anzurechnen, die von ihm übernommene Arbeitnehmer bei einem früheren Betriebsinhaber zurückgelegt haben. Bei der Aufstellung von Berechnungsregeln ist der Arbeitgeber frei, Vorbeschäftigungszeiten als wertbildende Faktoren außer Ansatz zu lassen. Ebenso ist im Fall einer qualifizierten Wartezeitregelung der Betriebserwerber frei, den neu aufgenommenen Mitarbeitern zwar eine betriebliche Altersversorgung zu versprechen, diese jedoch von der Leistung einer Dienstzeit im eigenen Unternehmen abhängig machen. Damit wird nicht in bereits zum Zeitpunkt des Betriebsübergangs bestehende Besitzstände eingegriffen. Nur bei den Unverfallbarkeitsfristen sind die Dienstjahre beim Betriebsveräußerer deswegen mitzuzählen, weil das Arbeitsverhältnis durch den Betriebsinhaberwechsel nicht unterbrochen wird. Mit einer qualifizierten Wartezeitregelung wird hingegen eine Voraussetzung dafür normiert, dass überhaupt ein Betriebsrentenanspruch entstehen kann.
Siehe dazu auch
Gaul/Kühnreich, Änderung von Versorgungszusagen nach Betriebsübergang bzw. Umwandlung, NZA 2002, 495 ff.
Die Vorschrift des § 613 a BGB entfaltet ihre Wirkungen nur für die zur Zeit des Betriebsübergangs bestehenden Arbeitsverhältnisse. Das hat zur Folge, dass zu diesem Zeitpunkt bereits ausgeschiedene Mitarbeiter ihre Ansprüche beim Betriebsveräußerer geltend machen müssen.
BAG, Urteil vom 23.03.2004 – 3 AZR 151/03, DB 2004, 1324;
LAG Düsseldorf vom 27.10.1999 – 4 Sa 816/99, NZA-RR 2000, 175.
Ansprüche aus Aktienoptionsplänen der Konzernmuttergesellschaft
bei Veräußerung eines Konzerntochterunternehmens
Hat ein Konzernunternehmen in einem Aktienoptionsplan eigenständig Verpflichtungen gegenüber Arbeitnehmern übernommen, die im Betrieb eines anderen zum Konzern gehörenden Unternehmens beschäftigt sind, so gehen diese Verpflichtungen im Falle der Veräußerung des Betriebs nicht auf den Betriebserwerber über, da sie nicht Gegenstand des Arbeitsverhältnisses mit dem Betriebsveräußerer waren.
BAG vom 12.02.2003, NZA 2003, 487 = DB 2003, 1065 = BB 2003, 1068 (sog. „Nokia-Urteil“).
Ähnlich bereits LAG Hessen vom 19.11.2001, NZA-RR 2003, 316.
Siehe dazu auch
Schnitker/Grau, Übergang und Anpassung von Rechten aus Aktienoptionsplänen bei Betriebsübergang nach § 613 a BGB, BB 2002, 2497 ff.;
Tappert, Auswirkungen eines Betriebsübergangs auf Aktienoptionsrechte von Arbeitnehmern, NZA 2002, 1188 ff.
von Steinau-Steinrück, Die Grenzen des § 613 a BGB bei Aktienoptionen im Konzern, NZA 2003, 473 f.
Annuß/Lembke, Aktienoptionspläne der Konzernmutter und arbeitsrechtliche Bindungen, BB 2003, 2230 ff.
Der bisherige Arbeitgeber haftet nach § 613 a Abs. 2 BGB gesamtschuldnerisch (§ 421 BGB) neben dem neuen Betriebsinhaber für dessen Verpflichtungen, soweit diese
vor dem Zeitpunkt des Übergangs entstanden sind undvor Ablauf von einem Jahr nach diesem Zeitpunkt fällig werden.
Dagegen haftet der bisherige Arbeitgeber grundsätzlich nicht für die Vergütung von Leistungen des Arbeitnehmers, die erst nach Übergang des Betriebes entstanden und erbracht worden sind. Gleiches gilt für solche Verbindlichkeiten, die zwar vor Betriebsübergang entstanden sind, aber später als ein Jahr nach Betriebsübergang fällig werden (§ 613 a Abs. 2 Satz 1 BGB).
Außerdem besteht folgende Haftungsbegrenzung: Der bisherige Arbeitgeber haftet „nur in dem Umfang, der dem im Zeitpunkt des Übergangs abgelaufenen Teil ihres Bemessungszeitraums entspricht“ (§ 613 a Abs. 2 Satz 2 BGB). Wird z.B. eine Weihnachtsgratifikation gewährt, so haftet der bisherige Arbeitgeber nur in Höhe der halben Gratifikation, wenn der Betrieb zur Jahresmitte auf einen neuen Inhaber übergeht. Auch für Urlaubsansprüche gilt nur eine anteilige Haftung.
BAG vom 04.07.1985, AP Nr. 50 zu § 613 a BGB.
Zur Haftung des bisherigen Arbeitgebers gegenüber dem neuen Arbeitgeber siehe
BGH vom 25.03.1999, NZA 1999, 817: Beim Betriebsübergang schuldet der bisherige Arbeitgeber dem neuen Arbeitgeber anteiligen Ausgleich in Geld für die vor dem Betriebsübergang entstandenen Ansprüche der Arbeitnehmer auf Urlaub, die der neue Arbeitgeber erfüllt hat.
Obwohl dies nicht ausdrücklich bestimmt ist, erfasst § 613 a Abs. 2 BGB auch die Verbindlichkeiten, die vor Betriebsübergang bereits fällig waren.
Berscheid, Konkurs – Gesamtvollstreckung – Sanierung, Schriften zur AR-Blattei, Bd. 25, 1992, Rdnr. 163 m.w. Nachw.
Setzt der Arbeitnehmer das Arbeitsverhältnis mit dem neuen Inhaber des Betriebs (§ 613 a BGB) fort, hat der bisherige Arbeitgeber den Urlaub des Arbeitnehmers auch dann nicht abzugelten, wenn er wirksam betriebsbedingt gekündigt hat.
BAG vom 02.12.1999, AP Nr. 202 zu § 613 a BGB.Wichtig:
Im Falle eines Betriebsüberganges nach § 613 a BGB scheidet der bisherige Arbeitgeber aus dem Arbeitsverhältnis aus; eine tarifliche Verfallfrist für Ansprüche gegen den bisherigen Betriebsinhaber, die an das Ausscheiden aus dem Arbeitsverhältnis anknüpft, beginnt daher mit dem Zeitpunkt des Übergangs des Betriebes zu laufen.
BAG vom 10.08.1994, AP Nr. 126 zu § 4 TVG Ausschlussfristen.
Siehe dazu auch BAG vom 12.11.1998, AP Nr. 4 zu § 613 BGB: Bestimmt ein Tarifvertrag (hier: § 22 Abs. 3 des Manteltarifvertrages für die Arbeiter der Metall- und Elektroindustrie in Sachsen-Anhalt vom 06.03.1991), dass Ansprüche aus einem Arbeitsverhältnis, die sich im Laufe eines Kündigungsschutzprozesses für die Zeit nach der streitigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses ergeben, erst mit der Rechtskraft der Entscheidung, durch die das Weiterbestehen des Arbeitsverhältnisses festgestellt wird, fällig werden, so gilt dies nicht auch bei anderen Bestandsschutzstreitigkeiten.
Verfolgt ein Arbeitnehmer gegenüber einem Betriebsübernehmer Entgeltansprüche, weil dieser nach Betriebsübergang mit der Annahme der Dienste in Verzug gekommen ist, so hat er dafür die Ausschlussfristen eines für allgemeinverbindlich erklärten Tarifvertrages zu wahren. Der Arbeitnehmer kann sich regelmäßig nicht darauf berufen, zunächst die Rechtskraft eines wegen des Betriebsübergangs geführten Feststellungsverfahrens abzuwarten.
BAG vom 12.12.2000, NZA 2001, 1082.
II. Kündigung – allgemein
Ein unbefristet abgeschlossenes Arbeitsverhältnis kann von beiden Parteien durch Kündigung beendet werden. Während der Arbeitnehmer grundsätzlich nur die im Vertrag oder im Gesetz vorgeschriebene Kündigungsfrist einhalten muss, setzt die Kündigung des Arbeitgebers die Beachtung einer Reihe von Punkten voraus.
Voraussetzungen einer Kündigung:FormZugang der KündigungVollmachtArt der KündigungKündigungsfristAnzeigepflicht bei MassenentlassungKündigungsgrundBesonderer KündigungsschutzAnhörung des BetriebsratesKündigungsschutzprozess
1. Form
Mit Wirkung ab 1. Mai 2000 hat der Gesetzgeber im Rahmen des Gesetzes zur Vereinfachung und Beschleunigung des arbeitsgerichtlichen Verfahrens durch den neu geschaffenen § 623 BGB ein gesetzliches Schriftformerfordernis für die Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch Kündigung eingeführt. Bisher setzte lediglich die außerordentliche Kündigung eines Ausbildungsverhältnisses gemäß § 15 BBiG sowie die Kündigung einer sich im Mutterschutz befindenden Arbeitnehmerin nach § 9 MuSchG die Wahrung der Schriftform voraus.
Das nunmehr für jede Kündigung geltende gesetzliche Schriftformerfordernis des § 623 BGB ist konstitutiv; d.h. es kann weder durch den Arbeitsvertrag, eine Betriebsvereinbarung noch einen Tarifvertrag abbedungen werden. Eine lediglich mündlich ausgesprochene Kündigung ist daher ohne weiteres gemäß §§ 125, 126 BGB unwirksam. Die Drei-Wochen-Frist des § 4 KSchG fängt erst dann an zu laufen, wenn beim Arbeitnehmer eine schriftliche Kündigung zugegangen ist.
Wird die Kündigung mittels eines Telegramms oder Telefax ausgesprochen, so reichte dies früher aus, wenn die Schriftform nur einzelvertraglich im Rahmen des Arbeitsvertrages vereinbart worden war. Da nun gemäß § 623 BGB die Schriftform vorgeschrieben ist, erfüllt eine alleine per Telefax oder Telegramm ausgesprochene Kündigung nicht mehr die gesetzliche Schriftform. Voraussetzung der gesetzlichen Schriftform ist, dass dem Empfänger der Willenserklärung im Original zugeht.
Damit steht fest, dass auch eine per E-Mail ausgesprochene Kündigung formunwirksam ist, da auch hier keine formgerechte Originalurkunde dem Arbeitnehmer zugeht. § 623 BGB schließt diese Form der Kündigungsübermittlung nunmehr ausdrücklich aus.
Eine Ausnahme besteht dann, wenn die Kündigung die Voraussetzungen des § 126 a Abs. 1 BGB erfüllt, wonach der Aussteller der Erklärung seinen Namen hinzufügen und das elektronische Dokument mit einer qualifizierten elektronischen Signatur nach dem Signaturgesetz versehen muss.
Im Regelfall muss aber das Kündigungsschreiben eigenhändig von dem Kündigungsberechtigten oder mittels notariell beglaubigten Handzeichens unterzeichnet werden. Wird die Kündigung, wie bei juristischen Personen (z.B.: GmbH oder AG) zwangsläufig, von einem Vertreter ausgesprochen, so liegt eine eigenhändige Unterzeichnung nur dann vor, wenn der Unterzeichner auch alleine zur Abgabe der Erklärung berechtigt ist. Handelt beispielsweise ein Gesamtprokurist alleine, so reicht dies nur dann aus, wenn der Unterzeichnende erkennbar auch von dem anderen bevollmächtigt ist und diesen gleichzeitig mit vertritt. Die Vollmacht ihrerseits setzt gemäß § 167 Abs. 2 BGB im Übrigen nicht die Beachtung der für die Kündigung geltenden Schriftform voraus.
Eine Klausel, wonach die Kündigung ausdrücklich per Einschreiben zuzustellen ist, führt nicht zur Unwirksamkeit, wenn die Kündigung auf andere Art und Weise dem Mitarbeiter übergeben wird. Bei der Vereinbarung einer bestimmten Versendungsart handelt es sich regelmäßig nur um eine beweissichernde Maßnahme im Arbeitsvertrag. Die Wirksamkeit der Kündigung wird hiervon nicht berührt, wenn der Arbeitgeber den Zugang auf andere Art und Weise nachweisen kann.
2. Zugang der Kündigung
Eine Kündigung wird nicht bereits mit ihrem Ausspruch, sondern gemäß § 130 BGB erst mit ihrem Zugang beim Arbeitnehmer wirksam. Unproblematisch ist dies, wenn die Kündigung dem Mitarbeiter unmittelbar übergeben wird. Ist der Mitarbeiter jedoch nicht im Betrieb anwesend und muss die Kündigung an ihn versandt werden, so muss der Arbeitgeber hier eine besondere Sorgfalt walten lassen. Ihn trifft die Darlegungs- und Beweislast, dass den Mitarbeiter die Kündigung überhaupt oder aber zumindest rechtzeitig erreicht hat.
a. Zustellung durch Boten
Die sicherste Art eine Kündigung einem nicht im Betrieb anwesenden Mitarbeiter zuzustellen, ist die Zustellung durch Boten. Der Bote muss allerdings aus eigener Anschauung wissen, welchen Inhalt das Schreiben, das er überbringen soll, hat. Trifft der Bote den Mitarbeiter nicht in dessen Wohnung an, so kann er das Schreiben in den Hausbriefkasten einwerfen. Das Kündigungsschreiben geht dann in dem Zeitpunkt zu, in dem üblicherweise mit einer Leerung des Briefkastens gerechnet werden kann. Wird das Kündigungsschreiben somit nach dem Zeitpunkt in den Hausbriefkasten eingeworfen, zu dem üblicherweise die Post ankommt, so geht das Schreiben erst am nächsten Tag dem Arbeitnehmer zu, da dieser nicht damit rechnen musste, dass nach dem Eingang der üblichen Post noch ein weiteres Schreiben durch einen privaten Boten zugestellt wird. Allerdings soll nunmehr eine Kündigung auch dann als zugegangen gelten, wenn sie bis 16 Uhr des jeweiligen Tages in den Hausbriefkasten eingeworfen wurde, da bis zu diesem Zeitpunkt noch eine Leerung des Briefkastens erwartet werden kann.
Besitzt der Arbeitnehmer keinen Hausbriefkasten, so kann die Kündigung nach der Rechtsprechung dadurch zugestellt werden, dass das Kündigungsschreiben vollständig unter der Wohnungstür durchgeschoben wird. Handelt es sich bei der Wohnung des zu kündigenden Arbeitnehmers um ein Einfamilienhaus ohne Hausbriefkasten, so geht das Kündigungsschreiben bereits dann zu, wenn der Bote des Unternehmens den Brief an der Haustür, die von der Straße nicht einsehbar ist, befestigt.
b. Zustellung an Dritte
Wird der Mitarbeiter selbst nicht angetroffen, so kann das Kündigungsschreiben auch einem Dritten, der nach der Verkehrsauffassung zur Empfangnahme befugt ist, übergeben werden. Zum Empfang sind insofern neben Familienangehörigen auch der Lebensgefährte oder der Vermieter berechtigt. Wann dem zu kündigenden Mitarbeiter das Kündigungsschreiben durch den Dritten überreicht wird, spielt keine Rolle, da es für den Zugang ausreicht, wenn das Schreiben in den Machtbereich des Arbeitnehmers gelangt. Dies ist durch die Entgegennahme durch den Dritten erfolgt. Verweigert der Dritte allerdings die Entgegennahme, so kann er nicht mehr als Empfangsbote angesehen werden; es fehlt in diesem Fall an einem Zugang der Kündigungserklärung.
c. Zustellung per Einschreiben
Von der in der Praxis häufig anzutreffenden Zustellung einer Kündigung per Einschreiben mit Rückschein ist aus anwaltlicher Sicht dringend abzuraten. Gerade bei fristgebundenen Kündigungen droht bei der Zustellung durch Einschreiben mit Rückschein die Gefahr, dass der Postbote den Mitarbeiter nicht antrifft und somit nur den Benachrichtigungszettel hinterlässt. Nach allgemeiner Auffassung geht eine Kündigung, die durch Einschreibebrief versandt ist, erst mit Aushändigung durch die Post zu. Das bloße Hinterlassen eines Benachrichtigungszettels reicht nicht aus. Auch nach Ablauf der einwöchigen Aufbewahrungsfrist beim Einschreiben mit Rückschein wird nicht der Zugang des Kündigungsschreibens fingiert, wenn der Mitarbeiter sich bisher bei der Post nicht gemeldet hat. Ebenso wenig besteht eine allgemeine Abholungspflicht.
Bei einer Kündigung durch Einschreiben, welches der Mitarbeiter nicht abholt, ist allerdings stets zu prüfen, ob hier eventuell ein Fall der so genannten „Zugangsvereitelung“ vorliegt. Wenn der Mitarbeiter weiß, dass der Arbeitgeber beabsichtigt, ihm eine Kündigung zuzustellen und er die Inempfangnahme dieses Kündigungsschreibens bewusst vereitelt, so gilt die Kündigung mit dem bloßen Zustellungsversuch als zugegangen, wenn die Kündigung zu einem späteren Zeitpunkt doch noch tatsächlich zugestellt wird. Im Fall des Nicht-Abholens des Einschreibens kann es dem Arbeitnehmer u.U. nach Treu und Glauben auch nur verwehrt sein, sich auf die Nichteinhaltung der Zwei-Wochenfrist des § 626 Abs. 2 BGB bei der fristlosen Kündigung zu berufen. Die Fiktion des Zugangs im Fall der Nichtentgegennahme eines Einschreibens gilt allerdings nicht für die Berechnung der dreiwöchigen Klagefrist nach § 4 KSchG.
Zuletzt unter dem 07.11.2002 hat das BAG noch einmal bestätigt, dass ein Arbeitnehmer, der aus einem Verfahren vor der Hauptfürsorgestelle (jetzt Integrationsamt) weiß, dass ihm eine fristlose Kündigung zugehen wird, sich je nach den Umständen nach Treu und Glauben auf den verspäteten Zugang des Kündigungsschreibens nicht berufen kann, wenn er dieses nicht oder nicht zeitnah bei der Postdienststelle abgeholt hat, obwohl ihm ein Benachrichtigungsschreiben der Post zugegangen ist. Im konkreten Fall hatte die Arbeitnehmerin sogar schon einen Anwalt mit Prozessvollmacht, nicht aber mit Empfangsvollmacht versehen und war dann – angeblich – überraschend auf eine zweiwöchige Kur gefahren und konnte die Kündigung erst nach Rückkehr in Empfang nehmen. Dies sah das BAG als gezielte Vorbereitung von Maßnahmen, die zu einer erheblichen Verzögerung des Zugangs des Kündigungsschreibens führen sollten, sodass es der Klägerin verwehrt war, sich auf den verspäteten Zugang zu berufen.
Als Alternative zum herkömmlichen Einschreiben bietet sich dann, wenn das Unternehmen keinen eigenen Boten beauftragen will, das sog. Einwurfeinschreiben an. Hier besteht aber u.U. das Problem, dass der zu kündigende Mitarbeiter bestreitet, dass sich in dem Briefumschlag tatsächlich ein Kündigungsschreiben befunden hat. Den Arbeitgeber trifft auch hier also wieder die Beweislast, dass die Kündigung dem Arbeitnehmer zugegangen ist.
d. Zugangsregelung im Arbeitsvertrag
Rechtlich ohne Bedeutung ist die in manchen Arbeitsverträgen enthaltene Klausel, wonach für die Rechtzeitigkeit der Kündigung das Datum der Abgabe zur Post entscheidend sein soll. Diese Klausel kann weder zur Verkürzung der Kündigungsfrist führen, noch hat dies Einfluss auf die bei der Erhebung der Kündigungsschutzklage zu beachtende Drei-Wochen-Frist.
e. Zugang während des Urlaubs
Besondere Probleme im Zusammenhang mit dem Zugang einer Kündigung entstehen häufig dann, wenn sich der Arbeitnehmer in Urlaub befindet und das Unternehmen in seiner Abwesenheit eine Kündigung aussprechen will. Unabhängig davon, ob dem Arbeitgeber die Urlaubsanschrift des Arbeitnehmers bekannt ist, kann das Unternehmen dem Mitarbeiter während seiner urlaubsbedingten Abwesenheit ein Kündigungsschreiben an seine Heimatanschrift zustellen. Dies gilt auch dann, wenn dem Arbeitgeber die Urlaubsanschrift des Mitarbeiters bekannt ist. Darüber hinaus darf das Unternehmen die Kündigung auch dann an die Heimatanschrift zustellen, wenn ihm bekannt ist, dass sich der Mitarbeiter in Untersuchungshaft befindet. Umstritten ist lediglich, ob dies auch dann gilt, wenn der Firma bekannt ist, dass der Mitarbeiter sich zu einem längeren Kuraufenthalt an einem bestimmten, dem Unternehmen bekannten Ort befindet. Ist dem Arbeitgeber hier die Kuranschrift des Mitarbeiters bekannt, so sollte das Unternehmen rein vorsorglich die Kündigung bei dieser Anschrift zustellen.
Hat den Arbeitnehmer an der Versäumung der Frist keine Schuld getroffen (weil er beispielsweise im Urlaub war), so muss er unverzüglich nach Behebung des Hindernisses Klage beim Arbeitsgericht einreichen und gleichzeitig Antrag auf nachträgliche Zulassung der Kündigungsschutzklage stellen. Wird der Antrag auf nachträgliche Zulassung nicht gleichzeitig gestellt, so ist die Möglichkeit einer nachträglichen Zulassung vertan. Von daher kann einem Arbeitnehmer in einem derartigen Fall nur dringend angeraten werden, sich unverzüglich an einen kompetenten Fachanwalt für Arbeitsrecht zu wenden, um hier gravierende Fehler zu vermeiden. In diesem Zusammenhang muss angemerkt werden, dass dem Rechtsanwalt durch den Arbeitnehmer unverzüglich mitgeteilt werden muss, wann die Kündigung zugegangen ist, damit dieser entsprechende Schritte unverzüglich einleiten kann.
Wichtig für den Arbeitnehmer ist noch, dass der Antrag auf nachträgliche Zulassung nur innerhalb von 2 Wochen nach Behebung des Hindernisses möglich ist.
3. VollmachtBei den meisten Arbeitgebern handelt es sich um eine juristische Person, d.h. um eine GmbH oder eine AG. In diesen Fällen wird eine Kündigung in der Regel durch einen Mitarbeiter namens der Gesellschaft ausgesprochen. Aus der Tatsache, dass somit ein Vertretungsgeschäft im Sinne der §§ 164 ff. BGB vorliegt, ergibt sich gemäß § 174 BGB für den zu kündigenden Arbeitnehmer unter Umständen die Möglichkeit, die Kündigung wegen fehlender Vorlage einer Vollmachtsurkunde zurückzuweisen. Die bloße Kopie einer Vollmacht reicht im Übrigen nicht aus; es ist vielmehr – wenn in rechtlicher Hinsicht eine Vollmacht notwendig ist - stets eine Originalvollmachtsurkunde vorzulegen. Die Zurückweisung einer Kündigung wegen fehlender Vollmachtsvorlage führt aber nur dann zur Unwirksamkeit der Kündigung, wenn die Reklamation unverzüglich erfolgte und wenn der kündigende Mitarbeiter überhaupt einer ausdrücklichen Vollmacht bedurfte.
Unverzüglich ist die Zurückweisung einer Kündigung in der Regel dann, wenn sie innerhalb von einer Woche erfolgt. Zum Teil wurde vom BAG sogar eine Frist von zwei Wochen in entsprechender Anwendung des § 626 Abs. 2 BGB für ausreichend gehalten, um noch von der unverzüglichen Zurückweisung zu sprechen. Die Rüge der fehlenden Vollmacht erst in der Kündigungsschutzklage ist allerdings nicht unverzüglich im Sinne von § 174 BGB, wenn die Klageschrift dem Arbeitgeber erst nach Ablauf der Dreiwochenfrist zugestellt wird.
Anerkannt ist, dass es der Vorlage einer Vollmachtsurkunde durch den kündigenden Mitarbeiter dann nicht bedarf, wenn das Unternehmen durch die Geschäftsleitung zuvor allgemein mitgeteilt hat, dass dieser Mitarbeiter berechtigt ist, Kündigungen auszusprechen. Der Arbeitgeber muss allerdings in diesem Fall nachweisen, dass diese Erklärung auch gegenüber dem gekündigten Mitarbeiter abgegeben worden ist. Im Übrigen kann die Mitteilung an die Belegschaft, dass ein bestimmter Arbeitnehmer zum Ausspruch von Kündigungen berechtigt ist, gemäß § 167 Abs. 2 BGB nach wie vor trotz des Schriftformerfordernisses für Kündigungen formfrei erfolgen.
Keine gesonderte Kündigungsvollmacht braucht der Leiter der Personalabteilung. Die Rechtsprechung geht davon aus, dass der Leiter der Personalabteilung stets zum Ausspruch einer Kündigung berechtigt ist, weil dies unter anderem zu seinen Aufgaben gehört. Nicht nachvollziehbar ist allerdings, dass dies nach der Rechtsprechung des BAG auch dann gelten soll, wenn die Vollmacht des Personalleiters im Innenverhältnis beispielsweise auf Grund einer Geschäftsordnung eingeschränkt ist. Dies bedeutet, dass auch dann, wenn im Unternehmen stets das Vier-Augen-Prinzip herrscht, eine Kündigung, die alleine durch den Personalleiter ausgesprochen wird, wirksam sein soll. Diese Rechtsprechung steht jedoch im Widerspruch zu früheren Entscheidungen des BAG, wonach ein lediglich gesamtvertretungsberechtigter Geschäftsführer eine Vollmacht vorlegen muss, wenn er eine Kündigung alleine aussprechen will. Darüber hinaus ist seit dem 01.05.2000 zu berücksichtigen, dass bei Kündigungen ein gesetzliches Schriftformerfordernis i.S.v. § 126 BGB besteht, sodass die zur Kündigung Berechtigten eigenhändig unterschreiben müssen. Für den Abschluss eines nachvertraglichen Wettbewerbsverbotes, bei dem ebenfalls kraft Gesetz Schriftform vorgeschrieben ist, hat der Dritte Senat des BAG die alleinige Unterschrift eines Gesamtprokuristen auf Grund der fehlenden Vollmacht für nicht ausreichend erachtet.
Kündigt statt des Personalleiters nur ein Personalsachbearbeiter, so bedarf dieser Mitarbeiter in jedem Fall einer entsprechenden Vollmacht.
Wird die Kündigung durch einen Prokuristen unterzeichnet, dem Einzelprokura erteilt worden ist, so ist auch hier keine Vollmacht notwendig, wenn die Prokura im Handelsregister eingetragen und vom Registergericht bekannt gemacht worden ist. Nach der Rechtsprechung des BAG soll dies selbst dann gelten, wenn der Mitarbeiter ohne einen Hinweis auf seine Prokura die Kündigung unterzeichnet. Besitzen zwei Prokuristen Gesamtprokura, so können sie die Befugnis, eine Kündigung auszusprechen, an einen Dritten mittels Vollmacht delegieren. Eine solche Abtretung der Kündigungsbefugnis kann aber beispielsweise nicht angenommen werden, wenn die Kündigung von einem der Prokuristen und einem Dritten unterzeichnet ist. Hier bedarf es einer ausdrücklichen Vollmachtsvorlage.
Spricht ein Nicht-Befugter eine Kündigung aus, obwohl er hierzu einer Vollmacht bedurft hätte, und hat der Mitarbeiter die Kündigung unverzüglich zurückgewiesen, so kann die Kündigung nicht durch Nachreichen einer Vollmacht geheilt werden. Die Kündigung ist von Anfang an unwirksam. Dies gilt selbst dann, wenn der Mitarbeiter zum Ausspruch der Kündigung durch die Geschäftsleitung intern beauftragt gewesen war. Das Unternehmen ist also verpflichtet, erneut eine Kündigung auszusprechen. Dies bedeutet u.a., dass auch der Betriebsrat vor dieser erneuten Kündigung nochmals ordnungsgemäß anzuhören ist.
4. Art der Kündigung
Die Kündigung, die eine einseitige empfangsbedürftige Willenserklärung darstellt, kann sowohl als ordentliche wie auch als außerordentliche Kündigung ausgesprochen werden.
Der Unterschied besteht zunächst darin, dass bei der ordentlichen Kündigung die gesetzliche, vertragliche oder tarifvertragliche Kündigungsfrist eingehalten werden muss. Dies gilt sowohl für arbeitgeberseitige als auch für arbeitnehmerseitige Kündigungen.
Selbstverständlich muss bei einer ordentlichen Kündigung, die nach einer Betriebszugehörigkeit von mehr als sechs Monaten ausgesprochen wird, für den Arbeitgeber darüber hinaus ein Kündigungsgrund gemäß § 1 Kündigungsschutzgesetz vorliegen. Dies bedeutet, dass der Arbeitgeber nur aus betriebs-, personen- oder verhaltensbedingten Gründen kündigen kann. Der Arbeitnehmer hingegen bedarf keines Grundes, um das Arbeitsverhältnis kündigen zu können.
Eine außerordentliche Kündigung wird dahingegen in der Regel als fristlose Kündigung ausgesprochen werden. Dies bedeutet, dass das Arbeitsverhältnis an dem Tag des Zugangs der außerordentlichen Kündigung beendet wird.
Allerdings benötigt sowohl der Arbeitgeber als auch gegebenenfalls der Arbeitnehmer für den Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung einen so genannten wichtigen Grund. Gemäß § 626 Abs. 1 BGB müssen Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zu der vereinbarten Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht zugemutet werden kann.
Die Voraussetzungen des Gesetzestextes, d.h. die „Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles“ und die „Abwägung der Interessen beider Vertragsteile“, machen deutlich, dass es keine unbedingten außerordentlichen Kündigungsgründe gibt. Wenn daher über das Vorliegen eines wichtigen Grundes befunden wird, kann man aufgrund der notwendigen Interessenabwägung stets nur beurteilen, ob ein bestimmtes Verhalten „an sich geeignet ist“, eine außerordentliche Kündigung zu begründen. Dabei können auch vor Beginn des Arbeitsverhältnisses liegende Ereignisse oder Umstände eine außerordentliche Kündigung rechtfertigen, sofern sie das Arbeitsverhältnis erheblich beeinträchtigen und dem Kündigenden nicht schon bei Vertragsschluss bekannt waren.
Zur Beurteilung, ob ein Tatbestand generell geeignet ist, diese außerordentliche Kündigung zu begründen, muss gefragt werden, ob es für den Arbeitgeber unzumutbar ist, den Gekündigten jedenfalls für die Dauer der Kündigungsfrist bzw. bis zum Ablauf einer vereinbarten Befristung des Arbeitsverhältnisses zu beschäftigen. Daher wird bei kurzen Kündigungsfristen die Weiterbeschäftigung eher zuzumuten sein, als bei längeren. Darüber hinaus muss als Ausfluss des Ultima-Ratio-Prinzips natürlich die außerordentliche Kündigung ohnehin nur die letzte Maßnahme für den Kündigenden darstellen, auf einen bestimmten Sachverhalt arbeitsrechtlich zu reagieren.
Liegt ein Verhalten vor, das an sich geeignet ist, die außerordentliche Kündigung zu begründen, und gibt es keine milderen Mittel als den Ausspruch der Kündigung, muss dann bei der Interessenabwägung in einem weiteren Schritt über die Wirksamkeit der außerordentlichen Kündigung befunden werden. Dabei muss beurteilt werden, ob der Wunsch des Kündigenden an einer möglichst raschen Beendigung des Arbeitsverhältnisses im Einzelfall höher zu bewerten ist als der seines Vertragspartners, zumindest bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist weiterbeschäftigt zu werden. Die Interessenabwägung konkretisiert sich dabei auf arbeitsvertraglich relevante Umstände.
Da die Interessenabwägung der persönlichen Wertung eines jeden Einzelnen unterliegt, ist letztendlich die richterliche Beurteilung entscheidend. Daraus folgt, dass man aufgrund der Rechtsprechung, die zu den verschiedensten Einzelfällen einer außerordentlichen Kündigung ergangen ist, stets nur beurteilen kann, ob ein an sich geeigneter, d.h. objektiver Kündigungsgrund vorliegt. Nicht beurteilt werden kann im Vorhinein, wie die Abwägung der wechselseitigen Interessen ausgeht.
Auch bei ordentlich unkündbaren Arbeitsverhältnissen ist grundsätzlich der Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung bei Vorliegen eines entsprechenden Grundes möglich.
Oftmals sind in den Tarifverträgen Regelungen darüber enthalten, dass eine ordentliche Kündigung nach Erreichen eines bestimmten Lebensalters oder einer bestimmten Betriebszugehörigkeit nicht mehr möglich ist.
Wenn derartig ordentlich unkündbaren Arbeitnehmern aber dennoch außerordentlich gekündigt werden soll, muss – sofern ein rechtfertigender Grund im Sinne des § 1 KschG vorliegt, der im Vergleich zur ordentlichen Kündigung noch einer verschärften Prüfung unterliegt – eine der gesetzlichen, individuellen oder tarifvertraglichen Kündigungsfristen entsprechende, sog. soziale Auslauffrist zugrunde gelegt werden. Denn ansonsten würde der ordentlich unkündbare Arbeitnehmer, der nun außerordentlich gekündigt wird, schlechter gestellt werden, als wenn die ordentliche Unkündbarkeit nicht vorhanden gewesen wäre.
Natürlich ist es aber auch möglich, einen ordentlich unkündbaren Arbeitnehmer bei Vorliegen eines wichtigen Grundes nach § 626 Abs. 1 BGB außerordentlich fristlos zu kündigen.
Wichtig für den Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung ist auch, dass die 2-Wochen-Frist gemäß § 626 Abs. 2 BGB eingehalten worden ist. Diese Frist beginnt, sobald der zur Kündigung Berechtigte so zuverlässige und vollständige Kenntnis vom Kündigungssachverhalt hat, dass ihm eine Entscheidung darüber, ob die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses für ihn zumutbar ist, möglich ist. Bei einer außerordentlichen Verdachtskündigung ist dies z.B. zu der Zeit, zu welcher der Arbeitgeber seinen Kenntnisstand für eine solche Kündigung für ausreichend hält. Die Ausschlussfrist ist nur dann gewahrt, wenn dem Kündigungsempfänger die Kündigungserklärung innerhalb dieser 2-Wochen-Frist zugegangen ist.
Versäumt der Arbeitgeber diese Frist, kann er keine außerordentliche, allerdings immer noch eine ordentliche, verhaltensbedingte Kündigung auf Grund des an sich geeigneten Sachverhaltes aussprechen. Letztendlich wird nach Ablauf der 2-Wochen-Frist davon ausgegangen, dass dem Kündigungsberechtigten die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zumutbar ist.
Dies bedeutet nun aber nicht, dass die 2-Wochen-Frist bereits bei der objektiven Verwirklichung eines an sich zur außerordentlichen Kündigung berechtigenden Sachverhaltes anfängt zu laufen. Ohne Kenntnis des Kündigungsberechtigten vom Kündigungssachverhalt kann das Kündigungsrecht weder verwirken noch läuft die 2-Wochen-Frist.
Die 2-Wochen-Frist kann auch gehemmt werden, wenn Ermittlungen zur Erlangung der vollständigen Kündigungsgründe angestellt werden. Die Hemmung des Fristablaufs setzt aber voraus, dass die vom Arbeitgeber ergriffenen Maßnahmen vom Standpunkt eines verständigen Dritten zur genaueren Sachstandsermittlung erforderlich waren. Kein Anlass für Ermittlungen besteht z.B. dann, wenn der Sachverhalt geklärt oder vom Arbeitnehmer sogar zugestanden worden ist.
Entscheidend ist auch, dass der zur Kündigung Berechtigte Kenntnis vom Kündigungssachverhalt erlangt. Grundsätzlich reicht die Kenntnis dritter Personen ohne Entlassungsbefugnis für den Beginn der Ausschlussfrist nicht aus.
Bei sog. Dauertatbeständen, d.h. bei Pflichtverletzungen, die zu einem Gesamtvorfall zusammengefasst werden können, beginnt die Ausschlussfrist mit dem letzten Vorfall, der ein weiteres letztes Glied der Kette der Ereignisse bildet, die zum Anlass einer Kündigung genommen werden.
Grundsätzlich kann eine außerordentliche Kündigung in eine ordentliche Kündigung umgedeutet werden, wenn der Arbeitgeber unmissverständlich zum Ausdruck gebracht hat, dass das er das Arbeitsverhältnis unter allen Umständen beenden will. Dies wird man annehmen können, wenn sich aus dem Kündigungsschreiben oder seiner Begründung als wirtschaftliche Folge erkennbar ergibt, dass das Arbeitsverhältnis auf jeden Fall beendet werden soll, wenn der Kündigende die Unwirksamkeit der außerordentlichen Kündigung erkannt hätte. Zur Vermeidung, dass durch die Arbeitsgerichte eine Umdeutung nicht vorgenommen würde, sollte stets rein vorsorglich bei einer außerordentlichen Kündigung auch noch eine hilfsweise ausgesprochene Kündigung erklärt werden. Allerdings sollte diese hilfsweise ausgesprochene ordentliche Kündigung deutlich zu erkennen geben, dass es sich nur um eine hilfsweise Kündigung handelt. Dies gilt erst recht dann, wenn die 2. Kündigung einige Zeit nach der ersten Kündigung ausgesprochen wird. Das LAG Köln hat die Auffassung vertreten, dass im Ausspruch einer zweiten Kündigung nach verlorener erster Instanz unter Umständen die Rücknahme der ersten Kündigung gesehen werden kann, weil der Arbeitgeber durch die erneute Kündigung dokumentiert, dass auch seiner Auffassung nach noch ein Anstellungsverhältnis besteht.
Als problematisch erweist sich im Rahmen einer Umdeutung allerdings die Betriebsratsanhörung, wenn diese ausdrücklich auf eine außerordentliche Kündigung beschränkt gewesen ist. Insofern hilft die Umdeutung einer außerordentlichen in eine ordentliche Kündigung nicht weiter. Denn eine fristgerechte Kündigung wäre nach § 102 BetrVG unwirksam, da es an einer Anhörung zur ordentlichen Kündigung fehlt und die Gründe für eine außerordentliche Kündigung vom Arbeitsgericht dann als nicht ausreichend angesehen wurden.
Im Übrigen sei darauf hinzuweisen, dass sowohl der Betriebs- als auch der Personalrat bei einer außerordentlichen Kündigung mit sozialer Auslauffrist eines (tariflich) ordentlich unkündbaren Arbeitnehmers nach den für die ordentliche Kündigung geltenden Bestimmungen angehört werden müssen. Dies hat insbesondere Relevanz hinsichtlich der Stellungnahmefrist der Mitarbeitervertretung, die bei der außerordentlichen Kündigung 3 Tage, bei der ordentlichen Kündigung jedoch 7 Tage beträgt.
5. KündigungsfristMit welcher Frist ein Arbeitgeber ein Anstellungsverhältnis ordentlich kündigen kann, hängt davon ab, ob zwischen den Parteien eine von den gesetzlichen Kündigungsfristen abweichende Regelung getroffen worden ist. Eine derartige abweichende Regelung kann sich entweder in einem auf das Arbeitsverhältnis anwendbaren Tarifvertrag oder aber im Arbeitsvertrag selbst wieder finden.
Der Gesetzgeber hat in § 622 BGB die Kündigungsfristen einheitlich für gewerbliche Arbeitnehmer und für Angestellte geregelt. Die Grundkündigungsfrist beträgt danach für jeden Arbeitnehmer vier Wochen zum 15. oder zum Ende eines Kalendermonats. Eine Verlängerung dieser Kündigungsfrist tritt erst dann ein, wenn der Mitarbeiter dem Betrieb zwei Jahre angehört hat. Danach staffelt sich die Kündigungsfrist wie folgt:
Betriebszugehörigkeit Kündigungsfrist
2 Jahre 1 Monat
5 Jahre 2 Monate
8 Jahre 3 Monate
10 Jahre 4 Monate
12 Jahre 5 Monate
15 Jahre 6 Monate
20 Jahre 7 Monate
Die Kündigung ist unter Einhaltung der oben angegebenen Kündigungsfrist jeweils zum Monatsende möglich. Bei der Feststellung der Betriebszugehörigkeit werden nach dem Willen des Gesetzgebers Zeiten, die vor Vollendung des 25. Lebensjahres des Arbeitnehmers liegen, nicht berücksichtigt.
Zu beachten ist, dass die verlängerten Kündigungsfristen nach dem Gesetzeswortlaut nur für den Arbeitgeber gelten. Ein Mitarbeiter kann daher auch nach zwanzigjähriger Betriebszugehörigkeit das Arbeitsverhältnis mit einer Frist von vier Wochen zum 15. oder zum Ende des Kalendermonats kündigen. Soll diese kurze Kündigungsfrist für den Mitarbeiter ausgeschlossen werden, so muss der Arbeitsvertrag eine ausdrückliche Klausel enthalten, wonach sich die von dem Mitarbeiter einzuhaltende Kündigungsfrist entsprechend der für den Arbeitgeber geltenden Kündigungsfrist verlängert.
Während einer vertraglich vereinbarten Probezeit – maximal sechs Monate - beträgt die Kündigungsfrist gemäß § 622 Abs. 3 BGB zwei Wochen. Einen Kündigungstermin hat der Gesetzgeber nicht genannt. Dies bedeutet, dass der Arbeitgeber jederzeit mit einer Frist von zwei Wochen das Arbeitsverhältnis während der Probezeit kündigen kann.
Eine weitere gesetzliche Regelung der Kündigungsfristen besteht in der am 01.01.1999 in kraft getretenen Insolvenzordnung vom 05.10.1994. Nach § 113 InsO kann ein Arbeitsverhältnis in der Insolvenz mit einer Frist von maximal drei Monaten gekündigt werden. Sieht das Gesetz, der Arbeitsvertrag oder der Tarifvertrag im Einzelfall eine kürzere Frist vor, so gilt selbstverständlich diese kürzere Frist. Die Verkürzung von längeren gesetzlichen oder vertraglichen Kündigungsfristen durch § 113 InsO gilt auch dann, wenn die ordentliche Kündigung insgesamt auf Grund eines Tarifvertrages gegenüber dem Mitarbeiter ausgeschlossen ist.
6. Massenentlassung
Handelt es sich bei der Kündigung eines Arbeitnehmers nicht um einen Einzelfall, sondern trennt sich das Unternehmen innerhalb kürzerer Fristen von mehreren Mitarbeitern durch Kündigung oder Aufhebungsvertrag, ist im Rahmen der Formalien einer Kündigung auch zu prüfen, inwieweit eine Massenentlassungsanzeige erforderlich ist. Der Gesetzgeber hat insofern in den §§ 17, 18 KSchG bestimmt, dass der Arbeitgeber verpflichtet ist, der Agentur für Arbeit Anzeige zu erstatten, bevor erin Betrieben mit in der Regel mehr als 20 und weniger als 60 Arbeitnehmern mehr als fünf Arbeitnehmer,in Betrieben mit in der Regel mindestens 60 und weniger als 500 Arbeitnehmern 20 % der im Betrieb regelmäßig beschäftigten Arbeitnehmer oder aber mehr als 25 Arbeitnehmer,
in Betrieben mit der in der Regel mindestens 500 Arbeitnehmern mindestens 30 Arbeitnehmer
innerhalb von 30 Kalendertagen entlässt.
Der Gesetzgeber hat ausdrücklich bestimmt, dass unter Entlassung nicht nur Kündigungen, sondern auch Aufhebungsverträge zu verstehen sind, sofern sie vom Arbeitgeber veranlasst sind. Ausgenommen von den Kündigungen sind lediglich fristlose Entlassungen. Fristlose Entlassungen werden gemäß § 17 Abs. 4 KSchG bei der Berechnung der Mindestzahl der Entlassungen nach Abs. 1 nicht mitgerechnet.
In der Vergangenheit bestand Einigkeit in Rechtsprechung und Literatur, dass unter „Entlassung“ im Sinne der §§ 17, 18 KSchG nicht der Ausspruch von Kündigungen, sondern erst das Auslaufen der Kündigungsfrist zu verstehen ist. Es kam daher nicht darauf an, wie viele Kündigungen innerhalb von 30 Tagen ausgesprochen wurden, sondern entscheidend war, wie viele Arbeitsverhältnisse innerhalb von 30 Kalendertagen tatsächlich beendet wurden.
Diese Rechtsauffassung hat heute keine Bedeutung mehr. Der Europäische Gerichtshof hat mit Urteil vom 27.01.2005 – Rs. C-188/03 – entschieden, dass die Kündigungserklärung des Arbeitgebers als das Ereignis im Sinne der §§ 17, 18 KSchG anzusehen ist, das als „Entlassung“ gilt. Der Europäische Gerichtshof hat in seinem Urteil darauf hingewiesen, dass der Begriff „Entlassung“ innerhalb der Europäischen Gemeinschaft einheitlich auszulegen ist. Da es mit der Richtlinie 98/59/EG vom 20.07.1998 eine Richtlinie zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedsstaaten über Massenentlassungen gibt, hat der Europäische Gerichtshof die notwendige Kompetenz, zu entscheiden, wie bestimmte nationale Begriffe zu verstehen sind, damit tatsächlich die Vorschriften über Massenentlassungen innerhalb der Europäischen Gemeinschaft einheitlich zu verstehen sind. Vor diesem Hintergrund hat der EuGH am 27.01.2005 entschieden, dass bereits der Ausspruch der Kündigung als Entlassung anzusehen ist.
Konsequenz aus diesem Urteil des Europäischen Gerichtshofes ist, dass es für die Frage, ob eine Massenentlassungsanzeige nach den §§ 17, 18 KSchG bei der Agentur für Arbeit erstattet werden muss, nunmehr nicht mehr darauf ankommt, wann die Arbeitnehmer aufgrund der Kündigung aus dem Arbeitsverhältnis ausscheiden, sondern nur noch darauf ankommt, dass innerhalb von 30 Kalendertagen die entsprechende Anzahl von Kündigungen ausgesprochen wird. Werden die oben beschriebenen Zahlen, die abhängig von der Betriebsgröße sind, innerhalb von 30 Kalendertagen erreicht, so dürfen die Kündigungen nur ausgesprochen werden, wenn zuvor eine entsprechende Anzeige erstattet worden ist.
Der Europäische Gerichtshof hatte sich des Weiteren mit der Frage auseinanderzusetzen, wann die Kündigungen ausgesprochen werden dürfen. Unstreitig ist insofern nach dem Urteil des Europäischen Gerichtshofes, dass zunächst die Anzeige bei der Agentur für Arbeit erstattet werden muss, bevor die Kündigungen ausgesprochen werden dürfen. Fraglich ist allerdings, ob die Kündigungen nunmehr unmittelbar nach Erstattung der Anzeige bei der Agentur für Arbeit ausgesprochen werden dürfen oder ob hier zunächst ein Monat gewartet werden muss. § 18 KSchG sieht insofern vor, dass die Entlassungen nicht innerhalb von einem Monat nach Erstattung der Anzeige „wirksam“ werden dürfen. Von daher ist zur Zeit umstritten, wie lange der Arbeitgeber mit dem Ausspruch der Kündigungen waren muss.
In dem Urteil heißt es wörtlich wie folgt:
„47. Nach Art. 4 Abs. 2 der Richtlinie besteht der Zweck der Anzeige darin, es der zuständigen Behörde zu ermöglichen, nach Lösungen für die durch die beabsichtigten Massenentlassungen aufgeworfenen Probleme zu suchen.
48. Weiter muss die zuständige Behörde nach dieser Bestimmung die Frist des Art. 4 Abs. 1 für die Suche nach solchen Lösungen nutzen.
49. Diese Frist beträgt mindestens 30 Tage ab der Anzeige. Unter den Voraussetzungen des Art. 4 Abs. 1 unter Abs. 2 und Abs. 3 der Richtlinie können die Mitgliedsstaaten der zuständigen Behörde die Möglichkeit einräumen, diese Frist zu verkürzen oder zu verlängern.
50. Nach Art. 4 Abs. 1 unter Abs.1 der Richtlinie werden die Massenentlassungen, d.h. die Kündigungen der Arbeitsverträge, erst mit dem Ablauf der geltenden Frist wirksam.
51. Diese Frist entspricht folglich dem Mindestzeitraum, der der zuständigen Behörde für die Suche nach Lösungen zur Verfügung stehen muss.
52. Da nach Art. 4 Abs. 1 unter Abs. 1 der Richtlinie die im Fall der Einzelkündigung für die Kündigungsfrist geltenden Bestimmungen ausdrücklich unberührt bleiben, muss sich diese Bestimmung zwangsläufig auf den Fall bereits ausgesprochener Kündigungen beziehen, die eine solche Frist in Gang setzen. Der Vorbehalt des Ablaufs einer anderen als der in der Richtlinie vorgesehenen Kündigungsfrist wäre nämlich sinnlos, wenn überhaupt keine Frist zu laufen begonnen hätte.
53. Demnach ist festzustellen, dass die Art. 3 und 4 der Richtlinie der Kündigung von Arbeitsverträgen während des durch sie eingeführten Verfahrens nicht entgegenstehen, sofern diese Kündigungen nach der Anzeige der beabsichtigten Massenentlassung bei der zuständigen Behörde erfolgt.“
Unseres Erachtens folgt aus diesem Wortlaut des Urteils, dass im Fall einer Massenentlassung die Kündigungen ausgesprochen werden dürfen, sobald die Anzeige bei der zuständigen Agentur für Arbeit eingereicht wurde. Der Arbeitgeber ist nicht verpflichtet, nunmehr 30 Tage zu warten, bevor er die bei der Agentur für Arbeit angezeigten Kündigungen ausspricht. Problematisch an dieser Rechtsauffassung ist allerdings, dass diese Rechtsauffassung kaum mehr in Einklang mit § 18 KSchG steht. Dort ist geregelt, dass die Kündigungen vor Ablauf eines Monats nach Anzeige bei der Agentur für Arbeit nur mit deren Zustimmung wirksam werden dürfen. Sofern man hier nunmehr unter „Wirksamwerden“ das Auslaufen der Kündigungsfrist versteht, ist die Weitergeltung von § 18 Abs. 1 KSchG unproblematisch. Entscheidend ist, dass somit nur darauf geachtet werden muss, dass keine Kündigung zu einer früheren Beendigung als einen Monat nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses führt. Dies dürfte bei den in Deutschland bestehenden Kündigungsfristen letztendlich unproblematisch sein. Schwierig wird dann allerdings die Einhaltung von § 18 Abs. 4 KSchG. Hier ist bestimmt, dass die Entlassungen innerhalb von 90 Tagen nach dem Zeitpunkt, zu dem sie nach den Absätzen 1 und 2 zulässig sind, durchgeführt werden müssen. Werden sie nicht innerhalb dieser Frist durchgeführt, muss eine neue Anzeige erstattet werden. Da § 18 Abs. 1 und 2 nach der nunmehrigen Interpretation nicht auf den Ausspruch der Kündigung, sondern auf das Auslaufen der Kündigungsfrist, d.h. auf die tatsächliche Beendigung, abstellt, würde eine entsprechende Auslegung des § 18 Abs. 4 KSchG bedeuten, dass keine Kündigung mit einer Frist von mehr als vier Monaten mehr ausgesprochen werden könnte, da nunmehr die Frist von 90 Tagen nach Ablauf der einmonatigen Sperre nicht mehr einzuhalten wäre.
Für die Praxis bedeutet dies, dass man derzeit sicherlich § 18 Abs. 1 KSchG nur dahingehend auslegen kann, dass hier tatsächlich auf das Auslaufen der Kündigungsfrist abgestellt wird. Entsprechend den Regelungen in dem Urteil des Europäischen Gerichtshofes kommt es also nur darauf an, dass die Arbeitsverhältnisse nicht innerhalb von 30 Tagen nach Erstattung der Anzeige enden, damit die Agentur für Arbeit ausreichend Zeit hatte, sich auf die bevorstehenden neuen Arbeitslosen einzustellen. § 18 Abs. 4 KSchG muss im Hinblick auf das dort gebrauchte Wort „durchführen“ dahingehend verstanden werden, dass der Arbeitgeber verpflichtet ist, die bei der Agentur angezeigten Kündigungen innerhalb von 90 Tagen tatsächlich auszusprechen. Dass dies weder mit der bisherigen Auslegung des § 18 KSchG in Einklang steht, noch die bisherige Systematik berücksichtigt, ist ein Problem, welches aus der neuen Interpretation des Begriffes „Entlassung“ resultiert. Es bleibt hier also abzuwarten, wie schnell der deutsche Gesetzgeber reagiert und die §§ 17, 18 KSchG so abändert, dass diese mit der Interpretation des Europäischen Gerichtshofes in Einklang stehen. Bis zu diesem Zeitpunkt bleibt bei Massenentlassungen eine erhebliche Unsicherheit.Die Bundesagentur für Arbeit hat vor dem Hintergrund des Urteils des Europäischen Gerichtshofes vom 27.01.2005 unter dem Datum des 20.02.2005 eine Handlungsempfehlung an die örtlichen Agenturen für Arbeit herausgegeben. In der Handlungsempfehlung heißt es wie folgt:
„1. Dem Urteil des Europäischen Gerichtshofes ist Rechnung zu tragen. Das bedeutet, dass eine Anzeige nur dann wirksam im Sinne der §§ 17, 18 KSchG erfolgt, wenndas innerbetriebliche Konsultationsverfahren beendet wurde unddie Anzeige vor dem Ausspruch der Kündigung erstattet wird.2. Für die Behandlung anhängiger Verfahren folgt daraus, dass der Arbeitgeber gegebenenfalls eine erneute Kündigung auszusprechen hat. Die ursprünglich erstattete Anzeige ist gegebenenfalls zu korrigieren bzw. neu zu erstatten.
3. Da die neue Rechtslage in den Übergangsfällen zu einer Verlängerung des Verfahrens führt, ist in jedem Einzelfall zu prüfen, ob von der Zustimmung sowie von der rückwirkenden Zustimmung umfänglich und rasch Gebrauch gemacht werden kann.“
Die Handlungsempfehlung hilft letztendlich nicht weiter, da sie nicht die Frage beantwortet, wann tatsächlich die Kündigungen ausgesprochen werden dürfen. Die Praxis der einzelnen örtlichen Agenturen für Arbeit ist insofern zurzeit sehr unterschiedlich. Vor diesem Hintergrund kann nur empfohlen werden, dass der Arbeitgeber bei der Erstattung der Anzeige unter Hinweis auf die Handlungsempfehlung der Bundesagentur für Arbeit darauf dringt, dass die Agentur für Arbeit ausdrücklich ihre Zustimmung zum kurzfristigen Ausspruch der entsprechenden Kündigungen erteilt. Mit Zustimmung der Agentur für Arbeit können die Kündigungen unabhängig davon, wie man nunmehr das Verfahren auslegt, auch innerhalb von 30 Tagen nach Eingang der Anzeige ausgesprochen werden.
Dort, wo die örtliche Agentur für Arbeit die entsprechende Zustimmung nicht erteilt, bleibt einem Arbeitgeber nur eine Doppelstrategie übrig. Der Arbeitgeber muss hier eine zweite Kündigungswelle aussprechen. Dies bedeutet, dass der Arbeitgeber zunächst das innerbetriebliche Konsultationsverfahren mit dem Betriebsrat durchführt und anschließend die Massenentlassungsanzeige bei der Agentur für Arbeit erstattet. Parallel können dann die Anhörungen des Betriebsrates zu den einzelnen Kündigungen nach § 102 BetrVG erfolgen. Ist die Anhörungsfrist nach § 102 BetrVG abgelaufen und wurde die Massenentlassungsanzeige ordnungsgemäß bei der Agentur für Arbeit erstattet, können dann anschließend die Kündigungen ausgesprochen werden bzw. die entsprechenden Aufhebungsverträge unterzeichnet werden. Für den Fall, dass ein Arbeitsgericht später der Auffassung sein sollte, dass die Kündigungen nicht unmittelbar nach Erstattung der Anzeige hätten ausgesprochen werden dürfen, sondern dass der Arbeitgeber hier zunächst 30 Tage hätte abwarten müssen, sollte dann eine zweite Kündigungswelle erfolgen. Diese zweite Kündigungswelle erfolgt nach Ablauf von 30 Kalendertagen seit Erstattung der Anzeige. Zu beachten ist allerdings, dass auch hier selbstverständlich wieder der Betriebsrat zu jeder einzelnen Kündigung nach § 102 BetrVG anzuhören ist, da es sich insofern um eine neue Kündigung handelt. Je nach Art der Kündigungsfrist verliert der Arbeitgeber durch diese zweite Kündigungswelle maximal einen Monat bzw. ein Quartal. Der Arbeitgeber geht aber in jedem Fall nicht das Risiko ein, dass im Rahmen von Kündigungsschutzverfahren durch ein Arbeitsgericht, Landesarbeitsgericht oder das Bundesarbeitsgericht festgestellt wird, dass entgegen der von uns oben vertretenen Auffassung die Kündigung nicht innerhalb von 30 Tagen nach Erstattung der Anzeige hätte ausgesprochen werden dürfen.
Auch hier zeigt sich wieder, dass zu hoffen bleibt, dass der Gesetzgeber möglichst schnell die §§ 17, 18 KSchG der neuen Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes anpasst.
7. Kündigungsgrund
Das Kündigungsschutzgesetz kennt insgesamt nur drei Kündigungsgründe. Die Kündigung kann entweder auf personen-, betriebs- oder verhaltensbedingten Gründen beruhen. Eine Angabe des Kündigungsgrundes im Kündigungsschreiben ist grundsätzlich nicht erforderlich.
Etwas anderes gilt nur dann, wenn ein auf das Arbeitsverhältnis anwendbarer Tarifvertrag oder der Gesetzgeber dies ausnahmsweise fordert. Kraft Gesetz muss die Kündigung bereits im Kündigungsschreiben gemäß § 15 BBiG bei der Beendigung von Ausbildungsverhältnissen und gemäß § 9 MuSchG bei der Trennung von einer sich im Mutterschutz befindenden Mitarbeiterin angegeben werden. Im letzteren Fall kommt des Weiteren hinzu, dass nur der von der zuständigen Arbeitsschutzbehörde für zulässig erachtete Grund genannt werden darf. Ein lediglich pauschaler Hinweis, dass das Arbeitsverhältnis beispielsweise aus verhaltensbedingten Gründen beendet wird, reicht nicht aus; dem Erfordernis der Begründung der Kündigung wird u.E. nur dann Rechnung getragen, wenn konkrete Tatsachen genannt werden, die die Kündigung begründen sollen, da nur so dem betroffenen Arbeitnehmer eine Überprüfung der Kündigung möglich ist. Wird der Kündigungsgrund in derartigen Fällen nicht angegeben, so ist die Kündigung bereits aus formalen Gründen unwirksam.
Ansonsten kann ein Arbeitnehmer die Angabe des Kündigungsgrundes kraft Gesetz nur im Rahmen einer außerordentlichen Kündigung fordern. Hier bestimmt § 626 Abs. 2 Satz 3 BGB ausdrücklich, dass der Arbeitnehmer ein Recht hat, zu erfahren, weshalb das mit ihm bestehende Anstellungsverhältnis fristlos gekündigt worden ist. Verweigert das Unternehmen die Angabe des Kündigungsgrundes, so ändert allerdings auch dies nichts an der Wirksamkeit der Kündigung. Der Arbeitnehmer hat allerdings einen Anspruch auf Schadensersatz, wenn er nach Bekanntgabe der Gründe nunmehr sofort die von ihm erhobene Klage zurückzieht.
Für den Bereich der ordentlichen Kündigung fehlt es an einer Verpflichtung des Arbeitsgebers zur Nennung des Kündigungsgrundes. Lediglich dann, wenn der Arbeitgeber eine betriebsbedingte Kündigung ausgesprochen hat, steht dem betroffenen Mitarbeiter nach § 1 Abs. 3 KSchG ein Recht auf Mitteilung der Gründe der Sozialauswahl zu. Zum Teil wird in der Literatur allerdings auch die Auffassung vertreten, dass ein Arbeitnehmer auch bei der ordentlichen Kündigung entsprechend § 626 Abs. 2 Satz 3 BGB einen Anspruch auf Bekanntgabe der Kündigungsgründe hat.
Grundsätzlich sollte also – sofern keine der oben beschriebenen Ausnahmen vorliegt – das Kündigungsschreiben so knapp wie möglich formuliert werden:
Herrn
Peter Müller
- im Hause -
Ordentliche Kündigung
16.08.2000
Sehr geehrter Herr Müller,
leider sehen wir uns gezwungen, das mit Ihnen bestehende Anstellungsverhältnis fristgerecht zum ... zu kündigen.
Bis zu dem vorgenannten Beendigungstermin wird das Anstellungsverhältnis ordnungsgemäß abgewickelt. Wir dürfen Sie insbesondere bitten, Ihren Resturlaub innerhalb der Kündigungsfrist zu nehmen.
Zum Beendigungstermin werden Ihnen die Arbeitspapiere sowie ein Zeugnis überreicht werden.
Wir weisen Sie darauf hin, dass Sie sich unverzüglich bei der für Sie zuständigen Agentur für Arbeit arbeitssuchend melden müssen, ansonsten eine Minderung des Arbeitslosengeldes eintreten kann. Des Weiteren müssen Sie eigene Aktivitäten bei der Suche nach einer anderen Beschäftigung entwickeln.
Mit freundlichen Grüßen
XYZ-GmbH
8. Besonderer KündigungsschutzNeben dem allgemeinen Kündigungsschutz nach dem Kündigungsschutzgesetz ist bei einer Reihe von Mitarbeitern auch ein besonderer Kündigungsschutz zu beachten. Einen besonderen Kündigungsschutz genießen beispielsweise:AbgeordneteAuszubildendeBetriebsratsmitgliederErsatzmitgliederImmissionsschutzbeauftragte/Besondere BetriebsbeauftragteMitarbeiter im MutterschutzMitarbeiter in ElternzeitMitglieder der Jugend- und AuszubildendenvertretungMitarbeiter der SchwerbehindertenvertretungSchwerbehinderte MenschenTariflich unkündbare ArbeitnehmerWahlbewerberMitglieder des WahlvorstandesWehrpflichtigeZivildienstleistendeMitarbeiter des Zivil- und Katastrophenschutzes
Im Folgenden soll kurz auf den besonderen Kündigungsschutz der vorgenannten Arbeitnehmergruppen eingegangen werden:
a. Abgeordnete
Arbeitnehmer, die gleichzeitig Abgeordnete im Bundestag, in einem Landtag oder teilweise auch lediglich in einem Gemeinderat sind, genießen auf Grund diverser Vorschriften einen besonderen Kündigungsschutz.
Die ordentliche Kündigung eines Arbeitnehmers aus Anlass von dessen Abgeordnetentätigkeit im Deutschen Bundestag bzw. wegen der Annahme eines derartigen Mandates ist gemäß Art. 48 Abs. 2 GG, § 2 Abs. 3 Satz 1 AbgG unwirksam. In diesen Fällen ist gemäß § 2 Abs. 3 Satz 2 AbgG nur eine außerordentliche Kündigung aus wichtigem Grund im Sinne von § 626 BGB möglich. Der Sonderkündigungsschutz der Abgeordneten beginnt mit der Aufstellung des Wahlbewerbers oder mit Einreichung des Wahlvorschlages durch das zuständige Parteiorgan und endet ein Jahr nach der Mandatsbeendigung, vgl. § 2 Abs. 2 Satz 3 und 4 AbgG.
Entsprechende Regelungen gibt es in den Landesverfassungen für die Abgeordneten der Landesparlamente sowie in einer Reihe von Bundesländern für Mitglieder von Gemeindeparlamenten. Einem Arbeitgeber kann nur empfohlen werden, sich vor Ausspruch einer Kündigung anhand der Gemeindeordnung und der Landesverfassung darüber zu informieren, wie weit der besondere Kündigungsschutz reicht.
Den umfassendsten Schutz beinhaltet die hessische Gemeindeordnung. Nach § 35a GO bzw. § 28a LKO darf ein Arbeitsverhältnis unabhängig von dem zu Grunde liegenden Kündigungsgrund nur aus wichtigem Grund gekündigt werden. Dies bedeutet, dass beispielsweise auch eine normale betriebsbedingte Kündigung eines Mitarbeiters, der nebenbei in einem Gemeinderat sitzt, selbst dann ausgeschlossen ist, wenn die Rationalisierung nichts mit der Gemeinderatstätigkeit des Arbeitnehmers zu tun hat. In diesem Fall ist nur noch eine außerordentliche Kündigung bei Vorliegen eines wichtigen Grundes im Sinne des § 626 BGB zulässig. Fehlt es an einem wichtigen Grund, so muss das Unternehmen zumindest eine außerordentliche Kündigung mit sozialer Auslauffrist aussprechen. Die Bezeichnung der Kündigung als außerordentliche ist zum einen im Hinblick auf die hessische Gemeindeordnung wichtig und zum anderen erforderlich, weil eine Umdeutung der ordentlichen Kündigung in eine außerordentliche Kündigung nach der Rechtsprechung des BAG nicht in Betracht kommt.
b. AuszubildendeAuszubildende besitzen ebenfalls einen besonderen Kündigungsschutz, wobei hier allerdings zu differenzieren ist. Während der Probezeit, die gemäß § 13 BBiG mindestens einen Monat betragen muss und höchstens drei Monate betragen darf, kann das Ausbildungsverhältnis jederzeit ohne Einhaltung einer Frist gemäß § 15 Abs. 1 und 3 BBiG schriftlich gekündigt werden. Nach Ablauf der Probezeit kann das Unternehmen das Ausbildungsverhältnis nur noch aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist beenden. Hier muss gemäß § 15 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 3 BBiG die Kündigung ebenfalls schriftlich ausgesprochen werden und es muss der Kündigungsgrund angegeben werden. Eine ordentliche Kündigung ist nach Ablauf der Probezeit nicht mehr möglich.
c. Betriebsratsmitglieder
Betriebsratsmitglieder verfügen gemäß § 15 KSchG ebenfalls über einen besonderen Kündigungsschutz. Nur bei Stilllegung des gesamten Betriebes oder bei Stilllegung einer Betriebsabteilung kann gegenüber einem Betriebsratsmitglied eine ordentliche Kündigung gemäß § 15 Abs. 4, 5 KSchG ausgesprochen werden. Unter einer Betriebsabteilung im Sinne von § 15 Abs. 5 KSchG wird ein organisatorisch abgegrenzter Teil eines Betriebes verstanden, der zum einen eine personelle Einheit erfordert und dem zum anderen eigene technische Betriebsmittel zur Verfügung stehen, mit denen er einen eigenen Betriebszweck verfolgt. Bei der Stilllegung lediglich einer Betriebsabteilung ist jedoch zu beachten, dass der Arbeitgeber alles unternehmen muss, um das Betriebsratsmitglied auf einem anderen Arbeitsplatz weiterzubeschäftigen. Hier ist gegebenenfalls im Betrieb ein Arbeitsplatz frei zu kündigen, den das Betriebsratsmitglied ausüben kann.
Abgesehen von der Betriebsstilllegung und der Betriebsteilstilllegung ist das ordentliche Kündigungsrecht ausgeschlossen. Selbst wenn ein Betriebsratsmitglied hohe krankheitsbedingte Fehlzeiten aufweist, kann ihm gegenüber keine krankheitsbedingte Kündigung ausgesprochen werden. Auch wenn das Betriebsratsmitglied abgemahnt worden ist, reicht dies auf Grund von § 15 KSchG nicht aus, um ihm gegenüber eine verhaltensbedingte Kündigung auszusprechen. Ebenfalls nicht ausreichend ist der normale Personalabbau, da auch eine betriebsbedingte Kündigung nicht gegenüber einem Betriebsratsmitglied ausgesprochen werden kann. Zulässig ist einzig und alleine eine außerordentliche Kündigung nach § 626 BGB. Der Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung gegenüber einem Betriebsratsmitglied setzt allerdings voraus, dass zunächst der Betriebsrat der außerordentlichen Kündigung ausdrücklich nach § 103 BetrVG zugestimmt hat.
Der Kündigungsschutz eines Betriebsratsmitgliedes beginnt mit der Bekanntgabe des Wahlergebnisses und endet mit der Beendigung der Amtszeit des Betriebsratsmitgliedes. Nach der Beendigung der Amtszeit genießt das Betriebsratsmitglied allerdings noch für ein weiteres Jahr einen so genannten nachwirkenden Kündigungsschutz. Sinn und Zweck des nachwirkenden Kündigungsschutzes ist es, eventuell aufgetretene Streitigkeiten zwischen Arbeitgeber und Betriebsratsmitglied nicht zum Grund für eine spätere Kündigung werden zu lassen. Nach Ablauf von einem Jahr sollten sich die Gemüter abgekühlt haben. Dennoch ist ein Unternehmen berechtigt, Gründe, die bereits während der Schutzphase aufgetreten sind, nach Ablauf des nachwirkenden Kündigungsschutzes für eine Kündigung heranzuziehen.
Verweigert der Betriebsrat nach § 103 BetrVG seine Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung eines Betriebsratsmitgliedes, so muss der Arbeitgeber die Zustimmung beim Arbeitsgericht im Rahmen eines Beschlussverfahrens ersetzen lassen. Hierbei ist zu beachten, dass das Beschlussverfahren erst dann eingeleitet werden darf, wenn der Betriebsrat die Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung verweigert hat. Während des Beschlussverfahrens nach § 103 BetrVG ist das zu kündigende Betriebsratsmitglied weiter zu beschäftigen; zumindest ist es weiter zu bezahlen, da vor Zustimmungsersetzung keine wirksame Kündigung ausgesprochen werden kann.
d. Ersatzmitglieder
Ersatzmitglieder des Betriebsrates besitzen nach Ablauf ihres Kündigungsschutzes als Wahlbewerber grundsätzlich keinen weiteren besonderen Kündigungsschutz mehr. Rückt ein Ersatzmitglied allerdings vertretungsweise für ein verhindertes Betriebsratsmitglied in den Betriebsrat nach - hier reicht auch die Teilnahme ein einer einzigen Sitzung aus -, so genießt es ab diesem Zeitpunkt den gleichen Schutz wie ein ordentliches Betriebsratsmitglied. Endet die Vertretung des ordentlichen Betriebsratsmitgliedes durch das Ersatzmitglied, so genießt das Ersatzmitglied nunmehr den nachwirkenden Kündigungsschutz nach § 15 Abs. 1 Satz 2 KSchG, der unabhängig von der Dauer der Vertretung jeweils ein Jahr beträgt.
e. Immissionsschutzbeauftragte/Störfallbeauftragte
Der Immissionsschutzbeauftragte genießt nach § 58 Abs. 2 Satz 1 BImSchG ebenfalls einen besonderen Kündigungsschutz. Ihm gegenüber ist nur eine Kündigung aus wichtigem Grund im Sinne des § 626 BGB möglich. Die ordentliche Kündigung ist während seiner Bestellung ausgeschlossen. Einen entsprechenden Schutz genießt darüber hinaus auch der Störfallbeauftragte im Sinne der § 58a ff. BImSchG sowie der Abfallbeauftragte. Für diese Mitarbeiter gilt der besondere Kündigungsschutz des § 58 Abs. 2 BImSchG gemäß § 58d BImSchG bzw. § 55 Abs. 3 KrWAbfG entsprechend. Darüber genießt nun auch der Gewässerschutzbeauftragte einen besonderen Kündigungsschutz nach § 12 f Wasserhaushaltsgesetz.
f. Mitglieder der Jugend- und AuszubildendenvertretungDie Mitglieder der Jugend- und Auszubildendenvertretung haben den gleichen Kündigungsschutz wie Betriebsratsmitglieder.
Darüber hinaus besitzen die Mitglieder der Jugend- und Auszubildendenvertretung nach § 78a BetrVG ein weiteres Privileg gegenüber normalen Auszubildenden. Will der Arbeitgeber einen Auszubildenden, der Mitglied der Jugend- und Auszubildendenvertretung oder des Betriebsrates ist, nicht nach Beendigung der Ausbildung in ein unbefristetes Arbeitsverhältnis übernehmen, so muss er dies gemäß § 78a Abs. 1 BetrVG dem Auszubildenden mindestens drei Monate vor der Beendigung des Berufsausbildungsverhältnisses schriftlich mitteilen. Versäumt das Unternehmen diese Frist oder ist es nicht bereit, den Auszubildenden in ein unbefristetes Arbeitsverhältnis zu übernehmen, so hat der Auszubildende das Recht, innerhalb der letzten drei Monate vor der Beendigung des Berufsausbildungsverhältnisses vom Arbeitgeber die schriftliche Weiterbeschäftigung zu verlangen. Wenn der Auszubildende dieses Verlangen form- und fristgerecht erklärt hat, so gilt nach § 78a BetrVG im Anschluss an das Berufsausbildungsverhältnis ein Arbeitsverhältnis als auf unbestimmte Dauer begründet. Es entsteht somit kraft Gesetz ein unbefristetes Vollzeitarbeitsverhältnis.
Ist das Unternehmen nicht in der Lage, den Auszubildenden zu beschäftigen, so muss es nun seinerseits ein Beschlussverfahren einleiten, in dem die Unzumutbarkeit festgestellt wird. Nach der Rechtsprechung des BAG ist die Weiterbeschäftigung eines Auszubildenden beispielsweise dann für einen Arbeitgeber unzumutbar, wenn zum Zeitpunkt der Beendigung des Ausbildungsverhältnisses auf Dauer keine freien Arbeitsplätze vorhanden sind. Nach einer alten Entscheidung des LAG Hamm aus dem Jahre 1978 ist ein Unternehmen allerdings verpflichtet, durch Entlassung eines anderen Arbeitnehmers einen entsprechenden Arbeitsplatz freizumachen. Diese Entscheidung des LAG Hamm dürfte aber in Anbetracht der Rechtsprechung des BAG heute nicht mehr einschlägig sein. Eine Unzumutbarkeit der Weiterbeschäftigung kann auch dann angenommen werden, wenn schwer wiegende persönliche Gründe dem entgegenstehen. Dies wurde von der Rechtsprechung beispielsweise dann angenommen, wenn der Auszubildende wiederholt die Abschlussprüfung nicht bestanden hat.
g. Vertrauenspersonen der Schwerbehindertenvertretung
Gemäß § 94 SGB IX ist in Betrieben und Dienststellen, in denen wenigstens fünf schwerbehinderte Menschen beschäftigt werden, eine Vertrauensperson und wenigstens ein stellvertretendes Mitglied zu wählen.
Nach § 96 Abs. 3 SGB IX besitzt die Vertrauensperson gegenüber dem Arbeitgeber die gleiche persönliche Rechtsstellung, insbesondere den gleichen Kündigungsschutz wie ein Mitglied des Betriebsrats, d.h. auch den besonderen Kündigungsschutz des § 15 KSchG. Die stellvertretenden Mitglieder werden wie Ersatzmitglieder des Betriebsrates behandelt.
h. Mitarbeiter im Mutterschutz/Elternzeit
Zum Schutz werdender Mütter hat der Gesetzgeber bestimmt, dass ein Arbeitsverhältnis während der Schwangerschaft und bis zum Ablauf von vier Monaten nach der Entbindung nicht gekündigt werden darf. Entscheidend ist insofern alleine der Zugang der Kündigung; das Beendigungsdatum spielt keine Rolle. Dieses in § 9 MuSchG festgelegte Kündigungsverbot gilt auch während der ersten sechs Monate eines Arbeitsverhältnisses. Es bezieht sich sowohl auf die ordentliche wie auch auf die außerordentliche Kündigung. Auch die Änderungskündigung wird vom Kündigungsverbot nach § 9 MuSchG umfasst.
Voraussetzung für den besonderen Kündigungsschutz ist, dass der Arbeitgeber im Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung Kenntnis von der Schwangerschaft hat. Fehlt es an dieser Kenntnis, so muss die Arbeitnehmerin den Arbeitgeber innerhalb von zwei Wochen nach Zugang der Kündigung ordnungsgemäß durch Vorlage eines Attestes über die Schwangerschaft informieren. Versäumt die schwangere Mitarbeiterin die Zwei-Wochenfrist unverschuldet, so bleibt der besondere Kündigungsschutz nach § 9 MuSchG dann erhalten, wenn sie die Mitteilung unverzüglich nach Kenntniserlangung von der Schwangerschaft nachholt. Die unverschuldete, verspätete Mitteilung muss allerdings den ausdrücklichen Hinweis enthalten, dass die Schwangerschaft bereits im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung bestanden hat.
In eng begründeten Ausnahmefällen kann von dem Kündigungsverbot abgewichen werden. Hierzu ist allerdings die Zustimmung der Arbeitsschutzbehörde notwendig. Hat diese zugestimmt, so muss der Arbeitgeber gemäß § 9 Abs. 3 Satz 2 MuSchG den von der Arbeitsschutzbehörde für zulässig erachteten Kündigungsgrund im Kündigungsschreiben angeben. Fehlt es an einer genauen Beschreibung des Kündigungsgrundes, ist die Kündigung trotz Zustimmung aus formellen Gründen unwirksam.
Beantragt der Mitarbeiter Elternzeit, so ist während der Elternzeit eine Kündigung gemäß § 18 BerzGG ebenfalls nur nach Zustimmung der zuständigen Arbeitsschutzbehörde möglich. Dies gilt im Übrigen auch dann, wenn der Mitarbeiter während der Elternzeit bei seinem Arbeitgeber Teilzeitarbeit im erlaubten Rahmen, d.h. bis zu 30 Stunden wöchentlich leistet.
i. Schwerbehinderte Mitarbeiter
Gemäß § 85 SGB IX bedarf die Kündigung eines schwer behinderten Mitarbeiters der vorherigen Zustimmung des Integrationsamtes. Entscheidend für den besonderen Kündigungsschutz ist alleine, dass zum einen das Arbeitsverhältnis mehr als sechs Monate bestanden hat und zum anderen der Mitarbeiter im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung über einen anerkannten Grad der Behinderung von wenigstens 50 verfügte oder im Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung bereits gleichgestellt i.S.v. § 2 SGB IX war. Hat der Arbeitnehmer rechtzeitig vor Ausspruch der Kündigung einen Antrag auf Anerkennung als Schwerbehinderter gestellt, so hängt die Wirksamkeit der ohne Zustimmung des Integrationsamtes ausgesprochenen Kündigung nunmehr davon ab, ob das Versorgungsamt dem Mitarbeiter die Schwerbehinderteneigenschaft in Höhe von mindestens 50 GdB zuerkennt.
Problematisch sind in der Praxis insbesondere die Fälle, in denen der Arbeitnehmer erst kurze Zeit vor Zugang der Kündigung einen Antrag auf Anerkennung als schwerbehinderter Mensch beim zuständigen Versorgungsamt gestellt hat. In der Vergangenheit haben oftmals Betriebsräte im Rahmen der einwöchigen Anhörungsfrist nach § 102 BetrVG dem von der Kündigung bedrohten Arbeitnehmer den wohlgemeinten Hinweis gegeben, einen Antrag beim zuständigen Versorgungsamt auf Anerkennung als schwerbehinderter Mensch zu stellen. Konsequenz hieraus war, dass zumindest eine gewisse Unsicherheit beim Arbeitgeber eintrat, die sich nicht selten in einer erhöhten Abfindung niederschlug. Zwar führt die Antragstellung beim Versorgungsamt nicht unmittelbar zum Sonderkündigungsschutz; jedoch erweist sich die Kündigung als nachträglich unwirksam, wenn dem Antrag auf Anerkennung als Schwerbehinderter tatsächlich durch das Versorgungsamt oder auch in einem späteren sozialgerichtlichen Verfahren stattgegeben wird.
Der Gesetzgeber hat das Sozialgesetzbuch IX am 23.04.2004 mit Wirkung ab 01.05.2004 überarbeitet. Im Rahmen dieser Neufassung des Sozialgesetzbuches IX wurde auch der Sonderkündigungsschutz für Mitarbeiter, die einen Antrag auf Anerkennung als Schwerbehinderter erst kurz vor Zugang der Kündigung gestellt haben, überarbeitet. Gemäß § 90 Abs. 2a SGB IX findet der Sonderkündigungsschutz keine Anwendung, wenn zum Zeitpunkt der Kündigung die Eigenschaft als schwerbehinderter Mensch nicht nachgewiesen ist oder das Versorgungsamt nach Ablauf der Frist des § 69 Abs. 1 Satz 2 SGB IX eine Feststellung wegen fehlender Mitwirkung nicht treffen konnte.
Konsequenz aus dieser sprachlich missglückten Formulierung des Gesetzgebers ist, dass ein schwerbehinderter Arbeitnehmer, der die Schwerbehinderteneigenschaft noch nicht durch einen Ausweis nachweisen konnte, nur dann die Möglichkeit hat, eine ihm gegenüber ausgesprochene Kündigung mit Hilfe des Sonderkündigungsschutzes nach § 85 SGB IX zu Fall zu bringen, wenn er den Antrag auf Anerkennung als schwerbehinderter Mensch beim Versorgungsamt mindestens drei Wochen vor Zugang der Kündigung gestellt hat. Dies gilt allerdings nur, wenn die Anerkennung als Schwerbehinderter ohne Sachverständigengutachten durch das Versorgungsamt erfolgen kann. Ist ein Sachverständigengutachten erforderlich, verlängert sich das Verwaltungsverfahren, da in diesem Fall das Versorgungsamt verpflichtet ist, unverzüglich gemäß § 14 Abs. 5 Satz 2 SGB IX einen Sachverständigen zu beauftragen. Der Sachverständige seinerseits hat zwei Wochen Zeit, das Gutachten zu erstellen. Das Versorgungsamt hat dann wiederum innerhalb von zwei Wochen zu entscheiden.
Die vorstehenden Fristen sind nunmehr für die Anerkennung des Sonderkündigungsschutzes von entscheidender Bedeutung. Wie oben bereits mitgeteilt, finden die Regelungen über den Sonderkündigungsschutz dann keine Anwendung, wenn das Versorgungsamt nach Ablauf der Fristen des § 69 Abs. 1 Satz 2 SGB IX eine Feststellung über die Schwerbehinderteneigenschaft wegen fehlender Mitwirkung des Arbeitnehmers nicht treffen konnte. Betrachtet man nun § 69 Abs. 1 Satz 2 SGB IX, so stellt man fest, dass dort keine Fristen geregelt sind, sondern auf die Regelung in § 14 Abs. 2 Satz 2 und 4 sowie Abs. 5 Satz 2 und 5 SGB IX verwiesen wird. § 14 Abs. 2 und 5 SGB IX regeln nun wiederum das Verfahren auf Anerkennung als Schwerbehinderter beim Versorgungsamt. Gemäß § 14 Abs. 2 Satz 2 SGB IX muss die Entscheidung des Versorgungsamtes binnen drei Wochen nach dem Eingang des Antrages getroffen werden, wenn kein Sachverständigengutachten eingeholt werden muss. Ist die Einholung eines Sachverständigengutachtens erforderlich, so muss das Versorgungsamt gemäß § 14 Abs. 5 Satz 2 SGB IX unverzüglich einen geeigneten Sachverständigen beauftragen. Die weiteren dann geltenden Fristen wurden oben bereits dargelegt.
Für den Sonderkündigungsschutz in den Fällen, in denen der Arbeitnehmer den Antrag vor Zugang der Kündigung gestellt hat, gilt nun also, dass hier zu überprüfen ist, ob der fehlende Bescheid des Versorgungsamtes im Zeitpunkt des Zuganges des Kündigungsschreibens darauf zurückzuführen ist, dass der Arbeitnehmer seinen Mitwirkungspflichten nicht nachgekommen ist oder auf eine verzögerte Bearbeitung des Versorgungsamtes unter Verstoß gegen die Fristenregelungen in § 14 SGB IX. Hat der Arbeitnehmer den Antrag mehr als drei Wochen vor Zugang der Kündigung gestellt, so kann er gemäß § 14 Abs. 2 Satz 2 SGB IX erwarten, dass über seinen Antrag bereits entschieden worden ist. Er hat also seiner Pflicht Genüge getan. Ist ein Sachverständigengutachten erforderlich, so laufen weitere Fristen, innerhalb derer jeweils eine bestimmte Handlung durch das Versorgungsamt bzw. den Sachverständigen vorzunehmen ist. Wird eine der Fristen überschritten, so entsteht – bei späterer Anerkennung als schwerbehinderter Mensch – mit Ablauf der jeweiligen Frist der Sonderkündigungsschutz nach § 85 SGB IX.
Konsequenz aus diesen Regelungen ist nun, dass ein Arbeitnehmer nicht mehr aufgrund eines im Anhörungsverfahren nach § 102 BetrVG durch den Betriebsrat gegebenen Hinweises wirksam einen Antrag auf Anerkennung als Schwerbehinderter zur Beseitigung der ihm nunmehr drohenden Kündigung stellen kann. Der Antrag beim Versorgungsamt muss mindestens drei Wochen vor Zugang der Kündigung gestellt worden sein, damit ein Nachweis der Schwerbehinderteneigenschaft im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung bei Einhaltung der Vorschriften durch das Versorgungsamt möglich gewesen wäre.
Es zeigt sich also, dass nach der missglückten Neuregelung des Sozialgesetzbuches IX eine Vielzahl von Fristen bei der Feststellung, ob Sonderkündigungsschutz besteht, zu beachten sind. Neben den diversen Fristen des § 14 SGB IX in den Fällen, in denen der Arbeitnehmer im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung noch nicht die Anerkennung als Schwerbehinderter in den Händen hält, ist des weiteren die von der Rechtsprechung entwickelte Monatsfrist zu berücksichtigen, innerhalb derer der Arbeitnehmer nach Zugang der Kündigung gegenüber dem Arbeitgeber seine Schwerbehinderteneigenschaft nachweisen muss.
Nach der Rechtsprechung des BAG kommt es nicht darauf an, ob der Arbeitgeber vor Ausspruch der Kündigung Kenntnis von der anerkannten Schwerbehinderung des zu kündigenden Mitarbeiters hat. Entscheidend ist für den besonderen Kündigungsschutz alleine, dass die Schwerbehinderteneigenschaft anerkannt oder zumindest rechtzeitig ein Antrag auf Feststellung der Schwerbehinderung bzw. Gleichstellung vor Zugang der Kündigung gestellt worden ist. Fehlt es an einem derartigen Antrag, so kann der Arbeitnehmer sich im Hinblick auf § 85 SGB IX auch dann nicht auf den besonderen Kündigungsschutz berufen, wenn das Versorgungsamt nachträglich die Schwerbehinderteneigenschaft rückwirkend auf einen Zeitpunkt vor Ausspruch der Kündigung anerkennt. Ein in Kenntnis der drohenden Kündigung erst wenige Tage vor dem Zugang der Kündigung beim Versorgungsamt gestellter Antrag auf Anerkennung der Schwerbehinderung stellt im Übrigen keinen Rechtsmissbrauch dar, wäre aber wohl auf Grund der vorgenannten Ausführungen zu § 90a SGB IX unbeachtlich.
Obwohl es nicht auf die Kenntnis des Arbeitgebers ankommt, muss der schwerbehinderte Mitarbeiter dennoch zeitnah nach Ausspruch der Kündigung dem Unternehmen die Schwerbehinderteneigenschaft mitteilen. Wird das Unternehmen nicht innerhalb einer angemessenen Frist auf die Schwerbehinderteneigenschaft und den hierdurch bestehenden Sonderkündigungsschutz hingewiesen, so kann der Sonderkündigungsschutz verwirkt sein. Ausreichend ist, wenn sich der Schwerbehinderte einem im Betrieb mit Fragen der Schwerbehinderten betrauten Arbeitnehmer offenbart. Als angemessen sieht das BAG eine Frist von einem Monat an.
Hat das Integrationsamt die Zustimmung zur ordentlichen Kündigung erteilt, so ist das Unternehmen verpflichtet, gemäß § 88 Abs. 3 SGB IX nunmehr innerhalb von einem Monat nach Zustellung des Bescheides - unabhängig von dessen Bestandskraft - die Kündigung auszusprechen. Die Frist beginnt mit der förmlichen Zustellung des Zustimmungsbescheides. Entscheidend ist, dass die Kündigung innerhalb von einem Monat dem Mitarbeiter auch zugeht. Der bloße Ausspruch innerhalb der Monatsfrist reicht somit nicht aus. Darlegungs- und beweispflichtig für den Zugang der Kündigung ist der Arbeitgeber. Versäumt das Unternehmen die einmonatige Frist, so ist ein erneutes Zustimmungsverfahren bei der Hauptfürsorgestelle notwendig.
Bei der außerordentlichen Kündigung besteht gemäß § 91 SGB IX insofern eine Besonderheit, als das Integrationsamt innerhalb von zwei Wochen seit Eingang des Antrages eine Entscheidung treffen muss. Wird innerhalb dieser Frist keine Entscheidung getroffen, so gilt die Zustimmung gemäß § 91 Abs. 3 SGB IX als erteilt. Für die Einhaltung der Vierzehn-Tages-Frist ist nach der Rechtsprechung ausreichend, wenn die Entscheidung der Hauptfürsorgestelle innerhalb der Vierzehn-Tage-Frist abgesandt worden ist. Da bei der außerordentlichen Kündigung auch die Zwei-Wochen-Frist des § 626 Abs. 2 BGB zu beachten ist, muss das Unternehmen nach Erteilung der Zustimmung oder nach Vorliegen der Zustimmungsfiktion nunmehr unverzüglich die Kündigung aussprechen. Daher darf auf Arbeitgeberseite nicht vergessen werden, den Betriebsrat rechtzeitig anzuhören.
j. Tariflich unkündbare ArbeitnehmerEine Reihe von Tarifverträgen sehen ab einem gewissen Alter und einer bestimmten Betriebszugehörigkeit vor, dass ein Arbeitnehmer ordentlich nicht mehr kündbar ist. In diesen Fällen bleibt dem Unternehmen nur der Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung, sofern ein wichtiger Grund im Sinne des § 626 BGB vorliegt. Eine Ausnahme von dem besonderen Kündigungsschutz wird häufig für Kündigungen im Rahmen einer Betriebsänderung gemacht, wenn der Mitarbeiter Anspruch auf eine Sozialplanabfindung hat.
k. Verfahren bei tariflich unkündbaren schwerbehinderten Mitarbeitern
Beabsichtigt ein Arbeitgeber den Ausspruch einer Kündigung gegenüber einem tariflich unkündbaren Mitarbeiter, so ist diese Kündigung entweder als außerordentliche Kündigung nach § 626 BGB im Fall des Vorliegens eines wichtigen Grundes oder ausnahmsweise als außerordentliche Kündigung mit sozialer Auslauffrist möglich. Letzteres wird immer dann erforderlich sein, wenn der Arbeitgeber krankheitsbedingt oder betriebsbedingt kündigen will. Hierbei handelt es sich um klassische ordentliche Kündigungsgründe. Eine entsprechende Kündigung ist ausnahmsweise auch dann gegenüber einem tariflich unkündbaren Mitarbeiter möglich, wenn eine weitere Zusammenarbeit wegen des Fehlens anderweitiger Beschäftigungsmöglichkeiten oder wegen erheblicher krankheitsbedingter Fehlzeiten dem Arbeitgeber nicht mehr zumutbar ist.
Im Hinblick auf den Sonderkündigungsschutz nach § 85 SGB IX stellt sich nun die Frage, ob sich das Verfahren beim Integrationsamt im Fall der außerordentlichen Kündigung mit sozialer Auslauffrist nach den Regelungen für die außerordentliche Kündigung oder nach den Regelungen für die ordentliche Kündigung richtet. Diese Frage ist insofern umstritten, als nach ständiger Rechtsprechung das Bundesarbeitsgericht bezüglich der Betriebsratsanhörung bzw. Personalratsanhörung davon ausgeht, dass bei der außerordentlichen Kündigung mit sozialer Auslauffrist nicht die Regelungen der außerordentlichen Kündigung, sondern die Regelungen der ordentlichen Kündigung zu beachten sind. Für den Betriebsrat bedeutet dies, dass er beispielsweise nach § 102 BetrVG eine Woche Zeit hat, zum Kündigungsbegehren Stellung zu nehmen und der Arbeitgeber somit nicht bereits nach Ablauf von drei Tagen, wie ansonsten bei einer außerordentlichen Kündigung, die Kündigung aussprechen darf.
Das Bundesarbeitsgericht hat in einer nicht näher begründeten Entscheidung vom 12.08.1999 (abgedruckt in NZA 1999, 1267) die Auffassung vertreten, dass auch bei der außerordentlichen Kündigung mit sozialer Auslauffrist bei ordentlich unkündbaren Arbeitnehmern die Fristen des § 91 Abs. 3 SGB III gelten. Das BAG wendet also im Hinblick auf den Sonderkündigungsschutz die für die außerordentliche Kündigung geltenden kurzen Fristen an, während es bei der Anhörung des Betriebsrates/Personalrates auf die längeren Fristen des Betriebsverfassungsgesetzes bzw. Bundes- oder Landespersonalvertretungsgesetzes ankommt. Die Rechtsprechung des BAG, die insofern im Widerspruch zur eigenen Rechtsprechung zur Betriebsratsanhörung in derartigen Fällen steht, wird beispielsweise vom LAG Düsseldorf in einem Urteil vom 29.01.2004 – 5 Sa 1588/03 – (abgedruckt in NZA-RR 2004, 406) bestätigt.
Für die Praxis folgt unseres Erachtens aus dieser Rechtsprechung, dass ein Arbeitgeber gut beraten ist, einerseits den Betriebsrat während des beim Integrationsamt laufenden Verfahrens bereits anzuhören, um so sicherzustellen, dass dem Betriebsrat die lange Anhörungsfrist des § 102 BetrVG (eine Woche) gewährt werden kann, und andererseits beachten muss, dass er rechtzeitig beim Integrationsamt erfragt, ob dort eine Entscheidung innerhalb der Zwei-Wochen-Frist des § 91 SGB IX erfolgt ist. Nach dem Urteil des LAG Düsseldorf vom 29.01.2004 reicht bereits die mündliche Erklärung des Integrationsamtes aus, dass die Zustimmung erteilt worden ist. Voraussetzung ist allerdings, dass vor der mündlichen Mitteilung durch das Integrationsamt bereits eine förmliche schriftliche Entscheidung durch das Integrationsamt getroffen worden war. Dies ist für den Arbeitgeber insofern von entscheidender Bedeutung, als er unverzüglich nach Bekanntgabe der Entscheidung – allerdings nur der formwirksamen Entscheidung – die Kündigung aussprechen muss.
Wartet er zu lange, scheitert die außerordentliche Kündigung mit sozialer Auslauffrist an der Zwei-Wochen-Frist des § 626 BGB. Insofern ist es sicherlich sinnvoll für einen Arbeitgeber, wenn er zunächst die Zwei-Wochen-Frist abwartet. Hat er keine Erklärung des Integrationsamtes bekommen, greift die Fiktion, wonach bei Verstreichen der Zwei-Wochen-Frist bei der außerordentlichen Kündigung die Zustimmung als erteilt gilt. Bleibt das BAG bei seiner Auffassung, dass auch bei der außerordentlichen Kündigung mit sozialer Auslauffrist die Regelungen des § 91 SGB IX Anwendung finden, kann er nunmehr trotz Sonderkündigungsschutz wirksam kündigen. Das Arbeitsgericht kann jetzt nur noch das Vorliegen eines Kündigungsgrundes und nicht mehr die Hürde des Sonderkündigungsschutzes überprüfen.
Trotz der bisherigen Urteile des BAG und des LAG Düsseldorf kann unseres Erachtens allerdings nicht ausgeschlossen werden, dass das Bundesarbeitsgericht oder ein Landesarbeitsgericht seine Rechtsauffassung zu dem bei der außerordentlichen Kündigung mit sozialer Auslauffrist zu beachtenden Verfahren ändert und den derzeit bestehenden Widerspruch dergestalt aufhebt, dass auch bei der außerordentlichen Kündigung mit sozialer Auslauffrist im Rahmen des Sonderkündigungsschutzes das Verfahren zu beachten ist, welches für die ordentliche Kündigung gilt. Dann greift nach zwei Wochen nicht die Zustimmungsfiktion des § 91 SGB IX. In diesem Fall wäre eine Kündigung, die im Vertrauen auf die Zustimmungsfiktion ausgesprochen wurde, unwirksam, da es an der erforderlichen Zustimmung fehlt.
In Anbetracht dieses Risikos empfehlen wir daher einem Arbeitgeber, dass dieser zunächst entsprechend dem oben beschriebenen Verfahren vorgeht und die Kündigung nach Ablauf der Zwei-Wochen-Frist des § 91 SGB IX ausspricht, wenn er keine gegenteilige Information durch das Integrationsamt erhalten hat. Dann sollte allerdings rein vorsorglich nochmals ein Antrag auf Zustimmung zu einer weiteren vorsorglichen Kündigung gestellt werden. Dies ist bei Dauertatbeständen trotz der Zwei-Wochen-Frist des § 626 Abs. 2 BGB ohne weiteres möglich. Im Rahmen dieser nunmehr zweiten, hilfsweisen Kündigung kann dann bis zu einer Entscheidung des Integrationsamtes mit dem Ausspruch der Kündigung gewartet werden. Diese Kündigung dient jetzt nur der Absicherung gegen eine Änderung der Rechtsprechung zum Verfahren bei Sonderkündigungsschutz von tariflich ordentlich unkündbaren Mitarbeitern.l. Wahlbewerber/Wahlvorstandsmitglieder
Mitglieder des Wahlvorstandes bei der Betriebsratswahl und Arbeitnehmer, die sich an der Betriebsratswahl als Wahlbewerber beteiligt haben, genießen während ihrer Amtszeit bzw. während der Dauer der Betriebsratswahl ebenfalls einen besonderen Kündigungsschutz, der demjenigen der Betriebsratsmitglieder entspricht. Gemäß § 15 KSchG haben auch diese Arbeitnehmer einen nachwirkenden Kündigungsschutz, der allerdings lediglich sechs Monate läuft. Der nachwirkende Kündigungsschutz beginnt mit der Bekanntgabe des Wahlergebnisses. Auch hier gilt, dass Vorfälle, die während der Schutzfrist eingetreten sind, vom Arbeitgeber nach Ablauf der Schutzfrist für eine Kündigung herangezogen werden können.
m. Zivildienstleistende/Wehrpflichtige
Das Arbeitsplatzschutzgesetz sorgt dafür, dass Wehrpflichtige, die zum Grundwehrdienst oder zu einer Wehrübung eingezogen worden sind, ihren Arbeitsplatz behalten. Vor der Zustellung des Einberufungsbescheides bis zur Beendigung des Grundwehrdienstes bzw. der Wehrübung darf ein Arbeitgeber gemäß § 2 Abs. 1 ArbPlSchG keine ordentliche Kündigung aussprechen. Zulässig ist lediglich eine Kündigung aus wichtigem Grund nach § 626 BGB. Darüber hinaus darf das Unternehmen auch außerhalb dieser Schutzfristen das Arbeitsverhältnis nicht wegen des Wehrdienstes kündigen. Behauptet ein Arbeitnehmer, dass seine Kündigung im Zusammenhang mit seinem Wehrdienst ausgesprochen worden ist, so trifft die Beweislast insofern den Arbeitgeber.
Für Zivildienstleistende gilt gemäß § 78 Abs. 1 Nr. 1 ZDG der besondere Kündigungsschutz nach dem Arbeitsplatzschutzgesetz entsprechend.
n. Zivil- und Katastrophenschutz
Arbeitnehmer, die neben ihrer eigentlichen beruflichen Tätigkeit auch im Zivil- und Katastrophenschutz tätig sind, dürfen deswegen gemäß § 9 Abs. 2 Satz 1 ZSchG bzw. § 9 Abs. 2 Satz 1 KatSG nicht benachteiligt werden. Ihnen darf insbesondere wegen ihrer Tätigkeit im Zivil- oder Katastrophenschutz nicht gekündigt werden.
9. Anhörung des Betriebsrates/Personalrates
Ist in dem Betrieb, in dem der zu kündigende Arbeitnehmer beschäftigt ist, ein Betriebsrat oder Personalrat gewählt, so muss der Arbeitgeber gemäß § 102 BetrVG bzw. der einschlägigen Vorschrift des jeweiligen Landespersonalvertretungsgesetzes die jeweilige Mitarbeitervertretung (im Folgenden wird nur der Begriff „Betriebsrat“ zur besseren Lesbarkeit verwendet; für die Anhörung von Personalrat und Betriebsrat gelten die gleichen Grundsätze) vor Ausspruch der Kündigung ordnungsgemäß anhören. Eine Kündigung - unabhängig davon, ob es sich um eine ordentliche Kündigung, eine außerordentliche Kündigung oder um eine Änderungskündigung handelt -, die ohne Anhörung des Betriebsrates ausgesprochen worden ist, ist gemäß § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG unwirksam. Nach der Rechtsprechung des BAG gilt diese Rechtsfolge nicht nur dann, wenn die Betriebsratsanhörung ganz unterblieben ist, sondern schon dann, wenn der Arbeitgeber seiner Unterrichtungspflicht nicht richtig, insbesondere nicht ausführlich genug nachgekommen ist.
Anhörung vor jeder Kündigung!
Die Anhörung des Betriebsrates muss unter Angabe der Kündigungsgründe auch bei Kündigungen in den ersten sechs Monaten eines Arbeitsverhältnisses bzw. in der Probezeit erfolgen.
Dies gilt im Übrigen auch in den ersten sechs Monaten eines Arbeitsverhältnisses. Zwar genießt ein Arbeitnehmer in den ersten sechs Monaten eines Arbeitsverhältnisses noch keinen Kündigungsschutz, doch ist dies für die Anhörungspflicht des Betriebsrates unerheblich, da gemäß § 102 BetrVG der Betriebsrat vor jeder Kündigung anzuhören ist. Auch bei einer Kündigung in den ersten sechs Monaten muss das Unternehmen dem Betriebsrat konkret darlegen, warum es sich von dem Arbeitnehmer trennen will. Die Angabe von Werturteilen reicht nur dann aus, wenn das Unternehmen seinen Kündigungsentschluss tatsächlich nicht mit konkreten Tatsachen belegen kann. Stellt sich nun in einem vom Mitarbeiter eingeleiteten Arbeitsgerichtsprozess heraus, dass es tatsächlich konkrete Gründe für die Kündigung gegeben hat, so scheitert in diesem Fall die Kündigung an der fehlerhaften Betriebsratsanhörung.
Die Betriebsratsanhörung, die stets schriftlich gemacht werden sollte, muss dem Betriebsratsvorsitzenden oder im Falle seiner Verhinderung seinem Stellvertreter ausgehändigt werden. Übergibt der Arbeitgeber das Anhörungsschreiben einem anderen Betriebsratsmitglied, so trägt der Arbeitgeber das Risiko, dass das Anhörungsschreiben nicht in den Betriebsrat gelangt. Hat der Betriebsrat einen speziellen Personalausschuss gewählt und ist dem Arbeitgeber bekannt, wer der Vorsitzende dieses Ausschusses ist, so muss das Anhörungsschreiben dem Vorsitzenden des Personalausschusses bzw. bei dessen Verhinderung dessen Stellvertreter übergeben werden.
Im Rahmen der Betriebsratsanhörung muss der Arbeitgeber dem Betriebsrat zunächst die Sozialdaten des Mitarbeiters (dazu gehören die Mitteilung des Namens der Arbeitnehmers, des Beschäftigungsortes, der Vergütungsgruppe, des Alters, der Betriebszugehörigkeit, des Familienstandes) mitteilen. Fehlen diese Angaben, so ist die Kündigung grundsätzlich schon aus diesem Grunde unzulässig. Lediglich dann, wenn der Arbeitgeber deutlich zum Ausdruck gebracht hat, dass es ihm nicht auf das Alter des Mitarbeiters für die Kündigung ankommt (das Alter dürfte beispielsweise bei der verhaltensbedingten Kündigung selten eine Rolle spielen) kann ausnahmsweise von einer ordnungsgemäßen Anhörung auch bei Fehlen dieser Angaben gesprochen werden.
Des Weiteren müssen dem Betriebsrat die Kündigungsart – d.h. ordentliche oder außerordentliche Kündigung - und die Kündigungsfrist mitgeteilt werden. Von der Information über die Kündigungsfrist kann ausnahmsweise dann abgesehen werden, wenn dem Betriebsrat die Umstände, die zur Berechnung der maßgeblichen Kündigungsfristen notwendig sind, ohnehin bekannt sind, d.h. Lebensalter des Mitarbeiters, Beschäftigungsdauer des Mitarbeiters sowie der Inhalt des Arbeitsvertrages, falls eine von den gesetzlichen Kündigungsfristen abweichende Regelung dort getroffen worden ist. Im Hinblick auf das Beendigungsdatum kann der Arbeitgeber den Betriebsrat nur darauf hinweisen, zu welchem Datum er eine Beendigung beabsichtigt. Ob das Arbeitsverhältnis tatsächlich zu diesem Zeitpunkt beendet werden kann, hängt davon ab, wann die Kündigung tatsächlich ausgesprochen werden kann.
Eine Betriebsratsanhörung kann beispielsweise wie folgt formuliert werden:
Musterformular bei ordentlicher Beendigungskündigung
An den Betriebsrat
Herrn Betriebsratsvorsitzenden Günther Gerecht
im Hause
Betr.: Anhörung zur Kündigung nach § 102 BetrVG
Sehr geehrte Damen und Herren,
wir beabsichtigen, dem/der Mitarbeiter/-in
Name: ...............................Vorname: ..................................................
geboren am: ............................, in: ......................................................
Familienstand: ........................, Zahl der Kinder laut Steuerkarte: ......
bei uns beschäftigt seit: ........................................................................
zuletzt tätig als: ....................................................................................
derzeitige Lohn-/Gehaltsgruppe: …………………………………….
Betrieb/Abteilung: ................................................................................
eine ordentliche fristgerechte Kündigung zum .............. auszusprechen.
Die Kündigung ist aus folgenden Gründen erforderlich:
...................................................................................................................
Die entsprechenden Dokumente sind als Anlagen beigefügt.
Der Unterzeichner steht Ihnen für Rückfragen gerne zur Verfügung.
Wir bitten um Empfangsbestätigung auf der beigefügten Kopie und um Zustimmung zur Kündigung innerhalb einer Woche.
Köln, den ......................
............................................
(XYZ GmbH)
Wir bestätigen den Empfang dieses Schreibens
Köln, den .........................
........................................................
(Betriebsratsvorsitzender)
Musterformular bei ordentlicher Änderungskündigung
An den Betriebsrat
z.Hd. Herrn Betriebsratsvorsitzenden Günther Gerecht
im Hause
Betr.: Anhörung zur Änderungskündigung nach § 102 BetrVG
Unterrichtung über Umgruppierung/Versetzung nach § 99 BetrVG
Sehr geehrte Damen und Herren,
wir beabsichtigen, dem/der Mitarbeiter/-in
Name: ...............................Vorname: ..................................................
geboren am: ............................, in: ......................................................
Familienstand: ........................, Zahl der Kinder laut Steuerkarte: ......
bei uns beschäftigt seit: ........................................................................
zuletzt tätig als: ....................................................................................
Betrieb/Abteilung: ................................................................................
eine ordentliche fristgerechte Kündigung zum .............. auszusprechen.
Die Kündigung ist aus folgenden Gründen erforderlich:
.............................................................................................................................
Gleichzeitig beabsichtigen wir, dem/der Mitarbeiter/-in die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter folgender Änderung des Arbeitsvertrages anzubieten:
derzeitiger Arbeitsbereich: ................................................
derzeitige Lohn-/Gehaltsgruppe: .......................................
neuer Arbeitsbereich: ........................................................
neue Lohn-/Gehaltsgruppe: ...............................................
sonstige Auswirkungen der Umgruppierung/Versetzung: .............................................
.........................................................................................................................................
Sollte der/die Mitarbeiterin das Änderungsangebot nicht annehmen, wird das Arbeitsverhältnis auf Grund der Kündigung beendet werden.
Die entsprechenden Dokumente sind als Anlagen beigefügt.
Der Unterzeichner steht Ihnen für Rückfragen gerne zur Verfügung.
Wir bitten um Empfangsbestätigung auf der beigefügten Kopie und um Zustimmung zur Kündigung innerhalb einer Woche.
Köln, den ......................
............................................
(XYZ GmbH)
Wir bestätigen den Empfang dieses Schreibens
Köln, den .........................
........................................................
(Betriebsratsvorsitzender)
Neben diesen eher formalen Aspekten muss der Arbeitgeber dem Betriebsrat nunmehr selbstverständlich mitteilen, warum er sich von dem Mitarbeiter trennen will. Die Kündigungsgründe müssen hier konkret genannt werden. Ausgehend von dem Grundsatz der „subjektiven Determination“ ist der Arbeitgeber zwar lediglich verpflichtet, dem Betriebsrat die aus seiner Sicht zur Kündigung führenden Umstände vollständig zu unterbreiten, jedoch muss dies so erfolgen, dass der Betriebsrat ohne zusätzliche eigene Nachforschungen die Stichhaltigkeit der Kündigungsgründe überprüfen und sich über seine Stellungnahme schlüssig werden kann. Der Arbeitgeber genügt daher der ihm obliegenden Mitteilungspflicht nicht, wenn er den Kündigungssachverhalt nur pauschal, schlagwort- oder stichwortartig umschreibt oder lediglich ein Werturteil abgibt, ohne die für seine Bewertung maßgeblichen Tatsachen mitzuteilen.
Im Rahmen der verhaltensbedingten Kündigung bedeutet dies beispielsweise, dass das Unternehmen dem Betriebsrat auch Tatsachen mitteilen muss, die den Arbeitnehmer entlasten könnten. Insofern soll es nach der neueren Rechtsprechung des BAG beispielsweise nicht erforderlich sein, dass dem Betriebsrat im Rahmen einer verhaltensbedingten Kündigung die vom Mitarbeiter bezüglich seiner Abmahnung gefertigte Gegendarstellung übergeben wird. Das BAG vertritt insofern die Auffassung, dass lediglich feststehende Tatsachen dem Betriebsrat mitzuteilen sind. Bei den Ausführungen im Rahmen einer Gegendarstellung handelt es sich jedoch nur um Behauptungen des Arbeitnehmers. Tatsache ist insofern alleine, dass der Arbeitnehmer entsprechende Einwände erhoben hat. Hierüber ist der Betriebsrat aber bereits dann ausreichend informiert, wenn ihm mitgeteilt worden ist, dass eine Gegendarstellung vorliegt. Der vorsichtige Arbeitgeber sollte dem Betriebsrat aber dennoch im Rahmen der Anhörung nach § 102 BetrVG jeweils Abschriften der Abmahnung und der Gegendarstellung überreichen. Dies ergibt sich z.B. auch aus einer Entscheidung des BAG vom 31.08.1989, in der judiziert wurde, dass zu einer ordnungsgemäßen Anhörung des Personalrats bei einer Kündigungsmaßnahme in der Regel nicht nur die Information über eine erteilte Abmahnung, sondern auch über eine bereits vorliegende Gegendarstellung des Arbeitnehmers gehört. Der Grundsatz der vertrauensvollen Zusammenarbeit kann es dann gebieten, dem Personalrat mit einer solchen Gegendarstellung auch Umstände mitzuteilen, die gegen den Ausspruch einer Kündigung sprechen.
Will das Unternehmen eine Änderungskündigung aussprechen, so müssen dem Betriebsrat neben den Kündigungsgründen auch die neuen Arbeitsbedingungen dargelegt werden.
Bei der betriebsbedingten Kündigung ist der Arbeitgeber verpflichtet, dem Betriebsrat ausdrücklich mitzuteilen, dass es im Unternehmen keine anderweitige Beschäftigungsmöglichkeit gibt. Will der Arbeitgeber keine Sozialauswahl durchführen, so muss dem Betriebsrat ausdrücklich mitgeteilt werden, dass es aus Sicht der Geschäftsleitung keine vergleichbaren Arbeitnehmer gibt und somit eine Sozialauswahl nicht durchzuführen ist.
Der Betriebsrat hat gemäß § 102 BetrVG bei der ordentlichen Kündigung eine Woche Zeit, sich zu der Kündigung zu äußern. Bei der außerordentlichen Kündigung gibt ihm das Gesetz gemäß § 102 Abs. 2 Satz 3 BetrVG lediglich drei Tage, um seine Bedenken mitzuteilen. Unabhängig davon, ob der Betriebsrat der Kündigung zustimmt, sich nicht äußert oder aber der Kündigung widerspricht, kann das Unternehmen die Kündigung aussprechen. Die fehlende Zustimmung des Betriebsrates stellt kein Hindernis für die Kündigung dar.
Spricht der Arbeitgeber vor Ablauf der Wochenfrist die Kündigung aus, so ist diese nur dann zulässig, wenn der Betriebsrat zuvor abschließend zu der Kündigungsabsicht des Unternehmens Stellung bezogen hat. Das Schweigen des Betriebsrates stellt grundsätzlich keine abschließende Stellungnahme dar. Im Hinblick auf die Wochenfrist ist zu beachten, dass diese erst dann zu laufen beginnt, wenn die Anhörung des Betriebsrates ordnungsgemäß eingeleitet worden ist. Hat der Betriebsrat noch konkrete Fragen zu der Kündigung, so sollte der Arbeitgeber die Wochenfrist erst ab vollständiger Beantwortung dieser Fragen berechnen.Die Anhörung des Betriebsrates ist, wie oben dargestellt, vor jeder Kündigung notwendig. Etwas anderes gilt lediglich dann, wenn der Arbeitgeber beabsichtigt, sich von einem leitenden Angestellten im Sinne des § 5 Abs. 3 BetrVG zu trennen. Hier ist nicht die Anhörung des Betriebsrates, sondern, sofern ein solcher gewählt ist, die Anhörung des Sprecherausschusses notwendig.
Tipp!
Da die Einordnung eines Mitarbeiters als leitender Angestellter im Sinne des § 5 Abs. 3 BetrVG jedoch überaus problematisch ist, kann jedem Arbeitgeber nur der gute Rat gegeben werden, in jedem Fall rein vorsorglich auch den Betriebsrat anzuhören.
Will sich das Unternehmen von einem Leitenden Angestellten im Sinne des § 5 Abs. 3 BetrVG trennen, so hat es zwingend vor Ausspruch der Kündigung gemäß § 31 Abs. 2 SprAuG einen bestehenden Sprecherausschuss anzuhören. Wird dies unterlassen, ist die Kündigung bereits aus diesem Grund rechtsunwirksam. Zu den Erfordernissen kann auf die Ausführungen zur Betriebsratsanhörung verwiesen werden.
10. Kündigungsschutzprozess
Ein Arbeitnehmer kann sich gegen die ihm gegenüber ausgesprochene Kündigung durch Erhebung einer so genannten „Kündigungsschutzklage“ erwehren.
Die Anwendung des Kündigungsschutzgesetzes setzt jedoch zunächst voraus, dass das Arbeitsverhältnis mindestens sechs Monate bestanden hat und in dem Betrieb eine bestimmte Anzahl von Arbeitnehmern beschäftigt wird. Auf Grund einer zum 01.01.2004 in Kraft getretenen gesetzgeberischen Änderung gibt es hier je nach Beginn des Arbeitsverhältnisses unterschiedliche Schwellenwerte. Bei der Feststellung der Zahl der beschäftigten Arbeitnehmer sind teilzeitbeschäftigte Arbeitnehmer dabei mit einer regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit von nicht mehr als 20 Stunden mit 0,5 und nicht mehr als 30 Stunden mit 0,75 zu berücksichtigen.
Für die bereits vor dem 01.01.2004 beschäftigten Arbeitnehmer bleibt es bei der alten Regelung, dass das Kündigungsschutzgesetz Anwendung findet, wenn in dem Betrieb mehr als fünf Arbeitnehmer, d.h. (unter Berücksichtigung von Teilzeitbeschäftigungen) mindestens 5,25 Arbeitnehmer tätig sind. Für Arbeitnehmer, deren Arbeitsverhältnis nach dem 31.12.2003 begonnen hat, ist dahingegen dieser Mindestbeschäftigungsgrad auf mehr als zehn Arbeitnehmer heraufgesetzt worden, sodass für ab 2004 begründete Arbeitsverhältnisse das Kündigungsschutzgesetz erst dann gilt, wenn rechnerisch mindestens 10,25 Arbeitnehmer beschäftigt werden.
Voraussetzungen des Kündigungsschutzgesetzes:Bestand des Arbeitsverhältnisses von mehr als 6 MonatenMehr als 10 bzw. 5 Beschäftigte im Betrieb
Besitz ein Arbeitnehmer Kündigungsschutz, so muss er innerhalb von drei Wochen seit Zugang der Kündigung Klage beim Arbeitsgericht erheben. Versäumt der Mitarbeiter die dreiwöchige Klagefrist, so gilt die Kündigung als sozial gerechtfertigt. Während bislang innerhalb dieser 3-Wochen-Frist nur die soziale Rechtfertigung der Kündigung gerügt werden musste, wohingegen außerhalb dieser Frist eine Kündigung noch mit Gründen außerhalb des Kündigungsschutzgesetzes, z.B. unterlassene Betriebsratsanhörung, angegriffen werden konnte, muss nunmehr eine Kündigungsschutzklage in jedem Fall innerhalb von 3 Wochen nach Kündigungszugang eingereicht werden, gleich aus welchem Grund die Unwirksamkeit der Kündigung behauptet wird. Hat den Arbeitnehmer an der Versäumung der Frist keine Schuld getroffen (weil er beispielsweise im Urlaub war), so muss er unverzüglich nach Behebung des Hindernisses Klage beim Arbeitsgericht einreichen und gleichzeitig Antrag auf nachträgliche Zulassung der Kündigungsschutzklage stellen. Wird der Antrag auf nachträgliche Zulassung nicht gleichzeitig gestellt, so ist die Möglichkeit einer nachträglichen Zulassung vertan. Von daher kann einem Arbeitnehmer in einem derartigen Fall nur dringend angeraten werden, sich unverzüglich an einen kompetenten Fachanwalt für Arbeitsrecht zu wenden, um hier gravierende Fehler zu vermeiden. In diesem Zusammenhang muss angemerkt werden, dass dem Rechtsanwalt durch den Arbeitnehmer unverzüglich mitgeteilt werden muss, wann die Kündigung zugegangen ist, damit dieser entsprechende Schritte unverzüglich einleiten kann.
Versäumt der Anwalt die Drei-Wochen-Frist zur Erhebung der Kündigungsschutzklage, so ist es streitig, ob dieses Anwaltsverschulden zum Nachteil des Arbeitnehmers gewertet werden kann. Hat der Mitarbeiter seinen Rechtsanwalt rechtzeitig mit der Erhebung einer Kündigungsschutzklage beauftragt und versäumt der Rechtsanwalt die Klagefrist, so soll nach Ansicht einiger Arbeitsgerichte dieses Versäumnis nicht dem Mitarbeiter zugerechnet werden. Die herrschende Meinung in Rechtsprechung und Schrifttum rechnet das Verschulden des Rechtsanwaltes hingegen dem Arbeitnehmer zu, sodass die Kündigung bei Versäumung der dreiwöchigen Klagefrist auf Grund der Fiktion des § 7 Kündigungsschutzgesetz als sozial gerechtfertigt gilt.
Will sich der Arbeitnehmer mit einer Kündigungsschutzklage aber nur dagegen wehren, dass der Arbeitgeber nicht die richtige Kündigungsfrist eingehalten hat, muss er die Drei-Wochen-Frist nicht beachten. Denn die falsche Berechnung der Kündigungsfrist macht eine Kündigung nicht insgesamt unwirksam, sondern betrifft lediglich den Zeitpunkt ihrer Wirksamkeit.
Die Beweislast für das Vorliegen von Kündigungsgründen sowie für das Nichtvorliegen von Entschuldigungsgründen trägt im Kündigungsschutzprozess, sofern das Kündigungsschutzgesetz Anwendung findet, der Arbeitgeber. Von daher reicht es aus, wenn der Arbeitnehmer in seiner Klageschrift darlegt, dass er seit mehr als sechs Monaten im Unternehmen beschäftigt ist und dass im Betrieb mehr als zehn Arbeitnehmer tätig sind. Im Übrigen kann er sich darauf zurückziehen, das Vorliegen von Kündigungsgründen und die ordnungsgemäße Anhörung des Betriebsrates mit Nichtwissen zu bestreiten. Im Hinblick auf die Betriebsratsanhörung ist allerdings zu berücksichtigen, dass hier ein Bestreiten mit Nichtwissen dann nicht mehr ausreicht, wenn der Arbeitgeber zur Anhörung des Betriebsrates vorträgt. Nunmehr muss der Arbeitnehmer wiederum darlegen, worin die fehlerhafte Anhörung des Betriebsrates zu sehen ist.
III. Betriebsbedingte Kündigung allgemein und bei Betriebsübergang
1. Voraussetzungen der betriebsbedingten Beendigungskündigung
Kennzeichnend für die betriebsbedingte Kündigung ist, dass der Arbeitgeber eine unternehmerische Entscheidung trifft, deren Umsetzung mindestens zum Wegfall eines Arbeitsplatzes führt. Dies kann allerdings nur dann zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit einem Mitarbeiter führen, wenn im Unternehmen keine anderweitige Weiterbeschäftigungsmöglichkeit - gegebenenfalls auch nach einer zumutbaren Umschulung - besteht. Da die betriebsbedingte Kündigung unabhängig von der Person des zu entlassenden Mitarbeiters ist, verlangt der Gesetzgeber des Weiteren, dass der Arbeitgeber vor Ausspruch der Kündigung prüft, welchen Mitarbeiter die Kündigung des Arbeitsverhältnisses am wenigsten belastet.
a. Wegfall eines Arbeitsplatzes
Voraussetzung einer betriebsbedingten Kündigung ist zunächst, dass im Betrieb ein Arbeitsplatz ersatzlos entfallen ist. Die Ursache für den Wegfall des Arbeitsplatzes kann auf außerbetrieblichen oder innerbetrieblichen Umständen beruhen.
aa) Außerbetriebliche Gründe
Zu den außerbetrieblichen Gründen, die zum Wegfall eines Arbeitsplatzes führen können, zählen die Verteuerung der Energiekosten, die Verteuerung der Rohstoffkosten, der Wegfall von Krediten, Auftragsrückgänge, Veränderung des Käuferverhaltens, Veränderung der Marktstrukturen, etc.. Beruft sich ein Arbeitgeber zur Rechtfertigung einer betriebsbedingten Kündigung alleine auf außerbetriebliche Ursachen für den Wegfall des Arbeitsplatzes, so muss er im Kündigungsschutzprozess darlegen und beweisen, wie sich die außerbetrieblichen Ursachen - beispielsweise der Auftragsrückgang - auf die Beschäftigungsmöglichkeiten des gekündigten Arbeitnehmers im Betrieb ausgewirkt haben. Ausreichend ist insofern, dass der Arbeitgeber darlegt, dass durch die außerbetrieblichen Ursachen ein Überhang an Arbeitskräften in einem bestimmten Bereich entstanden ist und somit das Bedürfnis für die Beschäftigung eines oder mehrerer Arbeitnehmer entfallen ist.
Die Praxis zeigt, dass es für die meisten Arbeitgeber nahezu unmöglich ist, darzulegen, wie sich die zur Rechtfertigung der Kündigung herangezogenen außerbetrieblichen Umstände auf den Arbeitsplatz des konkret entlassenden Mitarbeiters ausgewirkt haben. Die außerbetrieblichen Umstände müssen unmittelbar zum Wegfall eines bestimmten Arbeitsplatzes führen. Kann der unmittelbare Zusammenhang zwischen den außerbetrieblichen Ursachen und der Kündigung eines bestimmten Mitarbeiters nicht dargelegt werden, so scheitert die betriebsbedingte Kündigung. Von daher kann aus anwaltlicher Sicht einer Arbeitgeber nur dringend davon abgeraten werden, sich im Kündigungsschutzprozess alleine auf außerbetriebliche Ursachen zur Begründung der betriebsbedingten Kündigung zu berufen.
bb) Innerbetriebliche UrsachenIn der Praxis wird die betriebsbedingte Kündigung in der Regel mit innerbetrieblichen Ursachen gerechtfertigt. Unter innerbetrieblichen Ursachen wird hier eine bestimmte unternehmerische Entscheidung verstanden, die zum Wegfall von Arbeitsplätzen führt. Wie oben angesprochen, setzt selbstverständlich auch eine Kündigung, die auf außerbetrieblichen Umständen beruht, eine Entscheidung des Arbeitgebers bezüglich des Wegfalls eines bestimmten Arbeitsplatzes voraus, da ein Auftragsrückgang etc. niemals für sich genommen zum Wegfall eines Arbeitsplatzes führen kann. Der Unterschied bei der Begründung der Kündigung mit außerbetrieblichen oder mit innerbetrieblichen Umständen liegt darin, dass bei der Begründung der Kündigung mit außerbetrieblichen Ursachen die Entscheidung alleine darin liegt, auf die außerbetrieblichen Umstände mit der Kündigung eines Mitarbeiters - und der dadurch hervorgerufenen Kostenersparnis - zu reagieren. Wird die Kündigung hingegen mit innerbetrieblichen Umständen begründet, so muss das Unternehmen ein Konzept vorlegen, wonach die neue Betriebsstruktur weniger Arbeitsplätze hat, als die alte. Motivation für die Neustrukturierung des Betriebes sind in der Regel außerbetriebliche Umstände.
Zu den innerbetrieblichen Gründen, die eine betriebsbedingte Kündigung sozial rechtfertigen können, zählen neben reinen Rationalisierungsmaßnahmen, wie etwa der Anschaffung neuer Maschinen oder der Stilllegung einzelner Betriebsabteilungen auch die Einführung neuer Arbeits- oder Fertigungsmethoden. Des Weiteren wird zu den innerbetrieblichen Ursachen die Entscheidung der Geschäftsleitung gezählt, Aufgaben, die bisher von bestimmten Arbeitnehmern durchgeführt wurden, künftig auf die Ebene der Geschäftsführung zu verlagern. Auch die Entscheidung, mit wie vielen Mitarbeitern das Unternehmen eine bestimmte Aufgabe erledigen will, wird vom BAG nunmehr in das freie Ermessen des Arbeitgebers gestellt. Wörtlich heißt es in einer Entscheidung aus dem Jahre 1997:
„Dabei kann die Unternehmerentscheidung auch darin liegen, künftig auf Dauer mit weniger Personal zu arbeiten (...). Soweit dadurch eine Leistungsverdichtung eintritt, wird sie als Konzept gewollt und dadurch notwendig werdende Änderungen sind in Kauf genommen; der rationelle Einsatz des Personals ist Sache der Unternehmerentscheidung.“
Seine vorerwähnte Rechtsprechung hat das BAG im Jahre 1999 in drei Entscheidungen bestätigt. Der Zweite Senat betonte allerdings, dass die „Unternehmerentscheidung“ hinsichtlich ihrer Dauer und ihrer organisatorischen Durchführbarkeit detailliert darzulegen ist, um dem Gericht die Möglichkeit zu eröffnen, zu überprüfen, ob ggfs. eine offensichtlich unsachliche, unvernünftige oder willkürliche Entscheidung vorliegt. Die Anforderungen an die diesbezügliche Darlegungslast des Arbeitgebers sind umso höher, „je näher die Organisationsentscheidung an den Kündigungsentschluss rückt“. Wird die Kündigung also alleine damit begründet, dass ein Arbeitsplatz in einer bestimmten Abteilung abgebaut werden sollte, so sind Kündigungsentschluss und Organisationsentscheidung deckungsgleich. In diesem Fall muss das Unternehmen dem Gericht durch detaillierten Tatsachenvortrag verdeutlichen, dass beispielsweise die vorhandene Arbeitsmenge durch eine Neuverteilung der Aufgaben oder durch eine Reduzierung der Arbeitsmenge nunmehr von den verbleibenden Mitarbeitern bewältigt werden kann.
Wird die Kündigung mit der Stilllegung einer Abteilung bzw. sogar der Stilllegung des gesamten Betriebes begründet, so hängen die Anforderungen an die Wirksamkeit der Kündigung davon ab, ob der Arbeitgeber mit der Stilllegung bis zum Ablauf der Kündigungsfrist wartet oder Stilllegung und Kündigungsausspruch zusammenfallen. In der Praxis wird in derartigen Fällen mit der Stilllegung in der Regel bis zum Auslaufen der Kündigungsfristen gewartet. Voraussetzung ist insofern dann allerdings, dass die Stilllegung im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung endgültig beschlossen war. Wird noch über einen eventuellen Verkauf des Betriebes verhandelt, so fehlt es an einem dringenden Erfordernis zum Ausspruch einer betriebsbedingten Kündigung. Die Darlegungs- und Beweislast für die fehlende endgültige Stilllegungsabsicht trägt der Mitarbeiter. Nicht erforderlich ist in diesem Zusammenhang allerdings, dass ein formell gültiger Beschluss des für die Auflösung der Gesellschaft zuständigen Organs vorliegt.
Zu den innerbetrieblichen Ursachen wird des Weiteren die Fremdvergabe von bisher intern gelösten Aufgaben an Drittfirmen gezählt. Hier ist allerdings stets zu prüfen, ob es sich im Einzelfall nicht gegebenenfalls um einen Betriebsübergang nach § 613a BGB handelt. Liegt ein derartiger Betriebsübergang vor, so scheitert eine betriebsbedingte Kündigung an § 613a Abs. 4 BGB. Die Arbeitsverhältnisse gehen in diesem Fall auf den Erwerber über. Etwas anderes gilt allerdings dann, wenn zwar ein Betriebsübergang vorliegt, jedoch auch gleichzeitig eine Restrukturierung dieser Abteilung oder des gesamten Betriebes erfolgt. Die Beendigungs- oder Änderungskündigung kann in diesem Fall sowohl vom alten als auch vom neuen Arbeitgeber ausgesprochen werden.
Auch die Entscheidung, ob eine bestimmte Aufgabe durch eigene Arbeitnehmer oder durch freie Mitarbeiter ausgeführt werden soll, zählt zu den nur eingeschränkt nachprüfbaren innerbetrieblichen Organisationsentscheidungen. Beabsichtigt das Unternehmen beispielsweise, den Vertrieb nicht mehr mit eigenen Außendienstmitarbeitern, sondern künftig nur noch durch freie Handelsvertreter durchführen zu lassen, so ist diese freie Unternehmerentscheidung von den Arbeitsgerichten hinzunehmen. Wird das neue Unternehmenskonzept vom Unternehmen auch tatsächlich umgesetzt, d.h. es handelt sich bei den Handelsvertretern tatsächlich um echte Handelsvertreter und nicht um Scheinselbstständige, so ist die Kündigung der bisherigen Arbeitnehmer in diesem Bereich aus betriebsbedingten Gründen sozial gerechtfertigt.
Will der Arbeitgeber die Aufgabe zwar nicht mit eigenen Mitarbeitern ausführen, jedoch auf der anderen Seite auch nicht das Direktionsrecht aus der Hand geben und stellt daher Leiharbeitnehmer ein, so liegt hier keine eine betriebsbedingte Kündigung rechtfertigende Organisationsentscheidung vor. Das BAG führt zu Recht aus, dass in letzterem Fall keine Arbeitsplätze im Unternehmen entfallen, da nach wie vor Stellen existieren, auf denen der Arbeitgeber kraft seines Direktionsrechtes Weisungen erteilen kann. Gibt es aber auch nach der Unternehmerentscheidung noch Arbeitsplätze für weisungsabhängige Mitarbeiter im Unternehmen, so ist kein Raum für eine betriebsbedingte Kündigung.
Eine andere Bewertung folgt in diesem Fall auch nicht aus der möglichen Absicht des Unternehmens, die Lohnkosten zu senken. Eine solche Entscheidung rechtfertigt keine Beendigungskündigung, da es nicht um den Bestand des Arbeitsverhältnisses, sondern allenfalls um eine Veränderung der Arbeitsbedingungen geht. Eine solche Veränderung kann jedoch, falls eine einvernehmliche Änderung fehlschlägt - nur im Wege der Änderungskündigung herbeigeführt werden.
Abschließend kann somit zu den innerbetrieblichen Umständen, die eine betriebsbedingte Kündigung rechtfertigen können, festgehalten werden, dass die Anforderungen der Rechtsprechung an die Darlegungslast des Arbeitgebers hier nicht allzu hoch sind. Es reicht aus, wenn das Unternehmen ein nachvollziehbares und in sich schlüssiges Konzept konkret und substantiiert vorlegt, welches zum Wegfall von mindestens einem Arbeitsplatz führt. Ob dieses Konzept sinnvoll ist, ist von den Arbeitsgerichten nicht zu überprüfen. Wie oben dargestellt, darf ein Arbeitsgericht lediglich untersuchen, ob die Entscheidung des Unternehmens willkürlich ist.
cc) Dringendes Erfordernis
Nach dem Wortlaut des Gesetzes reicht nicht jeder betriebliche Grund für den Ausspruch einer betriebsbedingten Kündigung aus. Notwendig ist vielmehr, dass es sich um "dringende betriebliche Erfordernisse" handelt. Dringende betriebliche Erfordernisse liegen nach der Rechtsprechung des BAG dann vor, wenn es dem Arbeitgeber nicht möglich ist, die betriebliche Lage durch andere Maßnahmen auf technischem, organisatorischem oder wirtschaftlichem Gebiet als durch die Kündigung zu bewältigen.
Eine Kündigung ist allerdings nicht erst dann sozial gerechtfertigt, wenn ohne sie der Betrieb geschlossen werden müsste. Es reicht vielmehr aus, dass bei verständiger betriebswirtschaftlicher Betrachtung unter Beachtung der Organisationsentscheidung des Arbeitgebers im Betrieb für die Tätigkeit des Arbeitnehmers kein Bedürfnis mehr besteht und auch eine Umsetzung auf einen anderen Arbeitsplatz nicht in Betracht kommt. Hieraus folgt nach Auffassung der Literatur, dass beispielsweise der Abbau von Überstunden grundsätzlich vorrangig ist. Solange im Betrieb Überstunden in erheblichem Maße geleistet werden, ist daher eine betriebsbedingte Kündigung in diesem Bereich ausgeschlossen. Ebenfalls nicht notwendig ist eine betriebsbedingte Kündigung, wenn in dem Betrieb, in dem einem Arbeitnehmer gekündigt werden soll, Leiharbeitnehmer mit vergleichbaren Aufgaben beschäftigt werden.
Begründet ein Unternehmen eine Kündigung alleine mit dem in der Vergangenheit eingetretenen Auftragsrückgang, so ist durch das Arbeitsgericht zu prüfen, ob dieser Auftragsrückgang lediglich von vorübergehender Natur ist und von daher durch Einführung von Kurzarbeit auf diese Ursache reagiert werden kann. Dem BAG lag am 26.06.1997 insofern ein Fall vor, in dem ein Unternehmen zwar Kurzarbeit angeordnet, gleichzeitig jedoch auch eine betriebsbedingte Kündigung wegen Auftragsmangel ausgesprochen hatte. Der Zweite Senat des BAG führt in dieser Entscheidung aus, dass aus der Gewährung von Kurzarbeitergeld nicht ohne weiteres der Schluss gezogen werden könnte, dass in jedem Fall auch aus arbeitsrechtlicher Sicht nur ein vorübergehender Arbeitsmangel vorliegt, der eine betriebsbedingte Kündigung ausschließt. Die Gewährung von Kurzarbeitergeld ist in arbeitsrechtlicher Hinsicht lediglich ein Indiz für einen nur vorübergehenden Mangel. Der Arbeitgeber, dem nach § 1 Abs. 2 Satz 4 KSchG die Darlegungs- und Beweislast dafür obliegt, dass die Kündigung aus betrieblichen Erfordernissen gerechtfertigt ist, kann dieses Indiz im Prozess entkräften. Dies kann beispielsweise dadurch erfolgen, dass zwar Grundlage der Einführung von Kurzarbeit eine betriebswirtschaftliche Prognose ist, dass vorübergehend ein Arbeitsmangel besteht, jedoch diese Prognose stets im Hinblick auf die Gesamtheit des betroffenen Betriebes bzw. der Gesamtheit der betroffenen Belegschaft erfolgt. Durch die Einführung der Kurzarbeit ist demnach nicht ausgeschlossen, dass durch zusätzliche Umstände in einzelnen Bereichen für bestimmte Arbeitnehmer eine Beschäftigungsmöglichkeit entfällt.
dd) Darlegungslast / WillkürNach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichtes darf ein Arbeitsgericht eine betriebsbedingte Kündigung daraufhin überprüfen, ob diese gegebenenfalls willkürlich ist. Bisher konnte ein Arbeitnehmer jedoch mit diesem Argument in der Rechtsprechung kaum durchdringen, da grundsätzlich von einer freien unternehmerischen Entscheidung auszugehen ist. Bemerkenswert ist insofern eine Entscheidung des LAG Düsseldorf vom 11.10.2001 – 13 (14) Sa 997/01 -, in der tatsächlich einmal ein Arbeitsgericht eine unternehmerische Entscheidung als willkürlich angesehen hat. Das Landesarbeitsgericht hat in dieser Entscheidung besonders zu der Frage der Darlegungslast des Arbeitgebers im Zusammenhang mit den „dringenden betrieblichen Gründen“ Stellung genommen und dargelegt, dass dann, wenn der Arbeitgeber seiner diesbezüglichen Darlegungslast nicht nachkommt, von einer willkürlichen Maßnahme auszugehen sei. In den Entscheidungsgründen heißt es zur Darlegungslast bezüglich der unternehmerischen Entscheidung des Arbeitgebers wörtlich wie folgt:„Die Beklagte trägt aber zum unternehmerischen Konzept lediglich vor, dass auf Grund einer negativen wirtschaftlichen Entwicklung und fehlgeschlagener Ertragserwartungen eine Rationalisierungsmaßnahme erfolgt sei, die zum Wegfall des Arbeitsplatzes der Klägerin geführt habe. Der Beklagten war nicht zu vermitteln, dass ihre Darlegungen angesichts der substantiiert bestreitenden Einlassungen der Klägerin nicht ausreichen, die vom Gericht vorzunehmende Überprüfung durchzuführen, dass sich die behaupteten Umstände unmittelbar oder mittelbar auf die Beschäftigungsmöglichkeit der Klägerin auswirken und dass die behaupteten Maßnahmen nach unternehmerischer Entscheidung dringend erforderlich sind und auch nicht als unsachlich, unvernünftig oder willkürlich angesehen werden können.
Entgegen der Annahme der Beklagten versteht es sich nicht von selbst, dass die Fremdvergabe und zentrale Durchführung der Öffentlichkeitsarbeit kostengünstiger ist als die Aufrechterhaltung der Vollzeitbeschäftigung der Klägerin. Die Klägerin hat den Ausführungen der Beklagten mit Nachdruck widersprochen, da sie auch in der Vergangenheit schon für die Schweizer Gesellschaft tätig gewesen sei ... .
Die Beklagte beharrte auf ihrer Auffassung, es bedürfe keiner Erläuterung, dass die Gesamtvergabe an eine PR-Agentur für sämtliche europaweiten Aktivitäten der Beklagten und ihrer Konzernschwestergesellschaften bei weitem kostengünstiger sei, wobei es angesichts der getroffenen unternehmerischen Entscheidung letztlich auf diese Frage gar nicht ankomme. Dem kann nicht zugestimmt werden. Wenn eine Kostenersparnis, wie von der Klägerin behauptet, gar nicht eintritt, ist zumindest ein dringendes betriebliches Erfordernis für den Wegfall des Arbeitsplatzes der Klägerin nicht anzuerkennen. Wenn die Beklagte konkret auf die Weiterbeschäftigungsmöglichkeit der Klägerin bezogene betriebswirtschaftliche Überlegungen nicht angestellt hat, so kann die unternehmerische Entscheidung auch nicht als aus unternehmerischer Sicht sachlich und vernünftig und frei von Willkür angesehen werden. Die Beklagte beschränkt sich in der Tat auf eine schlagwortartige Umschreibung ihrer Entscheidung und Zielsetzung, die nicht hingenommen werden kann, weil sie nicht die Überprüfung ermöglicht, ob die Beklagte überhaupt eine gezielte und betriebswirtschaftlich fundierte Prognose hinsichtlich des künftigen Personalbedarfs getroffen hat.Soweit ersichtlich hatte damit das LAG Düsseldorf erstmals dargelegt, wann von einer willkürlichen Kündigung auszugehen ist. U.E. ist die Entscheidung des LAG Düsseldorf jedoch nicht haltbar. Es muss einem Arbeitgeber möglich sein, Outsourcing-Entscheidungen auch ohne vorherige betriebswirtschaftliche Analyse zu fällen. Selbst dann, wenn die Kosten nicht niedriger sind, muss eine solche Entscheidung von den Arbeitsgerichten akzeptiert werden, da ansonsten das Arbeitsgericht in die unternehmerische Leitung eingreift. Soll ernsthaft das Arbeitsgericht entscheiden, welche Produktionsschritte intern und welche extern durchgeführt werden?Mittlerweile hat aber auch das Bundesarbeitsgericht zu diesem Komplex eine beachtenswerte Entscheidung erlassen. Der Sachverhalt ergibt sich bereits aus dem Leitsatz des Urteils: Die Entscheidung des Unternehmers, einen Betriebsteil durch eine noch zu gründende, finanziell, wirtschaftlich und organisatorisch in sein Unternehmen voll eingegliederte Organgesellschaft mit von dieser neu einzustellenden Arbeitnehmern weiter betreiben zu lassen, stellt kein dringendes betriebliches Erfordernis im Sinne von § 1 Abs. 2 KSchG dar, den in diesem Betriebsteil bisher beschäftigten Arbeitnehmern zu kündigen.
Aus der Begründung des BAG, die die erfolgte Kündigung für unwirksam erachtete:
II. Dem folgt der Senat im Ergebnis und in Teilen der Begründung.
1. Die Kündigung der Beklagten ist sozialwidrig und damit rechtsunwirksam, § 1 Abs. 1, 2 KSchG. Die Entscheidung des Unternehmers, einen Betriebsteil durch eine noch zu gründende, finanziell, wirtschaftlich und organisatorisch in sein Unternehmen voll eingegliederte Organgesellschaft (§ 2 Abs. 2 Nr. 2 UStG) weiter betreiben zu lassen, stellt kein dringendes betriebliches Erfordernis iSv. § 1 Abs. 2 KSchG dar, den in diesem Betriebsteil beschäftigten Arbeitnehmern zu kündigen, um ihn mit neu eingestellten Arbeitnehmern weiter betreiben zu lassen.a) Gemäß § 1 Abs. 2 KSchG ist eine Kündigung u.a. dann sozial gerechtfertigt, wenn sie durch dringende betriebliche Erfordernisse bedingt ist, die der Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers in diesem Betrieb entgegenstehen. Betriebliche Erfordernisse für eine Kündigung können sich aus innerbetrieblichen Umständen (Unternehmerentscheidungen bzw. Rationalisierungsmaßnahmen, Umstellung oder Einschränkung der Produktion) oder durch außerbetriebliche Gründe (z.B. Auftragsmangel oder Umsatzrückgang) ergeben. Die betrieblichen Erfordernisse müssen "dringend" sein und eine Kündigung im Interesse des Betriebes notwendig machen. Diese Voraussetzung ist erfüllt, wenn es dem Arbeitgeber nicht möglich ist, der betrieblichen Lage durch andere Maßnahmen auf technischem, organisatorischem oder wirtschaftlichem Gebiet als durch eine Kündigung zu entsprechen. Die Kündigung muss wegen der betrieblichen Lage unvermeidbar sein (s. etwa BAG 17. Juni 1999 - 2 AZR 141/99 - BAGE 92, 71; - 2 AZR 522/98 - BAGE 92, 61 und - 2 AZR 456/98 - BAGE 92, 79).b) Entschließt sich der Arbeitgeber im Unternehmensbereich zu einer organisatorischen Maßnahme, bei deren innerbetrieblicher Umsetzung das Bedürfnis für die Weiterbeschäftigung eines oder mehrerer Arbeitnehmer entfällt, so ist die Notwendigkeit und Zweckmäßigkeit dieser Unternehmerentscheidung von den Arbeitsgerichten inhaltlich nicht zu überprüfen. Es ist nicht Sache der Arbeitsgerichte, dem Arbeitgeber eine "bessere" oder "richtigere" Unternehmenspolitik vorzuschreiben und damit in die Kostenkalkulation des Arbeitgebers einzugreifen. Die Gestaltung eines Betriebes, die Frage, ob und in welcher Weise sich jemand wirtschaftlich betätigen will, ist Bestandteil der grundrechtlich geschützten unternehmerischen Freiheit, wie sie sich aus Art. 2 Abs. 1, Art. 12 und Art. 14 GG ableiten lässt (BAG 17. Juni 1999 - 2 AZR 522/98 - aaO mwN; Rost JbArbR Bd. 39 S 83, 86). Zu der verfassungsrechtlich garantierten unternehmerischen Freiheit gehört grundsätzlich auch das Recht des Unternehmers, sein Unternehmen aufzugeben, selbst darüber zu entscheiden, welche Größenordnung es haben soll und festzulegen, ob bestimmte Arbeiten weiter im eigenen Betrieb ausgeführt oder an Subunternehmer vergeben werden sollen (BAG 5. Februar 1998 - 2 AZR 227/97 - BAGE 88, 10; 12. November 1998 - 2 AZR 91/98 - BAGE 90, 182; 17. Juni 1999 - 2 AZR 522/98 - BAGE 92, 61).c) Die unternehmerische Freiheit gilt jedoch nicht schrankenlos. Die Berufsfreiheit des Art. 12 Abs. 1 GG schützt nicht nur die unternehmerische Freiheit, sondern gewährt auch einen Mindestbestandsschutz für den Arbeitnehmer. Zwar ist mit der durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützten Berufswahlfreiheit kein unmittelbarer Schutz gegen den Verlust des Arbeitsplatzes auf Grund privater Disposition verbunden. Insofern obliegt dem Staat aber eine aus dem Grundrecht des Art. 12 Abs. 1 GG folgende Schutzpflicht, der sowohl der Gesetzgeber als auch die Gerichte Rechnung tragen müssen. Der verfassungsrechtlich gebotene Mindestbestandsschutz für ein Arbeitsverhältnis strahlt auf die Auslegung und Anwendung der Vorschriften des Kündigungsschutzgesetzes aus. Die Gerichte haben von Verfassungs wegen zu prüfen, ob von ihrer Anwendung im Einzelfall das Grundrecht des Art. 12 Abs. 1 GG berührt wird. Trifft das zu, dann haben die Gerichte die Vorschriften des Kündigungsschutzgesetzes im Lichte der Grundrechte auszulegen und anzuwenden (BVerfG 8. Juli 1997 - 1 BvR 2111/94 -, - 1 BvR 195/95 - und - 1 BvR 2189/95 - BVerfGE 96, 171; 27. Januar 1998 - 1 BvL 15/87 - BVerfGE 97, 169; 21. Februar 1995 - 1 BvR 1397/93 - BVerfGE 92, 140; 19. März 1998 - 1 BvR 10/97 - NZA 1998, 587; BAG 21. Februar 2001 - 2 AZR 15/00 - BAGE 97, 92; Rost aaO S 86).d) Der Senat hat deshalb bei der Anwendung des Kündigungsschutzgesetzes auf an sich "freie" Unternehmerentscheidungen stets eine eingeschränkte Prüfung des unternehmerischen Konzepts vorgenommen, da bei einer schrankenlosen Hinnahme jeglicher unternehmerischen Entscheidung als bindend für den Kündigungsschutzprozess der Kündigungsschutz der Arbeitnehmer teilweise leer laufen würde. Besteht etwa die Unternehmerentscheidung allein in dem Entschluss, einem oder mehreren Arbeitnehmern zu kündigen, so kann diese Entscheidung des Arbeitgebers, was schon aus dem Kündigungsschutzgesetz folgt, nicht "frei" sein. Je näher die eigentliche Organisationsentscheidung an den Kündigungsentschluss rückt, um so stärkere Anforderungen werden etwa an die Darlegungslast des Arbeitgebers gestellt, der verdeutlichen muss, dass infolge der unternehmerischen Entscheidung ein Beschäftigungsbedürfnis für den Arbeitnehmer entfallen ist (BAG 17. Juni 1999 - 2 AZR 141/99 - BAGE 92, 71). Außerdem findet eine Missbrauchskontrolle statt. Die unternehmerische Entscheidung ist stets daraufhin zu überprüfen, ob sie offensichtlich unsachlich, unvernünftig oder willkürlich ist (vgl. etwa BAG 30. April 1987 - 2 AZR 184/86 - BAGE 55, 262). Diese Missbrauchskontrolle hat sich u.a. daran zu orientieren, dass durch die Wertung der Willkür und des Missbrauchs der verfassungsrechtlich geforderte Bestandsschutz nicht unangemessen zurückgedrängt wird (Rost aaO S 87). Neben Verstößen gegen gesetzliche und tarifliche Normen (BAG 18. Dezember 1997 - 2 AZR 709/96 - BAGE 87, 327) zählen hierzu vor allem Umgehungsfälle. Der Senat hat schon mehrfach darauf hingewiesen, dass der Arbeitgeber missbräuchlich handelt, der durch die Bildung separater betrieblicher Organisationsstrukturen seinen Betrieb in mehrere Teile aufspaltet, um Arbeitnehmern den allgemeinen Kündigungsschutz zu entziehen und ihnen "frei" kündigen zu können (12. November 1998 - 2 AZR 459/97 - AP KSchG 1969 § 23 Nr. 20 = EzA KSchG § 23 Nr. 20; 29. April 1999 - 2 AZR 352/98 - AP aaO Nr. 21 = EzA aaO Nr. 21; vgl. auch zur Umgestaltung von Arbeitsplätzen BAG 10. November 1994 - 2 AZR 242/94 - AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 65 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 77 zu B I 2).
e) Danach stellt die Unternehmerentscheidung der Beklagten kein nach § 1 Abs. 2 KSchG beachtliches dringendes betriebliches Erfordernis zur Kündigung dar.aa) Zwar ist die Unternehmerentscheidung des Betreibers eines Krankenhauses, bestimmte Teilbereiche (Küche, Reinigungsdienst) nicht mehr durch eigene Arbeitskräfte wahrnehmen zu lassen, sondern damit ein Drittunternehmen zu beauftragen, grundsätzlich nicht auf ihre sachliche Rechtfertigung oder ihre Zweckmäßigkeit zu überprüfen. Da § 1 Abs. 2 KSchG auf Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten für den betroffenen Arbeitnehmer im Betrieb bzw. im Unternehmen, nicht jedoch im Konzern abstellt, ist es auch - von Ausnahmetatbeständen abgesehen - nicht möglich, die Organisationsentscheidung des Arbeitgebers, Teilbereiche seines Betriebes stillzulegen und auf ein anderes Unternehmen zu übertragen, dadurch zu ignorieren, dass bei enger wirtschaftlicher Verflechtung beider Unternehmen ohne das Vorliegen eines Gemeinschaftsbetriebs die Betriebe der beiden rechtlich selbstständigen Unternehmen zusammengerechnet werden (vgl. zum sog. "Berechnungsdurchgriff im Konzern" BAG 12. November 1998 - 2 AZR 459/97 - und 29. April 1999 - 2 AZR 352/98 - aaO). Der verfassungsrechtlich gebotene Bestandsschutz ist in derartigen Fällen grundsätzlich durch § 613 a BGB, §§ 322 ff. UmwG bzw. die Rechtsprechung zum Gemeinschaftsbetrieb mehrerer Unternehmen gewährleistet.bb) Ihr unternehmerisches Ziel, die Arbeit in den betreffenden Teilbereichen (Küche, Reinigung) kostengünstiger zu gestalten, hätte die Beklagte hier durch zahlreiche rechtlich zulässige Mittel verwirklichen können (Änderungskündigung, Teilbetriebsübergang, Spaltung nach § 123 UmwG, Werkvertrag mit einem Drittunternehmen). Die arbeitsrechtlichen Schutzbestimmungen hätten dann dafür gesorgt, dass eine solche Maßnahme bei unstreitig weiter bestehendem Beschäftigungsbedarf nicht ohne weiteres dazu geführt hätte, dass - wie es das Konzept der Beklagten war - alle bisher mit diesen Arbeiten beschäftigten Arbeitnehmer ihren Arbeitsplatz verloren und die Arbeiten ausnahmslos durch neu eingestellte Arbeitnehmer verrichtet wurden.cc) Es ist rechtsmissbräuchlich, wenn die Beklagte demgegenüber ein unternehmerisches Konzept zur Kostenreduzierung gewählt hat, das faktisch nicht zu Änderungen in den betrieblichen Abläufen, jedoch bei allen Arbeitnehmern der betroffenen Abteilungen erklärtermaßen zum Verlust ihres Arbeitsplatzes führen sollte, obwohl nach wie vor ein - allenfalls möglicherweise reduzierter - Beschäftigungsbedarf bestand. Die Gründung einer iSv. § 2 Abs. 2 Nr. 2 UStG finanziell, wirtschaftlich und organisatorisch in das Unternehmen der Beklagten eingegliederten Organgesellschaft (GmbH) und die Übertragung der Arbeiten der betroffenen Abteilungen auf diese GmbH war zwar rechtlich zulässig. Sie war jedoch in der hier praktizierten Ausgestaltung rechtsmissbräuchlich und damit kündigungsrechtlich unbeachtlich, denn die Wahl dieser Organisationsform konnte in erster Linie nur dem Zweck dienen, den Arbeitnehmern der betroffenen Bereiche ihren Kündigungsschutz zu nehmen und sich von ihnen "frei" zu trennen, damit die Arbeit in Zukunft von anderen, schlechter bezahlten Arbeitnehmern verrichtet wurde. Der verfassungsrechtlich gebotene kündigungsrechtliche Mindestschutz wäre nicht mehr gewährleistet, würde man dem Arbeitgeber gestatten, Teilbereiche seines Betriebes (oder gar den ganzen Betrieb) "stillzulegen", den betroffenen Arbeitnehmern ohne Kündigungsschutz zu kündigen, um dann dieselben Arbeiten an derselben Betriebsstätte durch eine finanziell, wirtschaftlich und organisatorisch in sein Unternehmen voll eingegliederte Organgesellschaft mit jüngeren und preiswerteren Arbeitskräften, die in den ersten sechs Monaten nicht einmal Kündigungsschutz gehabt hätten, weiter verrichten zu lassen.
dd) Die unternehmerische Entscheidung der Beklagten ist rechtsmissbräuchlich ungeachtet des Umstandes, dass die Beklagte steuerliche Gründe geltend macht, weshalb sie die in den beiden Teilbereichen zu verrichtenden Arbeiten nicht auf ein von ihr unabhängiges Unternehmen übertragen, sondern dafür gesorgt hat, dass die Service-GmbH finanziell, wirtschaftlich und organisatorisch als Organgesellschaft in ihr Unternehmen eingegliedert blieb.Das unternehmerische Konzept der Beklagten bestand, wie sich schon aus den Verhandlungen mit dem Betriebsrat ergibt, erklärtermaßen darin, die Service-GmbH als Organgesellschaft nach § 2 Abs. 2 Nr. 2 UStG zu gründen. Voraussetzung hierfür ist, dass der Organgesellschaft die für die Unternehmereigenschaft erforderliche Selbstständigkeit der gewerblichen oder beruflichen Tätigkeit fehlt. Aus ihrer Unselbstständigkeit folgt, dass sie nicht selbst Umsatzsteuerschuldner ist, sondern die von ihr bewirkten Umsätze dem Organträger zuzurechnen sind (BFH 15. Juli 1987 - X R 19/80 - BFHE 150, 459). Eine Organgesellschaft im Sinne des § 2 Abs. 2 Nr. 2 UStG liegt vor, wenn eine juristische Person nach dem Gesamtbild der tatsächlichen Verhältnisse finanziell, wirtschaftlich und organisatorisch in ein Unternehmen, nämlich in das Unternehmen des Organträgers, eingegliedert ist. Nach dem Gesamtbild der tatsächlichen Verhältnisse kann die Selbstständigkeit auch dann fehlen, wenn die Eingliederung auf einem der drei Gebiete nicht vollkommen ist. Dagegen reicht es nicht aus, dass sie nur in Beziehung auf zwei der genannten Merkmale besteht (BFH 27. August 1964 - V 101/62 U - BFHE 80, 181). Da das Gesetz nur die mit dem "Betrieb" eines Krankenhauses verbundenen Umsätze von der Umsatzsteuer befreit, können Unternehmer, die an einen Krankenhausbetreiber leisten (z.B. selbstständige Dienstleister), die Befreiung nicht in Anspruch nehmen (BFH 25. Juni 1998 - V R 76/97 - BFH/NV 1998, 1534). Wie der Wortlaut des § 2 UStG zeigt, wird die unselbstständige Organgesellschaft einer natürlichen Person gleichgestellt, die für den Unternehmer arbeitet und in das Unternehmen so eingegliedert ist, dass sie den Weisungen des Unternehmers zu folgen verpflichtet ist. Die Beklagte hatte damit von vornherein nicht vor, einem selbstständigen Drittunternehmen die Teilbereiche Reinigung und Küche zu übertragen. Sie wollte vielmehr, weil dies Voraussetzung der umsatzsteuerlichen Organschaft war, die Verträge zwischen ihr und der Service-GmbH so gestalten, dass wegen der finanziell, wirtschaftlich und organisatorischen Unselbstständigkeit der Service-GmbH ein einheitliches Unternehmen iSv. § 2 Abs. 2 Nr. 2 UStG fortbestand, in dem sie als Organträgerin "das Sagen" hatte.Dem entsprechen auch die später abgeschlossenen Verträge zwischen der Beklagten und der Service-GmbH. Die Service-GmbH wird nur für die Beklagte tätig. Der oder die Geschäftsführer der Service-GmbH müssen nach dem Gesellschaftsvertrag jeweils aus der Leitung der Beklagten stammen und die Beklagte hält die Kapitalmehrheit. Die Kücheneinrichtung nebst Inventar bleibt Eigentum der Beklagten, sie trägt die Wartungskosten. Schwund und Bruch gehen zu ihren Lasten. Speisepläne und Einkaufslisten sind mit der Beklagten abzustimmen und im Hinblick auf die Erfordernisse der medizinischen Behandlung der Patienten hat sich die Beklagte ein Kontrollrecht hinsichtlich der persönlichen und fachlichen Eignung der Reinigungskräfte vorbehalten. Wie stark eingeschränkt selbst die Befugnisse des Geschäftsführers sind, zeigt vor allem die Tatsache, dass schon Verträge ab einem Volumen von 5.000 Euro nach dem Gesellschaftsvertrag einen Gesellschafterbeschluss erfordern.Es ist rechtsmissbräuchlich, wenn die Beklagte ihr Ziel, durch Übertragung der beiden Teilbereiche auf eine finanziell, wirtschaftlich und organisatorisch unselbstständige Organgesellschaft Steuern zu sparen sowie einen Betriebsübergang nach § 613 a BGB zu vermeiden, dadurch verwirklicht, dass sie sich Einflussmöglichkeiten im vorliegenden Ausmaß vorbehält und trotz fortbestehenden Beschäftigungsbedarfs von allen Arbeitnehmern trennt, die bisher die entsprechenden Arbeiten verrichtet haben, um neue Arbeitnehmer zu schlechteren Bedingungen einzustellen.b. Keine anderweitige Beschäftigungsmöglichkeit
Nach dem auch im Kündigungsrecht geltenden Verhältnismäßigkeitsgrundsatz darf die Kündigung immer nur das letzte Mittel sein. Eine betriebsbedingte Beendigungskündigung ist somit dann nicht gerechtfertigt, wenn die Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers auf einem anderen freien Arbeitsplatz - auch zu gegebenenfalls schlechteren Arbeitsbedingungen - möglich ist. Besteht allerdings nur die Möglichkeit den vom Wegfall seines Arbeitsplatz betroffenen Mitarbeiter auf einem höherwertigen Arbeitsplatz weiterzubeschäftigen, so braucht diese „Beförderungsstelle“ nicht angeboten werden, da ein derartiges Angebot über den vom Kündigungsschutzgesetz geforderten Bestandsschutz hinausginge. Ist die Weiterbeschäftigung auf einem gleichwertigen Arbeitsplatz nur nach einer Umschulung oder Fortbildung möglich, so hängt die Wirksamkeit der Kündigung davon ab, ob die Umschulung bzw. Fortbildung dem Arbeitgeber zumutbar ist.
aa) Freie Arbeitsplätze im Unternehmen
Der Gesetzgeber hat sowohl in § 1 KSchG als auch in § 102 BetrVG ausdrücklich bestimmt, dass der Arbeitgeber vor Ausspruch einer betriebsbedingten Kündigung zunächst zu prüfen hat, ob es im Unternehmen, d.h., auch in anderen Betrieben als dem bisherigen Einsatzort, freie Arbeitsplätze gibt, auf denen der Mitarbeiter weiterbeschäftigt werden kann. Findet sich im Unternehmen eine solche Position, ist die Beendigungskündigung wegen Vorrang der Änderungskündigung unwirksam. Der Arbeitgeber muss in einem derartigen Fall also dem Arbeitnehmer zunächst den anderen freien Arbeitsplatz anbieten. Wählt er hierzu nicht den Weg der Änderungskündigung, so muss er dem Arbeitnehmer zum einen verdeutlichen, dass bei Ablehnung des ihm jetzt angebotenen neuen Arbeitsplatzes die Beendigungskündigung erfolgt und ihm zum anderen eine angemessene Erklärungsfrist einräumen. Lehnt der Arbeitnehmer in Kenntnis der drohenden Beendigungskündigung die Beschäftigung auf dem möglichen Arbeitsplatz endgültig und vorbehaltlos ab, so kann nunmehr eine Beendigungskündigung ausgesprochen werden. Der Arbeitgeber trägt in diesem Fall allerdings die Beweislast dafür, dass dem Arbeitnehmer gegenüber unmissverständlich erklärt worden ist, dass bei Ablehnung des Angebotes das Arbeitsverhältnis gekündigt wird.
Die Weiterbeschäftigungsmöglichkeit setzt voraus, dass ein freier und zumutbarer Arbeitsplatz vorhanden ist. Entscheidend ist grundsätzlich der Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung. Die Kündigung ist jedoch auch dann unwirksam, wenn ein Arbeitsplatz zwar nicht zu diesem Zeitpunkt, jedoch - für das Unternehmen voraussehbar - zum Ende bzw. unmittelbar nach Ablauf der Kündigungsfrist zur Verfügung stehen wird. Das BAG ist sogar noch einen Schritt weiter gegangen. Steht zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung fest, dass ein anderer Arbeitsplatz in absehbarer Zeit nach Ablauf der Kündigungsfrist frei wird, so ist die Kündigung dann unwirksam, wenn die Überbrückung dieses Zeitraums dem Arbeitgeber zumutbar ist.
Stellt sich erst nach Ausspruch der betriebsbedingten Kündigung heraus, dass eine Weiterbeschäftigung des Mitarbeiters auf einem zumutbaren Arbeitsplatz innerhalb des Unternehmens möglich ist, so hängt die Wirksamkeit der Kündigung davon ab, wann der andere Arbeitsplatz frei wird. Entsteht die Weiterbeschäftigungsmöglichkeit vor Ablauf der Kündigungsfrist, d.h. der Arbeitsplatz ist zu diesem Zeitpunkt bereits frei, so hat der Arbeitnehmer nach der Rechtsprechung des BAG insofern einen Wiedereinstellungsanspruch.
bb) Freie Arbeitsplätze im Konzern
Wie oben dargestellt, beschränkt sich nach dem Wortlaut des § 1 KSchG die Suche nach freien Arbeitsplätzen innerhalb der Prüfung einer betriebsbedingten Kündigung auf das Unternehmen. Dies bedeutet, dass grundsätzlich freie Arbeitsplätze in anderen konzernangehörigen Gesellschaften keine Rolle spielen. Lediglich dann, wenn das Arbeitsverhältnis einen Konzernbezug aufweist, erkennt die Rechtsprechung ausnahmsweise einen konzerndimensionalen Kündigungsschutz an.
aaa) Konzernbezug
Da das Kündigungsschutzgesetz selber lediglich auf den einzelnen Betrieb bzw. auf das Unternehmen abstellt, müssen für die ausnahmsweise Anerkennung eines „konzerndimensionalen Kündigungsschutzes“ strenge Anforderungen gelten. Die Einbeziehung eines anderen, rechtlich selbstständigen konzernangehörigen Unternehmens in die Frage des Kündigungsschutzes darf nur dann erfolgen, wenn eine ausdrückliche oder konkludente vertragliche Verbindung auch zu diesem Unternehmen hin besteht.
In der früheren Rechtsprechung wurde erörtert, ob gegebenenfalls ein "einheitliches Arbeitsverhältnis" zwischen verschiedenen Konzernunternehmen anzunehmen ist. Diese Frage stellt sich allerdings nur in den Fällen, in denen eine bestimmte Aufgabe von mehreren Unternehmen gemeinsam wahrgenommen wird und somit zweifelhaft sein kann, welchem Unternehmen der Arbeitnehmer tatsächlich zugeordnet ist. Erhält er Weisungen von verschiedenen Arbeitgebern, so kann tatsächlich ein einheitliches Arbeitsverhältnis im Sinne des Siebten Senats des BAG anzunehmen sein, was wiederum einen konzerndimensionalen Kündigungsschutz auslösen kann.
Die Annahme eines "einheitlichen Arbeitsverhältnisses" wird allerdings eher die Ausnahme darstellen. Häufiger findet sich in der Praxis die Situation, dass der eigentliche Arbeitgeber Teil eines größeren Konzerns ist. Entfällt die Beschäftigungsmöglichkeit in dem Unternehmen, mit dem der eigentliche Arbeitsvertrag geschlossen worden ist, so kann ein konzerndimensionaler Kündigungsschutz nur dann angenommen werden, wenn auch vertragliche Verbindungen zu anderen konzernangehörigen Unternehmen bestehen. Derartige vertragliche Verbindungen sind dann anzunehmen, wenn der Mitarbeiter beispielsweise ausdrücklich für einen bestimmten Konzernbereich, in dem verschiedene Unternehmen tätig sind, eingestellt worden ist. Bildet der Konzernbereich, für den der Mitarbeiter eingestellt wurde, einen gemeinschaftlichen Betrieb verschiedener Unternehmen, so ergibt sich bereits auf Grund dieser Tatsache, dass hier auch die anderen Unternehmen - unabhängig davon, ob sie zum Konzern gehören - in den Kündigungsschutz mit einzubeziehen sind. Fehlt es am Merkmal des gemeinschaftlichen Betriebes, liegt jedoch ein bestimmter Konzernbereich vor, für den der Mitarbeiter ausdrücklich eingestellt worden ist, so ist auch dann von einem konzerndimensionalen Kündigungsschutz auszugehen, da andernfalls die Konzernführung in der Lage wäre, Aufgabenbereiche innerhalb des Konzerns - unterhalb der Ebene des § 613a BGB - zu verschieben.
Ein Konzernbezug ist des Weiteren dann gegeben, wenn bereits der Anstellungsvertrag die Verpflichtung des Mitarbeiters enthält, auch in anderen konzernangehörigen Gesellschaften tätig zu werden. Derartige Versetzungsklauseln finden sich häufig in Verträgen mit Führungskräften. Hier behält sich das einstellende Unternehmen - häufig die Konzernobergesellschaft - vor, den Mitarbeiter auch in anderen konzernangehörigen Gesellschaften einzusetzen. Auch die Verpflichtung des Mitarbeiters, auf Wunsch des derzeitigen Arbeitgebers das Arbeitsverhältnis zu beenden und zeitgleich zu einem anderen konzernangehörigen Unternehmen überzutreten, begründet einen Konzernbezug.
Fehlt es an einer vertraglichen Versetzungsklausel oder einer Verpflichtung des Mitarbeiters zum Übertritt in ein anderes konzernangehöriges Unternehmen, so kann sich der Konzernbezug auch aus dem Gesichtspunkt der Vertrauenshaftung ergeben, wenn das Unternehmen in der Vergangenheit entweder entsprechende formlose Zusagen abgegeben hat oder aber den Mitarbeiter selbst mehrfach oder regelmäßig bei fremden Konzernunternehmen eingesetzt hat. Ab wann eine vorübergehende Versetzung in konzernangehörige Unternehmen zum Entstehen eines konzernbezogenen Kündigungsschutzes führen kann, ist bisher in der Rechtsprechung offen gelassen. Der Siebte Senat hat lediglich in einer Entscheidung aus dem Jahre 1991 angemerkt, dass ein Zeitraum von lediglich viereinhalb Monaten nicht ausreicht, um bei dem Arbeitnehmer ein schutzwürdiges Vertrauen auf eine Ausdehnung des Kündigungsschutzes begründen zu können. Hier ist allerdings zu beachten, dass der Mitarbeiter in der dem BAG im Jahre 1991 vorliegenden Entscheidung nicht vollständig in das konzernangehörige Unternehmen eingegliedert war.
Unseres Erachtens kann daher aus dieser Entscheidung nicht ohne weiteres der Schluss gezogen werden, dass eine viereinhalbmonatige Tätigkeit für ein konzernangehöriges Unternehmen, in das der Mitarbeiter einvernehmlich vorübergehend versetzt worden war, grundsätzlich nicht ausreicht, um einen konzerndimensionalen Kündigungsschutz annehmen zu können. Wird ein Mitarbeiter im Rahmen bestimmter Aufgaben vorübergehend in andere konzernangehörige Gesellschaften entsandt und dort vollständig in den Arbeitsablauf integriert, so kann aus einem derartigen Verhalten des Konzerns dann ein entsprechendes schutzwürdiges Vertrauen bei dem Arbeitnehmer entstehen, wenn auch in Zukunft mit einer Wiederholung derartiger Einsätze entweder auf Grund der beruflichen Entwicklung des Mitarbeiters oder auf Grund des Sachgebietes, auf dem der Mitarbeiter tätig ist, zu rechnen war.
Schließlich wird in Literatur und Rechtsprechung dann der Konzernbezug bejaht, wenn sich ein konzernangehöriges Unternehmen ausdrücklich bereit erklärt, dem vom Wegfall seines Arbeitsplatzes betroffenen Mitarbeiter zu übernehmen. Bei dieser Fallkonstellation dürfte eine rechtliche Auseinandersetzung über die Beendigung des Anstellungsverhältnisses zum früheren Arbeitgeber allerdings in der Praxis eher unwahrscheinlich sein.
bbb) Bestimmender Einfluss im Konzern
Umstritten ist, welche Einflussmöglichkeiten der bisherige Arbeitgeber, bei dem der Arbeitsplatz entfallen ist, auf dasjenige konzernangehörige Unternehmen haben muss, bei dem eine Weiterbeschäftigung möglich ist. Der Zweite Senat des BAG hatte in einer Entscheidung vom 14.10.1982 - 1 AZR 568/80 - als Voraussetzung für eine konzernbezogene Betrachtung genannt, "dass dem Beschäftigungsbetrieb auf Grund einer Abstimmung mit dem beherrschenden Unternehmen oder dem anderen Konzernbetrieb ein bestimmender Einfluss auf die Versetzung eingeräumt worden und die Entscheidung darüber nicht dem grundsätzlich zur Übernahme bereiten Unternehmen vorbehalten ist". Bei fehlendem Einfluss sollte der Arbeitgeber nur verpflichtet sein, die Weiterbeschäftigung bei einem konzernangehörigen Unternehmen zu versuchen. Auch in der Literatur wird heute teilweise noch an dem Kriterium des "bestimmenden Einflusses" festgehalten.
Demgegenüber hat das Bundesarbeitsgericht in seiner Entscheidung vom 27.11.1991 ausdrücklich offen gelassen, ob es auf einen bestimmten Einfluss des derzeitigen Arbeitgebers auf andere konzernangehörige Gesellschaften ankommt. Der Zweite Senat hatte damals lediglich ausgeführt, dass die Annahme eines den Umständen zu entnehmenden Vertrauens auf Übernahme in ein rechtlich selbstständiges anderes Konzernunternehmen um so weniger in Betracht kommt, als der Arbeitnehmer weiß, dass sein bisheriger Arbeitgeber nicht die rechtlichen Möglichkeiten hat, eine Übernahme gegenüber dem übergeordneten Konzernunternehmen durchzusetzen. Dies bedeutet, dass das BAG offensichtlich dem Kriterium des "bestimmenden Einflusses" nur noch Indizcharakter für das für einen Konzernbezug notwendige Vertrauen des Mitarbeiters zubilligen wollte. In der neuesten Entscheidung des Zweiten Senats des BAG vom 21.01.1999 wurde dieser Problemkreis nur am Rande gestreift. Der Arbeitgeber - die deutsche Konzernobergesellschaft - hatte im Laufe des Prozesses nicht dargelegt, dass die Einflussmöglichkeiten auf die ausländischen Tochtergesellschaften sich im Laufe des Arbeitsverhältnisses geändert hätten. Der Zweite Senat betonte allerdings ausdrücklich, dass es für die Entscheidung insofern keine Rolle spielt, "ob die Möglichkeit der Einflussnahme auf Grund eindeutiger rechtlicher Regelungen (z.B. auf Grund eines Beherrschungsvertrages) oder eher nur faktisch" besteht.
Unseres Erachtens kann aus der Tatsache, dass der Zweite Senat die Frage der Einflussmöglichkeit auf andere konzernangehörige Gesellschaften ausdrücklich angesprochen hat, entgegen der Auffassung von Lingemann/von Steinau-Steinrück nicht ohne weiteres der Schluss gezogen werden, dass das BAG an dem Kriterium des bestimmenden Einflusses als Voraussetzung für die Anerkennung eines konzerndimensionalen Kündigungsschutzes festhält. Wäre diese Interpretation von Lingemann/von Steinau-Steinrück richtig, so würde es einen konzerndimensionalen Kündigungsschutz allenfalls für die Mitarbeiter geben, die bei der Konzernobergesellschaft angestellt sind, da ein beherrschtes Unternehmen keinen Einfluss auf Schwesterunternehmen oder die Konzernobergesellschaft nehmen kann. Folgerichtig interpretieren Lingemann/von Steinau-Steinrück eine Konzernversetzungsklausel auch dahingehend, dass das Unternehmen danach lediglich verpflichtet ist, eine Weiterbeschäftigung bei einem anderen Konzernunternehmen "zu versuchen". Ein Anspruch auf Weiterbeschäftigung bei einem anderen konzernangehörigen Unternehmen wird demnach nur dann gewährt, wenn dieser Anspruch auch durch den bisherigen Arbeitgeber durchgesetzt werden kann.
Betrachtet man nun die Entscheidung des BAG vom 21.01.1999, so ist zunächst zu berücksichtigen, dass das BAG im Hinblick auf die Einflussmöglichkeit es offen gelassen hat, ob diese Einflussmöglichkeit auf Grund eindeutiger rechtlicher Regelung oder "eher nur faktisch" besteht. Des Weiteren ist zu berücksichtigen, dass das BAG die Ausdehnung des Kündigungsschutzes auf eine Weiterbeschäftigung im Konzern stets mit dem beim Arbeitnehmer auf Grund der vertraglichen oder der faktischen Regelungen entstandenen Vertrauen begründet hat. Dieses schutzwürdige Vertrauen, welches zum einen durch eine entsprechende konzernweite Versetzungsklausel im Arbeitsvertrag und zum anderen durch tatsächlich durchgeführte Einsätze bei verschiedenen Konzerngesellschaften entstanden sein kann, würde leer laufen, wenn weitere Voraussetzung für die Anerkennung des konzerndimensionalen Kündigungsschutzes ein bestimmender Einfluss des derzeitigen Arbeitgebers auf andere konzernangehörige Gesellschaften wäre.
Schließt ein Unternehmen Arbeitsverträge mit einer konzernweiten Versetzungsklausel ab, so dürfen die Mitarbeiter darauf vertrauen, dass diese Klausel nicht nur ein Recht, sondern auch eine Pflicht des Unternehmens zur Versetzung begründet. War das Unternehmen innerhalb des Konzerns nicht berechtigt, entsprechende Verträge abzuschließen, so muss diese fehlende Abschlussberechtigung alleine zwischen den konzernangehörigen Gesellschaften geklärt werden. Sie darf nicht zu Lasten des auf den Arbeitsvertrag vertrauenden Mitarbeiters gehen. Erst recht muss dies gelten, wenn der Arbeitnehmer einvernehmlich bei verschiedenen Konzerngesellschaften eingesetzt worden war. Gerade diese Praxis begründet, wie das BAG ebenfalls ausgeführt hat, das für die Weiterbeschäftigungspflicht im Konzern notwendige Vertrauen. Da der konzerndimensionale Kündigungsschutz alleine auf dem Vertrauensschutzprinzip basiert, würde die Aufstellung eines weiteren Kriteriums, welches den Anspruch bei Nichtvorliegen hindern könnte, dem Vertrauensschutzprinzip zuwiderlaufen.
Unseres Erachtens kommt daher der Frage, ob der bisherige Arbeitgeber bestimmenden Einfluss auf andere konzernangehörige Gesellschaften hat, nur Indizwirkung für das beim Mitarbeiter vorhandene Vertrauen zu. Weiß der Arbeitnehmer, dass sein derzeitiger Arbeitgeber keine Möglichkeiten hat, gegen den Willen anderer Konzerngesellschaften eine Versetzung seiner Person in andere Gesellschaften durchzuführen, so kann er auch kein Vertrauen darauf entwickeln, bei Wegfall seines bisherigen Arbeitsplatzes Anspruch auf eine Weiterbeschäftigung in einem anderen Unternehmen zu haben. Diese Situation ist beispielsweise dann gegeben, wenn die Versetzungsanordnung nicht von dem eigentlichen Arbeitgeber, sondern von einer anderen konzernangehörigen Gesellschaft oder der Konzernobergesellschaft erfolgt. Hat hingegen der derzeitige Arbeitgeber die rechtlichen oder faktischen Möglichkeiten, den Mitarbeiter auf Grund der im Arbeitsvertrag vorgesehenen Versetzungsklausel in andere Konzerngesellschaften zu entsenden, so kann unabhängig davon, ob das Unternehmen von diesem Recht bereits in der Vergangenheit Gebrauch gemacht hat, ein Vertrauen des Arbeitnehmers dahingehend entstehen, dass bei Wegfall seines bisherigen Arbeitsplatzes auch eine Weiterbeschäftigung bei anderen konzernangehörigen Unternehmen in Betracht kommt. Es besteht hier also eine entsprechende Weiterbeschäftigungspflicht, sofern entsprechende Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten vorhanden sind.
Hält man an dem Kriterium des „bestimmenden Einflusses“ auf andere konzernangehörige Gesellschaften als Voraussetzung für den konzerndimensionalen Kündigungsschutz fest, so würde dies im Übrigen einseitig die Arbeitgeberseite bevorteilen. In vielen Unternehmen ist zu beobachten, dass Abteilungen oder Betriebsteile auf eigene hierzu gegründete Tochterfirmen ausgegliedert werden. Für die Arbeitnehmer hat diese Ausgliederung zunächst keine gravierenden Nachteile, da sie durch § 613a BGB geschützt sind. Dieser Schutz verliert dann aber an Bedeutung, wenn der Konzern später Aufgaben innerhalb des Konzerns verlagert, ohne dass die Voraussetzungen des § 613a BGB erfüllt sind. Nun wäre die Tochtergesellschaft berechtigt, betriebsbedingte Kündigungen wegen des Wegfalls von Aufgaben/Aufträgen auszusprechen, ohne dass eventuell freie Arbeitsplätze im Konzern in die kündigungsrechtliche Betrachtung miteinbezogen werden müssten. Eine geschickte Restrukturierung eines Unternehmens würde es somit der Geschäftsleitung erlauben, das Personal über einen Zeitraum von zwei bis drei Jahren auszutauschen, ohne in vollem Umfang an die Fesseln des § 1 KSchG gebunden zu sein. Gelingt es darüber hinaus dem Unternehmen, die neu gegründeten Tochtergesellschaften betriebsratsfrei zu halten, so entfällt sogar die Pflicht zum Abschluss eines Sozialplans, wenn der Personalabbau größere Dimensionen erreicht.
Dem Recht, einen Mitarbeiter konzernweit einzusetzen, muss daher auch die Pflicht gegenüberstehen, ihn im Fall des Verlustes des bisherigen Arbeitsplatzes konzernweit weiterzubeschäftigen, wenn in anderen konzernangehörigen Gesellschaften ein entsprechender Arbeitsplatz frei ist. Will der Arbeitgeber diese Verpflichtung vermeiden, so muss er konsequenterweise auch auf das entsprechende Recht verzichten. Dies wird ihm allerdings gerade bei Führungskräften schwer fallen, da durch die immer mehr zunehmende Aufgliederung von Unternehmen in selbstständige, mit einander konzernrechtlich verbundene Tochtergesellschaften, ein Bedürfnis für einen konzernweiten Einsatz bestimmter Arbeitnehmer besteht.
ccc) Darlegungslast beim konzerndimensionalen Kündigungsschutz
Da es beim konzerndimensionalen Kündigungsschutz grundsätzlich darum geht, dem Mitarbeiter eine Weiterbeschäftigung auf einem anderen Arbeitsplatz in einem anderen konzernangehörigen Unternehmen zu ermöglichen, liegt die Darlegungslast für das Vorliegen einer entsprechenden Weiterbeschäftigungsmöglichkeit grundsätzlich beim Arbeitnehmer. Beruft sich somit der Arbeitnehmer auf eine anderweitige Möglichkeit der Weiterbeschäftigung und bestreitet der Arbeitgeber das Vorhandensein eines freien Arbeitsplatzes, so muss der Arbeitnehmer konkret aufzeigen, wie er sich eine anderweitige Beschäftigung vorstellt.
In der neueren Rechtsprechung ist der Zweite Senat von dieser Verteilung der Darlegungslast im Rahmen des konzerndimensionalen Kündigungsschutzes abgerückt. Das BAG konzentriert sich nun nicht mehr alleine darauf, dass der Arbeitnehmer für das Vorhandensein anderweitiger freier Arbeitsplätze darlegungs- und beweispflichtig ist, sondern bezieht die Möglichkeit, den Mitarbeiter anderweitig einzusetzen, in die generelle Frage ein, ob ein dringendes betriebliches Erfordernis zum Ausspruch einer betriebsbedingten Kündigung vorliegt. Der Arbeitgeber muss daher im Prozess darlegen, dass er keine Möglichkeit mehr hat, den Mitarbeiter im Konzern einzusetzen. Dass dies zu einer Verschiebung der Darlegungslast führt, erkennt auch das BAG.
"Insoweit ist dem angefochtenen Urteil grundsätzlich darin beizupflichten, dass bei einem Konzernbezug des Kündigungsschutzes wie im vorliegenden Fall an die Darlegungslast des Arbeitnehmers geringe und an die des Arbeitgebers strengere Anforderungen zu stellen sind. Der Arbeitnehmer wäre in der Regel überfordert, wenn er konkrete freie Arbeitsplätze in einem der ausländischen Konzernunternehmen benennen müsste. Insbesondere mit seinen Ausführungen zu Einsatzmöglichkeiten in Mexiko dürfte der Kläger seiner Darlegungslast genügt haben“.
ddd) Rechtsfolge des konzerndimensionalen Kündigungsschutzes
Liegen die Voraussetzungen für die Einbeziehung weiterer konzernangehöriger Unternehmen in die Prüfung der Sozialwidrigkeit der betriebsbedingten Kündigung vor und besteht die Möglichkeit, den Mitarbeiter in einer anderen Konzerngesellschaft weiterzubeschäftigen, so ist eine dennoch ausgesprochene betriebsbedingte Beendigungskündigung unwirksam. Es fehlt auf Grund der konzerndimensionalen Betrachtungsweise an einem dringenden betrieblichen Erfordernis, das einer Weiterbeschäftigung im Konzern entgegensteht. Einen Anspruch auf Abschluss eines Arbeitsvertrages mit der anderen Konzerngesellschaft besteht jedoch nicht. Der bisherige Arbeitgeber ist allerdings verpflichtet, den Mitarbeiter in die andere Konzerngesellschaft abzuordnen und dort im Rahmen der konzernrechtlichen Verflechtungen für eine ordnungsgemäße Beschäftigung zu sorgen.
Problematischer ist nun aber die Folgefrage, was geschieht, wenn der Arbeitgeber die Weiterbeschäftigung bei dem konzernangehörigen Unternehmen nicht rechtzeitig dort anzeigt und daher die ursprünglich freie Position anderweitig besetzt wird. Das BAG hat die Frage offen gelassen, welche Ansprüche einem Mitarbeiter zustehen, dessen „Versetzung“ in eine andere Konzerngesellschaft scheitert. In der Literatur wird insofern - soweit wie hier ein Rechtsanspruch auf die Weiterbeschäftigung im Konzern bejaht wird – die Auffassung vertreten, dass der Arbeitnehmer einen Schadensersatzanspruch nach § 325 BGB (alte Fassung) geltend machen kann, wenn sein bisheriger Arbeitgeber die nunmehr eingetretene Unmöglichkeit der Weiterbeschäftigung zu vertreten hat. Der Schaden soll hier die dem Mitarbeiter entgangene Vergütung umfassen, wobei anderweitiger Verdienst anzurechnen ist. In der Praxis dürfte diese Berechnung des Schadensersatzanspruches gerade bei älteren Arbeitnehmern, die auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt nur noch geringe Aussichten auf eine neue Arbeitsstelle haben, dazu führen, dass der Konzern sich bemühen wird, eine adäquate Weiterbeschäftigungsmöglichkeit zu finden.
cc) Zumutbare Umschulungs- bzw. Fortbildungsmaßnahmen
Eine betriebsbedingte Kündigung ist gemäß § 1 Abs. 2 Satz 3 KSchG auch dann unwirksam, wenn der Arbeitnehmer erst nach Durchführung einer für den Arbeitgeber zumutbaren Umschulungs- oder Fortbildungsmaßnahme im Unternehmen an anderer Stelle weiterbeschäftigt werden kann und der Betriebsrat aus diesem Grund nach § 102 Abs. 3 BetrVG der Kündigung widersprochen hat. Da die Weiterbeschäftigung auf einem anderen Arbeitsplatz außerhalb der Reichweite des arbeitgeberseitigen Direktionsrechtes erfolgt, setzt die Weiterbeschäftigung in diesem Fall die Zustimmung des Mitarbeiters voraus. Beansprucht werden kann die Durchführung einer Umschulung allerdings nur dann, wenn nach Abschluss der Maßnahme ein entsprechender Arbeitsplatz frei ist und die Maßnahme für das Unternehmen zumutbar ist. Die Beweislast für das Vorhandensein eines entsprechenden freien Arbeitsplatzes trägt der Arbeitnehmer.
Unter „Umschulung“ iSv. § 1 Abs. 2 Satz 3 KSchG wird eine Maßnahme verstanden, die der Vermittlung von Kenntnissen und Fertigkeiten für eine andere berufliche Tätigkeit als die bisherige dient. Es ist somit notwendig, dass der Arbeitnehmer anschließend einen anderen Beruf ausübt. Demgegenüber bezweckt die Fortbildung nur die Anpassung der bereits vorhandenen Kenntnisse an die gestiegenen Anforderungen durch Vermittlung der neuen Erkenntnisse oder veränderten Fertigkeiten, um im erlernten Beruf weiter tätig sein zu können.
Ein sich stets an den Gegebenheiten des Einzelfall orientierendes Problem ist die Frage der „Zumutbarkeit“ der Umschulung für das Unternehmen, das die Maßnahme finanzieren muss. Hier ist eine Interessenabwägung durchzuführen, die die finanziellen Möglichkeiten der Gesellschaft einerseits und die Interessen des Arbeitnehmers an einer Weiterbeschäftigung andererseits gegeneinander abwägt. In der Interessenabwägung sind darüber hinaus die Betriebszugehörigkeit, das Alter des Mitarbeiters und die Erfolgsaussichten einer Umschulung zu berücksichtigen.
c. Sozialauswahl
Nach dem Willen des Gesetzgebers muss die betriebsbedingte Kündigung nicht notwendigerweise den Arbeitnehmer treffen, dessen Arbeitsplatz auf Grund außerbetrieblicher oder innerbetrieblicher Gründe ersatzlos entfallen ist. Gemäß § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG hat der Arbeitgeber zur Feststellung des zu kündigenden Mitarbeiters eine Sozialauswahl unter den vergleichbaren Arbeitnehmern im Betrieb durchzuführen. Im Gegensatz zur Frage der Weiterbeschäftigungsmöglichkeit auf einem freien Arbeitsplatz ist die Sozialauswahl vom Gesetzgeber nicht unternehmens-, sondern lediglich betriebsbezogen ausgestaltet worden. Dies bedeutet, dass sie weder auf eine Abteilung beschränkt werden darf, wenn auch außerhalb der von der Maßnahme betroffenen Abteilung noch vergleichbare Arbeitnehmer tätig sind, noch darf sie auf andere Betriebe des Unternehmens erstreckt werden. Eine Besonderheit gilt lediglich in dem Fall, in dem mehrere rechtlich selbstständige Unternehmen einen gemeinsamen Betrieb betreiben. Hier sind alle vergleichbaren Arbeitnehmer, unabhängig davon, mit welchem Unternehmen sie den Arbeitsvertrag geschlossen haben, in die Sozialauswahl einzubeziehen.
Das BAG hat vor kurzem noch einmal bestätigt, dass die Sozialauswahl bei betriebsbedingten Kündigungen auf den jeweiligen Betrieb, in dem der Arbeitnehmer beschäftigt ist, beschränkt ist und sich beispielsweise auch nicht auf andere Filialen des Unternehmens an anderen Standorten erstreckt. Dies gilt selbst dann, wenn der Arbeitsvertrag eine Versetzungsklausel enthält und der Arbeitgeber danach berechtigt ist, den Arbeitnehmer jederzeit in andere Betriebe des Unternehmens zu versetzen.
Die nach § 1 Abs. 3 KSchG durchzuführende Sozialauswahl ist in drei Schritten durchzuführen. Zunächst ist festzustellen, welche Arbeitnehmer mit dem Mitarbeiter, dessen Arbeitsplatz ersatzlos entfallen ist, vergleichbar sind. Stehen die miteinander vergleichbaren Arbeitnehmer fest, so ist zu untersuchen, welcher der miteinander vergleichbaren Arbeitnehmer am wenigsten sozial schutzbedürftig ist. Im letzten Prüfungsschritt ist nun nach der seit 1.01.1999 wieder geltenden Fassung des § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG zu prüfen, ob ggfs. einzelne Mitarbeiter aus der Sozialauswahl herauszunehmen sind, deren Weiterbeschäftigung, insbesondere wegen ihrer Kenntnisse, Fähigkeiten und Leistungen oder zur Sicherung einer ausgewogenen Personalstruktur des Betriebes im berechtigten betrieblichen Interesse liegt.
aa) Die Bestimmung der vergleichbaren Arbeitnehmer
aaa) Die Abgrenzung von horizontaler und vertikaler Vergleichbarkeit
Eine Sozialauswahl setzt voraus, dass die betroffenen Mitarbeiter vergleichbar sind. Die Rechtsprechung fordert hier eine Austauschbarkeit der Arbeitnehmer, die arbeitsplatzbezogen zu ermitteln ist. Es ist daher zu prüfen, ob der Mitarbeiter, dessen Beschäftigungsmöglichkeit weggefallen ist, fachlich in der Lage ist, den Arbeitsplatz anderer Arbeitnehmer einzunehmen. In Betracht kommen insofern aber nur solche Arbeitsplätze, auf die das Unternehmen den Arbeitnehmer kraft seines Direktionsrechtes versetzen kann. Kann der Arbeitgeber den Mitarbeiter nicht einseitig auf einen anderen Arbeitsplatz um- oder versetzen, so fehlt es an der Vergleichbarkeit i.S.v. § 1 Abs. 3 KSchG. Wird der Arbeitnehmer also ausdrücklich nur für eine bestimmte Abteilung laut Arbeitsvertrag eingestellt, ohne dass der Vertrag eine Versetzungsklausel enthält, so fehlt es selbst dann an einer Vergleichbarkeit mit Arbeitnehmern anderer Abteilungen, wenn der vom Wegfall des Arbeitsplatzes betroffene Mitarbeiter unstreitig die in den anderen Abteilungen vorhandenen Aufgaben wahrnehmen kann.
Als vergleichbar kommen insofern von vornherein im Übrigen nur solche Arbeitnehmer in Betracht, die auf derselben Ebene der Betriebshierarchie angesiedelt sind (so genannte horizontale Vergleichbarkeit). Unzulässig ist demgegenüber ein vertikaler Vergleich, d.h. eine Sozialauswahl zwischen Arbeitnehmern, die auf einer unterschiedlichen Ebene der Betriebshierarchie beschäftigt werden. Dies gilt selbst dann, wenn ein Arbeitnehmer bereit ist, zu schlechteren Arbeitsbedingungen weiterbeschäftigt zu werden. Demnach kann beispielsweise ein Abteilungsleiter nicht mit einem Sachbearbeiter verglichen werden. Die Vergleichbarkeit kann insofern anhand der Abgrenzung zwischen Direktionsrecht und Änderungskündigung überprüft werden. Kann der Arbeitgeber auf Grund seines Direktionsrechtes dem Arbeitnehmer die andere Tätigkeit zuweisen, besteht eine horizontale Vergleichbarkeit.
Als ein Indiz für die gleiche Hierarchieebene kann in der Regel die Eingruppierung des Mitarbeiters gelten. Der Zweite Senat weist aber in seinen Entscheidungen deutlich darauf hin, dass in erster Linie eine tätigkeitsbezogene Prüfung anzustellen ist. Dies bedeutet, dass stets danach zu fragen ist, ob der vom Wegfall seines bisherigen Arbeitsplatzes betroffene Arbeitnehmer fachlich in der Lage ist, eine andersartige, aber gleichwertige im Betrieb verbleibende Tätigkeit auszuüben. Eine insofern bestehende Vergleichbarkeit verschiedener Arbeitnehmer kann nun nicht dadurch seitens des Arbeitgebers umgangen werden, dass bei im Wesentlichen gleich bleibender Tätigkeit die im Betrieb verbleibenden Positionen als „Beförderungsstellen“ ausgestaltet werden. Der Zweite Senat spricht hier von „Etikettierung“.
Problematisch ist in der Praxis vielfach die Entscheidung, welche anderen Tätigkeiten der vom Wegfall seines Arbeitsplatzes betroffene Mitarbeiter tatsächlich ausüben kann. Wie unten noch näher dargelegt werden wird, obliegt die Darlegungslast insofern dem gekündigten Arbeitnehmer. Eine Vergleichbarkeit besteht dann, wenn beide Mitarbeiter im Hinblick auf die im Betrieb verbleibende Tätigkeit austauschbar sind. Dies bedeutet, dass der gekündigte Arbeitnehmer ohne weiteres in der Lage sein muss, kurzfristig die vorhandenen Arbeiten auszuführen. Ein Routinevorsprung des derzeitigen Stelleninhabers bleibt hier außer Betracht. Benötigt der Mitarbeiter allerdings erst eine mehrmonatige Fortbildung, um die notwendigen Kenntnisse zu erwerben, so fehlt es an einer Vergleichbarkeit. Wörtlich heißt es in einer Entscheidung vom 4.05.1994:
„Die Beklagte braucht sich nach Auffassung des Senats nicht darauf verweisen zu lassen, einen an einem bestimmten Modell eingearbeiteten Spezialisten durch einen weder allgemein mit PC-Technik, noch speziell mit CAD-Techniken ausgestatteten Arbeitnehmer zu ersetzen. Insofern verliert die gleichermaßen vorhandene berufliche Bezeichnung „Maschinenbauingenieur“ und die gleiche tarifliche Eingruppierung T6 bei steigender beruflicher Qualifikation der Arbeitnehmer ihren Aussagewert, weil die betriebliche Spezialisierung ebenso wie ein aktueller Kenntnisstand der Austauschbarkeit entgegenstehen.“
An einer Vergleichbarkeit zweier Arbeitnehmer fehlt es nach der Rechtsprechung des BAG des Weiteren beispielsweise auch dann, wenn im Anschluss an eine Restrukturierung ein Mitarbeiter auf Grund gesundheitlicher Probleme nicht in der Lage ist, einen der verbleibenden Arbeitsplätze auszuüben. Bei diesem Sachverhalt richtet sich die Prüfung der sozialen Rechtfertigung der Kündigung nach den Grundsätzen der betriebsbedingten und nicht der krankheitsbedingten Kündigung, weil der Kündigungsgrund in erster Linie in der Rationalisierungsmaßnahme, die zum Wegfall des bisherigen Arbeitsplatzes geführt hat, und nicht in der krankheitsbedingten Leistungsminderung des Mitarbeiters liegt.
bbb) Vergleichbarkeit von Teilzeit- und Vollzeitkräften
Ob in die Sozialauswahl auch Arbeitnehmer mit unterschiedlicher Arbeitszeit miteinbezogen werden müssen, war lange Zeit umstritten. Das LAG Köln plädierte grundsätzlich für eine Berücksichtigung auch der Teilzeitkräfte in der Sozialauswahl. Nach einer Entscheidung des LAG Frankfurt verstößt es gegen § 2 BeschFG, wenn der Arbeitgeber die Vollzeitarbeitnehmer aus der Auswahl herausnimmt, wenn die Teilzeitkraft bereit ist, auch in Vollzeit zu arbeiten.
Der Zweite Senat des BAG differenziert bezüglich der Vergleichbarkeit von Teilzeit- und Vollzeitkräften anhand der betrieblichen Organisation:
„a) Hat der Arbeitgeber eine Organisationsentscheidung getroffen, auf Grund derer für bestimmte Arbeiten Vollzeitkräfte vorgesehen sind, so kann diese Entscheidung als sog. freie Unternehmerentscheidung nur darauf überprüft werden, ob sie offenbar unsachlich, unvernünftig oder willkürlich ist. Liegt danach eine bindende Unternehmerentscheidung vor, sind bei der Kündigung einer Teilzeitkraft die Vollzeitkräfte nicht in die Sozialauswahl einzubeziehen;
b) Will der Arbeitgeber in einem bestimmten Bereich lediglich die Zahl der insgesamt geleisteten Arbeitsstunden abbauen, ohne dass eine Organisationsentscheidung im Sinne von Buchstabe a) vorliegt, sind sämtliche in diesem Bereich beschäftigten Arbeitnehmer ohne Rücksicht auf ihr Arbeitszeitvolumen in die Sozialauswahl einzubeziehen.“
Diese Entscheidung korrespondiert mit der Rechtsprechung des BAG, wonach es zur freien und daher nicht voll überprüfbaren Unternehmerentscheidung gehört, ob ein umfangmäßig konkretisierter Arbeitsbedarf mit Vollzeit- oder teilweise auch mit Teilzeitkräften bewerkstelligt werden soll.
Ob diese Rechtsprechung, die vom Zweiten Senat mit Urteil vom 12.08.1999 noch bestätigt wurde, auch in Zukunft Bestand haben wird ist derzeit zumindest zweifelhaft, da beim Europäischen Gerichtshof unter dem Aktenzeichen Rs. C-322/98 ein entsprechendes Kündigungsschutzverfahren anhängig ist. Der Generalanwalt sieht in der Rechtsprechung des BAG eine mittelbare Frauendiskriminierung, weil üblicherweise Frauen als Teilzeitkräfte beschäftigt werden.
Nach einer neuen Entscheidung des BAG gelten diese Grundsätze auch bei der Einbeziehung von Teilzeitkräften mit unterschiedlichen Arbeitszeiten in die Sozialauswahl.
ccc) Arbeitnehmer mit besonderem Kündigungsschutz/Befristung
Arbeitnehmer mit gesetzlichem Sonderkündigungsschutz sind dann nicht in die Sozialauswahl einzubeziehen, wenn die ordentliche Kündigung kraft Gesetz (z.B. § 15 KSchG für Betriebsratsmitglieder) ausgeschlossen ist. Ist hingegen lediglich die Zustimmung einer Behörde vorgesehen (vgl. § 85 SchwbG für Schwerbehinderte) besteht eine Vergleichbarkeit, wenn die Zustimmung erteilt wurde. Beruht die ordentliche Unkündbarkeit auf einer tariflichen Regelung, so sind diese Mitarbeiter nach überwiegender Auffassung ebenfalls aus der Sozialauswahl herauszunehmen. Anderer Auffassung ist nunmehr allerdings das Arbeitsgericht Cottbus, das in einer Entscheidung vom 17.05.2000 – 6 Ca 38/2000 ausführte, dass die Herausnahme von tariflich gesicherten Mitarbeitern aus der Sozialauswahl verfassungswidrig sei. U.E. überzeugt diese Entscheidung nicht, da auch die Gestaltung des Arbeitsvertrages – keine Versetzungsklausel – die Sozialauswahl beeinflussen kann. In der Praxis dürfte dies aber ohnehin nur von untergeordneter Bedeutung sein, da tariflich gesicherte Mitarbeiter in der Regel über ein sehr hohes Alter und eine lange Betriebszugehörigkeit verfügen und von daher selten von der Kündigung betroffen sein werden.
Arbeitnehmer, die in einem befristeten Arbeitsverhältnis stehen, sind nur dann mit den Arbeitnehmern, die in einem unbefristeten Arbeitsverhältnis stehen, vergleichbar, wenn der befristete Arbeitsvertrag ausnahmsweise die Möglichkeit der ordentlichen Kündigung vorsieht.
bb) Kriterien der Sozialauswahl
Nachdem die alte Regierung zum 1.10.1996 die bei der Sozialauswahl zu berücksichtigenden Kriterien auf das Lebensalter, die Betriebszugehörigkeit und die Unterhaltspflichten beschränkt hatte, kehrte die im Jahre 1998 neu gewählte rot-grüne Bundesregierung zunächst wieder zum alten Wortlaut des § 1 Abs.3 KSchG zurück, sodass allgemein auf „soziale Gesichtspunkte“ abgestellt werden musste. Dies bedeutete, dass insbesondere auch die Schwerbehinderung eines Arbeitnehmers jetzt neben den Hauptkriterien Lebensalter, Betriebszugehörigkeit und Unterhaltspflicht berücksichtigt werden kann. Auch die Pflegebedürftigkeit von Familienangehörigen, besondere Lasten aus Unterhaltsverpflichtungen oder überdurchschnittliche Schwierigkeiten einzelner Arbeitnehmer auf dem Arbeitsmarkt zählen jetzt wieder zu den in der Sozialauswahl heranzuziehenden Kriterien. Seit dem 01.01.2004 ist nun ein weiterer Wechsel in der Gesetzgebung erfolgt. Die Sozialauswahl bestimmt sich jetzt wieder nach den Kriterien Betriebszugehörigkeit, Lebensalter, Anzahl der Unterhaltspflichten und Schwerbehinderung. Es kann jedoch erwartet werden, dass die Rechtsprechung nach wie vor an einer abschließenden Einzelfallprüfung festhält, sodass Arbeitgebern zu raten ist, diese rein vorsorglich vorzunehmen. aaa) Gewichtung der Kriterien
Auch wenn nun wieder eine Regelung gilt, die bereits zwei Jahre in Kraft war, kann wohl hinsichtlich der Gewichtung der einzelnen Kriterien nach wie vor auf die frühere Rechtsprechung zur Sozialauswahl zurückgegriffen werden. Danach ist die Dauer der Betriebszugehörigkeit das bedeutsamste Kriterium. Die Rechtsprechung entnimmt diesen Vorrang der Wertung des § 10 KSchG. Das BAG hat bezüglich des Lebensalters festgestellt, dass dieses Kriterium in Zeiten hoher Arbeitslosigkeit an Bedeutung verliert, da auch jüngere Arbeitnehmer regelmäßig Probleme haben, eine neue Beschäftigung zu finden. Auf Grund des verfassungsrechtlichen Schutzes von Ehe und Familie (Art. 6 GG) sind Unterhaltspflichten stets bedeutsam, jedoch nicht auf die gleiche Stufe mit der Betriebszugehörigkeit zu setzen. Es werden nur bestehende gesetzliche Unterhaltspflichten berücksichtigt.
In der Praxis haben sich zur Durchführung der Sozialauswahl sog. Auswahlrichtlinien durchgesetzt, in denen zum einen die zugrunde zulegenden Kriterien und zum anderen die Wertigkeit dieser Kriterien von den Betriebspartnern festgeschrieben werden können. Aber auch dort, wo sich Arbeitgeber und Betriebsrat nicht auf eine gemeinsame Auswahlrichtlinie einigen, kann das Unternehmen die Sozialauswahl nach § 1 Abs. 3 KSchG anhand eines Punkteschemas durchführen. Dem Arbeitgeber wird durchaus ein Beurteilungsspielraum zugebilligt. Dies schränkt jedoch nicht die Überprüfungsmöglichkeit des Arbeitsgerichtes ein. Trotz dieses Beurteilungsspielraums ist bei der Verwendung eines Punkteschemas erforderlich, dass abschließend noch eine Einzelfallbetrachtung erfolgt, um unbillige Härten zu vermeiden, die ein starres Schema mit sich bringen kann.
Der Zweite Senat des BAG hat in seiner Entscheidung vom 18.01.1990 beispielsweise das folgende Schema als rechtsgültig angesehen, das ausdrücklich eine abschließende Einzelfallbetrachtung vorsah:Betriebszugehörigkeit: 1. Bis 10. Jahr: je 1 Punkt
ab 11. Jahr: je 2 Punkte (nur bis zum 55. Lebensjahr)
Lebensalter: je Jahr 1 Punkt (maximal 55 Punkte)
Unterhaltspflichten: je Kind: 4 Punkte
verheiratet: 8 Punkte
Schwerbehinderung: bis 50 GdB: 5 Punkte
über 50GdB: je 10 GdB = 1 Punkt
bbb) Festlegung der Sozialkriterien in einer Auswahlrichtlinie
Die Änderung des Kündigungsschutzgesetzes zum 01.01.1999 durch den neuen Gesetzgeber hatte zunächst dazu geführt, dass die in § 1 Abs. 5 KSchG bis dahin vorgesehene Möglichkeit, im Rahmen eines Interessenausgleiches die zu entlassenden Mitarbeiter in einer Namensliste festzuschreiben, entfallen ist. Nahezu unverändert geblieben war in diesem Zusammenhang jedoch § 1 Abs. 4 KSchG, der es den Betriebspartnern gestattet, die Kriterien der Sozialauswahl im Rahmen einer Auswahlrichtlinie verbindlich festzulegen. Der neue Gesetzgeber hat hier nur die Möglichkeit gestrichen, eine entsprechende Auswahlrichtlinie auch in Betrieben ohne Betriebsrat festzulegen.
Nun ist ebenfalls zum 01.01.2004 wieder die Möglichkeit geschaffen worden, in Zusammenhang mit einem Interessenausgleich eine Namensliste der zu kündigenden Mitarbeiter mit dem Betriebsrat zu vereinbaren.
Daneben kann nach § 1 Abs. 4 Satz 1 KSchG die Bewertung der sozialen Gesichtspunkte nur auf grobe Fehlerhaftigkeit geprüft werden, wenn in einem Tarifvertrag, in einer Betriebsvereinbarung nach § 95 BetrVG oder in einer entsprechenden Richtlinie nach den Personalvertretungsgesetzes festgelegt ist, wie die sozialen Gesichtspunkte, die nach § 1 Abs. 3 KSchG zu berücksichtigen sind, im Verhältnis zueinander zu bewerten sind. Im Gegensatz zum einseitigen, vom Arbeitgeber alleine aufgestellten Punkteschema ist bei der nach § 1 Abs. 4 KSchG vereinbarten Auswahlrichtlinie eine individuelle Abschlussprüfung nunmehr entbehrlich.
Eine Auswahlentscheidung ist dann grob fehlerhaft, wenn in den Richtlinien eines der vier Hauptkriterien - Betriebszugehörigkeit, Lebensalter, Unterhaltspflichten oder Schwerbehinderung - überhaupt nicht berücksichtigt oder offensichtlich völlig unzureichend bzw. überhöht bewertet wurde und die Gewichtung der Auswahlgesichtspunkte damit jede Ausgewogenheit vermissen lässt. Eine Bejahung der groben Fehlerhaftigkeit der Auswahlrichtlinie führt jedoch nicht zwingend zur Rechtswidrigkeit der Kündigung. Vielmehr muss das Arbeitsgericht in diesem Fall prüfen, ob die Auswahlentscheidung nicht im Ergebnis mit § 1 Abs. 3 KSchG in Einklang steht.
§ 1 Abs. 4 KSchG bezieht sich nur auf die Bewertung der Auswahlgesichtspunkte. Wird in einer Auswahlrichtlinie der Kreis der vergleichbaren Arbeitnehmer abweichend von den tatsächlich miteinander vergleichbaren Arbeitnehmern festgelegt, so führt dies nicht zur Einschränkung der gerichtlichen Überprüfbarkeit. Dies bedeutet, dass auch die von den Betriebspartnern nicht in die Sozialauswahl mit einbezogenen Mitarbeiter, die nach den oben beschriebenen Grundsätzen miteinander vergleichbar sind, vom Arbeitsgericht bei der Überprüfbarkeit der Kündigung nicht außer Acht gelassen werden dürfen.
Auch wenn die Mitarbeiter in einer Namensliste nach § 1 Abs. 5 KSchG namentlich bezeichnet sind, kann die soziale Auswahl der Arbeitnehmer nur auf grobe Fehlerhaftigkeit hin überprüft werden. Daneben ergibt sich der für Arbeitgeber angenehme Effekt, dass vermutet wird, dass die Kündigung durch dringende betriebliche Erfordernisse bedingt ist. Der Arbeitnehmer muss in diesem Fall darlegen und beweisen, dass keine dringenden betrieblichen Erfordernisse vorliegen, ein meistens aussichtsloses Unterfangen.
Dem entsprechend ist in der betrieblichen Praxis zu beobachten, dass von der Vereinbarung einer Namensliste reger Gebrauch gemacht wird.
cc) Herausnahme von Arbeitnehmern aus der Sozialauswahl
Nach der seit 01.01.2004 wieder geltenden alten Fassung des § 1 Abs. 3 KSchG können Arbeitnehmer dann aus der Sozialauswahl herausgenommen werden, wenn deren Weiterbeschäftigung, insbesondere wegen ihrer Kenntnisse, Fähigkeiten und Leistungen oder zur Sicherung einer ausgewogenen Personalstruktur des Betriebs (nicht des Unternehmens!) im berechtigten betrieblichen Interesse liegt. Daneben können besondere Qualifikationen eines Mitarbeiters oder eine besondere Beziehung eines Arbeitnehmers zu einem wichtigen Kunden oder Lieferanten ein Abweichen von der Sozialauswahl erlauben. Ist ein bestimmter Arbeitnehmer für künftige Führungsaufgaben vorgesehen und hat das Unternehmen bereits entsprechende Dispositionen – z.B. Schulungen – getroffen, so berechtigt auch dies, den Mitarbeiter aus der Sozialauswahl herauszunehmen. Leistungsgesichtspunkte können nur in engen Ausnahmefällen ein Abweichen von der Sozialauswahl begründen. Das Unternehmen muss in diesem Fall substantiiert darlegen, dass es sich um einen herausragenden, überdurchschnittlichen Mitarbeiter handelt. Bloße Schlagworte reichen nicht aus.
dd) Sonderfall: Widerspruch gegen Betriebsübergang
Geht ein Teilbetrieb nach § 613a BGB auf ein anderes Unternehmen über, so kann der hiervon betroffene Arbeitnehmer dem Wechsel seines Arbeitgebers widersprechen, sodass sein Arbeitsverhältnis zum bisherigen Betriebsinhaber weiter fortbesteht. Folge eines derartigen Widerspruches ist in der Regel aber, dass der alte Arbeitgeber nunmehr zum Mittel der betriebsbedingten Kündigung greift, da die bisherige Beschäftigungsmöglichkeit für den Mitarbeiter auf Grund des Betriebsüberganges weggefallen ist. Bei dieser Kündigung handelt es sich nicht um eine nach § 613a Abs. 4 BGB unzulässige Kündigung, sondern um eine nach § 1 KSchG zu beurteilende betriebsbedingte Kündigung aus sonstigen Gründen.
Umstritten ist nun, ob bei dieser betriebsbedingten Kündigung eine Sozialauswahl nach § 1 Abs. 3 KSchG durchzuführen ist. In früheren Entscheidungen hielt das BAG den Arbeitgeber nur dann zur Durchführung einer Sozialauswahl für verpflichtet, wenn der Mitarbeiter einen sachlichen Grund für seinen Widerspruch gegen den Betriebsübergang hatte. Was unter einem sachlichen Grund im Sinne dieser Rechtsprechung zu verstehen ist, erklärte das BAG allerdings nicht. In der Instanzrechtsprechung wurde ein sachlicher Grund unter anderem dann angenommen, wenn der Mitarbeiter widersprach, weil er bislang in einem mittelständischen Unternehmen beschäftigt war und künftig sein Aufgabengebiet auf einen nicht sozialplanpflichtigen Kleinbetrieb übertragen wird. Auch bei Betriebsratsmitgliedern sah die Rechtsprechung einen sachlichen Grund für den Widerspruch, wenn diese durch einen Teilbetriebsübergang ihr Betriebsratsmandat verlieren.
Mittlerweile hat das BAG seine diesbezügliche Rechtsprechung jedoch geändert. Unabhängig von der Motivation für den Widerspruch gegen den Übergang des Arbeitsverhältnisses auf einen Teilbetriebserwerber kann sich jetzt ein Arbeitnehmer auf eine mangelhafte Sozialauswahl nach § 1 Abs. 3 KSchG berufen. Der Achte Senat berücksichtigt den Grund für den Widerspruch gegen den Betriebsübergang nunmehr nur noch im Rahmen der Sozialauswahl selber. "Je geringer die Unterschiede in der sozialen Schutzbedürftigkeit sind, desto gewichtiger müssen die Gründe des widersprechenden Arbeitnehmers sein. Nur wenn dieser einen baldigen Arbeitsplatzverlust oder eine baldige wesentliche Verschlechterung seiner Arbeitsbedingungen bei dem Erwerber zu befürchten hat, kann er einen Arbeitskollegen, der nicht ganz erheblich weniger schutzbedürftig ist, verdrängen.". Diese Begründung des Achten Senats zeigt, dass das BAG das Erfordernis des "sachlichen Grundes" im Zusammenhang mit dem Berufen auf eine fehlerhafte Sozialauswahl nicht völlig aufgegeben hat, sondern jetzt lediglich im Rahmen der Prüfung der sozialen Schutzbedürftigkeit als weiteres Kriterium heranzieht.
Vertritt das Unternehmen die Auffassung, dass eine Sozialauswahl im Fall eines Widerspruchs eines Mitarbeiters bei einem Teilbetriebsübergang nicht erforderlich ist, so braucht er auch nicht rein vorsorglich den Betriebsrat über eine mögliche Sozialauswahl zu informieren. Das Unterbleiben einer Sozialauswahl soll nach Auffassung des Achten Senats nicht die ungenügende Berücksichtigung sozialer Gesichtspunkte indizieren, wenn eine gesamte Abteilung ausgegliedert wird und dem Arbeitnehmer keine anerkennenswerten Gründe für den Widerspruch zur Seite standen.
ee) Darlegungslast bei der Sozialauswahl
Nach dem Wortlaut des § 1 Abs. 3 KSchG trifft alleine den Arbeitnehmer die Darlegungslast dafür, dass die ihm gegenüber ausgesprochene Kündigung wegen fehlerhafter Sozialauswahl unwirksam ist. Dennoch geht das BAG in ständiger Rechtsprechung von einer abgestuften Darlegungs- und Beweislast aus.
Zunächst obliegt es dem Mitarbeiter im Prozess vorzutragen, dass die Sozialauswahl fehlerhaft ist. Ist er hierzu wegen fehlender Informationen nicht in der Lage, so muss er den Arbeitgeber auffordern, ihm die Gründe mitzuteilen, die zu der Sozialauswahl geführt haben. Auf Grund der in § 1 Abs. 3 Satz 1 Halbsatz 2 KSchG geregelten materiellen Auskunftspflicht ist das Unternehmen erst jetzt – was leider mancher erstinstanzliche Arbeitsrichter übersieht - zur substantiierten Bekanntgabe der Gründe verpflichtet. Diese Verpflichtung bezieht sich zunächst aber alleine auf die subjektiven Überlegungen des Arbeitgebers im Zusammenhang mit der Kündigung. Dies bedeutet, dass der gekündigte Mitarbeiter insbesondere keinen Anspruch auf eine vollständige Auflistung der Sozialdaten aller objektiv vergleichbaren Arbeitnehmer hat. Hat der Arbeitgeber seiner Mitteilungspflicht entsprochen, muss der Arbeitnehmer konkret darlegen, wer nun seiner Ansicht nach sozial stärker als er ist.
Kommt der Arbeitgeber allerdings seiner Auskunftspflicht im Prozess nicht nach, so kann der Arbeitnehmer bei fehlender eigener Kenntnis seiner aus § 1 Abs. 3 KSchG in Verbindung mit § 138 Abs. 1 ZPO herzuleitenden Substantiierungspflicht, die Namen sozial stärkerer Arbeitnehmer zu nennen, nicht genügen. In diesen Fällen ist der der fehlenden Kenntnis des Arbeitnehmers entsprechende Vortrag, es seien sozial stärkere Arbeitnehmer als er vorhanden, schlüssig und ausreichend. Dies bedeutet, dass der Sachvortrag des gekündigten Arbeitnehmers als unstreitig gilt, da das Unternehmen nicht hinreichend i.S.v. § 138 Abs. 2 ZPO bestritten hat. Die Kündigung ist dann sozial nicht gerechtfertigt.
Ergänzt wird die materielle Auskunftspflicht des Arbeitgebers im Rahmen der abgestuften Darlegungslast durch die prozessuale Mitwirkungspflicht. Erklärt der Mitarbeiter beispielsweise mit Hilfe des Betriebsrates im Hinblick auf den Sachvortrag des Unternehmens, dass es auch in bestimmten anderen Abteilungen vergleichbare und sozial stärkere Arbeitnehmer gibt, die der Arbeitgeber nicht mit in seine Überlegungen einbezogen hatte, so muss nunmehr der Arbeitgeber auch insofern substantiiert erwidern. Ergänzt der Arbeitgeber seinen Vortrag nicht, so ist die Behauptung des gekündigten Mitarbeiters unstreitig, dass sich die fehlerhafte Sozialauswahl aus der Nichtberücksichtigung der Arbeitnehmer der anderen Abteilung ergibt.
2. Außerordentliche betriebsbedingte Kündigung
Bei der betriebsbedingten Kündigung handelt es sich grundsätzlich um eine ordentliche Kündigung, d.h. eine Kündigung, die unter Einhaltung der ordentlichen Kündigungsfrist ausgesprochen wird. Auf Grund des in einer Reihe von Tarifverträgen enthaltenen besonderen Kündigungsschutzes für ältere Arbeitnehmer ist der Ausspruch einer ordentlichen Kündigung aber nicht in allen Fällen möglich. Ist die ordentliche Kündigung kraft Gesetz oder kraft Tarifvertrag ausgeschlossen, so bleibt dem Arbeitgeber nur der Ausspruch einer außerordentlichen betriebsbedingten Kündigung, wenn der Arbeitsplatz des Mitarbeiters ersatzlos entfallen ist.
In der Rechtsprechung des BAG ist seit langem anerkannt, dass auch gegenüber ordentlich unkündbaren Mitarbeitern der Ausspruch einer betriebsbedingten Änderungs- oder Beendigungskündigung möglich sein muss. Zur Begründung führte der Zweite Senat im Jahre 1995 Folgendes aus:
"Schließlich würde die Herausnahme einzelner Arbeitnehmer aus dem unternehmerischen Konzept - auch von Betriebsratsmitgliedern - dem gerade intendierten einheitlichen Vorgehen der Arbeitgeberin zuwider laufen und damit Präzedenzfälle schaffen, auf die sich andere Arbeitnehmer unter Verweis auf den Gleichbehandlungsgrundsatz berufen könnten mit der Begründung, es fehle im Hinblick auf § 78 BetrVG (...) für die Sonderbehandlung eines Betriebsratsmitgliedes am sachlichen Grund für die unterschiedliche Vergütungsregelung. Wenn der Arbeitgeber ein einheitliches Umstrukturierungskonzept einführen will, ist es daher als unabweisbare Notwendigkeit anzusehen, dass davon grundsätzlich auch Organvertreter trotz des Sonderkündigungsschutzes betroffen werden können. Die Sachlage entspricht insoweit der bei einem vertraglich oder tarifvertraglich unkündbaren Arbeitnehmer."
Dient die Kündigung/Änderungskündigung nur der Anpassung der Löhne, so kann der Gleichbehandlungsgrundsatz nicht herangezogen werden, um ein betriebliches Bedürfnis i.S.v. § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG für eine außerordentliche betriebsbedingte Kündigung gegenüber einem Betriebsratsmitglied zu begründen.
Auf Grund des Ausschlusses der ordentlichen Kündigung bei tariflich oder gesetzlich besonders geschützten Arbeitnehmern hat das BAG daher die Voraussetzungen für eine betriebsbedingte außerordentliche Kündigung erheblich verschärft. Im Gegensatz zum normalen Arbeitnehmer braucht der ordentlich unkündbare Arbeitnehmer keinen konkreten freien Arbeitsplatz benennen, auf dem er gegebenenfalls weiterbeschäftigt werden könnte. Ausreichend ist, dass der Arbeitnehmer darlegt, wie er sich eine Weiterbeschäftigung allgemein im Betrieb vorstellen kann. Das Unternehmen muss bei einem derartigen Sachvortrag des Arbeitnehmers auch solche Arbeitsplätze berücksichtigen, deren Freiwerden innerhalb der dem Mitarbeiter zustehenden sozialen Auslauffrist auf Grund üblicher Fluktuation zu erwarten stand.
Darüber hinaus werden vom Zweiten Senat verschärfte Anforderungen an die Pflicht des Arbeitgebers gestellt, mit allen zumutbaren Mitteln eine Weiterbeschäftigung im Betrieb bzw. im Unternehmen zu versuchen. Im Gegensatz zur betriebsbedingten Kündigung gegenüber einem ordentlich kündbaren Arbeitnehmer verlangt die Rechtsprechung bei den tarifvertraglich besonders geschützten Arbeitnehmern, dass das Unternehmen gegebenenfalls durch eine entsprechende Umorganisation und das Freimachen geeigneter gleichwertiger Arbeitsplätze dem ordentlich unkündbaren Mitarbeiter die Weiterbeschäftigung ermöglicht. Zu beachten ist, dass sich der Arbeitgeber nicht damit begnügen darf, zu bestreiten, dass eine Weiterbeschäftigung des Mitarbeiters im Betrieb möglich ist. Er ist vielmehr gehalten, substantiiert darzulegen, warum die vom Arbeitnehmer entwickelten Vorstellungen für eine Weiterbeschäftigung nicht möglich oder zumindest für das Unternehmen nicht zumutbar sein sollen.
Da es sich bei der betriebsbedingten Kündigung grundsätzlich um eine ordentliche Kündigung handelt, verlangt die Rechtsprechung, dass der Betriebsrat/Personalrat bei der außerordentlichen Kündigung so angehört wird, als wenn es sich tatsächlich um eine ordentliche Kündigung handelt. Dies bedeutet, dass zwar dem Betriebsrat/Personalrat mitgeteilt werden muss, dass es sich um eine außerordentliche Kündigung handelt; jedoch die Fristen sich nach der ordentlichen Kündigung richten. Das Gleiche gilt im Übrigen für die in einigen Personalvertretungsgesetzen enthaltene Voraussetzung der Zustimmung des Personalrates bei der ordentlichen Kündigung.
3. BetriebsratsanhörungBei der betriebsbedingten Kündigung muss der Arbeitgeber dem Betriebsrat nach § 102 BetrVG ausführlich darlegen, aus welchen Gründen der Arbeitsplatz des zu kündigenden Mitarbeiters entfallen ist. Das vom Arbeitgeber erarbeitete neue Konzept muss hierbei für den Betriebsrat nachvollziehbar sein.
Der Arbeitgeber ist des Weiteren verpflichtet, dem Betriebsrat im Rahmen der Anhörung ausdrücklich mitzuteilen, dass keine freien Arbeitsplätze im Unternehmen existieren, auf den der zu kündigende Mitarbeiter weiterbeschäftigt werden könnte. Hat der Betriebsrat zuvor den Arbeitgeber auf bestimmte Arbeitsplätze aufmerksam gemacht, so muss das Unternehmen nunmehr konkret dazu Stellung nehmen, weshalb doch keine Weiterbeschäftigung auf diesem Arbeitsplatz in Betracht kommt. Ohne diese Angaben ist die Anhörung fehlerhaft und somit die Kündigung unwirksam.
Bezüglich der Sozialauswahl ist der Arbeitgeber verpflichtet, die aus seiner Sicht vergleichbaren Mitarbeiter namentlich unter Angabe der Sozialdaten zu benennen. Vertritt das Unternehmen die Auffassung, dass es keine vergleichbaren Arbeitnehmer gibt, so ist umstritten, ob der Arbeitgeber diesen Umstand ausdrücklich dem Betriebsrat mitteilen muss. Das Arbeitsgericht Mainz hat eine Kündigung in einer unveröffentlichten Entscheidung auf Grund des fehlenden Hinweises auf das Nichtvorhandensein von vergleichbaren Arbeitnehmern – die es auch tatsächlich nicht gab – für unwirksam wegen fehlerhafter Betriebsratsanhörung erachtet. In Anbetracht der obigen Entscheidung des BAG vom 17.02.2000 – 2 AZR 913/98 – zur Mitteilungspflicht der fehlenden Weiterbeschäftigungsmöglichkeit dürfte dem Arbeitsgericht Mainz zuzustimmen sein.
4. WiedereinstellungsanspruchDer Ausspruch einer wirksamen betriebsbedingten Kündigung muss nicht in allen Fällen dazu führen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien auch tatsächlich sein Ende mit Ablauf der Kündigungsfrist findet. In den letzten Jahren wurde in verschiedenen Fallgestaltungen der so genannte "Wiedereinstellungsanspruch" neu entdeckt. Im Jahre 1997 hatte sich das BAG in einer Reihe von Entscheidungen mit dem Wiedereinstellungsanspruch nach betriebsbedingter Beendigung des Anstellungsverhältnisses ausführlich auseinander gesetzt. In der Entscheidung vom 27.02.1997 hatte sich ein Konkursverwalter zunächst entschlossen, den Betrieb stillzulegen und von daher sämtlichen Arbeitnehmern betriebsbedingt gekündigt. Vor Ablauf der Kündigungsfrist fand sich allerdings dann ein Käufer, der bereit war, den Betrieb fortzuführen. Die Weiterbeschäftigung der Mitarbeiter machte er allerdings davon abhängig, dass die Arbeitnehmer bereit waren, eine vierwöchige Probezeit zu vereinbaren. Dies wurde von einem Teil der Mitarbeiter abgelehnt und stattdessen auf Wiedereinstellung zu unveränderten Bedingungen geklagt. Der Zweite Senat des BAG gab der Klage auf Wiedereinstellung statt. Das BAG führte in dieser Entscheidung wörtlich aus:
"Beruht eine betriebsbedingte Kündigung auf der Prognose des Arbeitgebers, bei Ablauf der Kündigungsfrist könne er den Arbeitnehmer (...) nicht mehr beschäftigen und erweist sich diese Prognose noch während des Laufes der Kündigungsfrist als falsch (...), so hat der Arbeitnehmer einen Anspruch auf Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses, wenn der Arbeitgeber mit Rücksicht auf die Wirksamkeit der Kündigung noch keine Disposition getroffen hat und ihm die unveränderte Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zumutbar ist."
In weiteren Entscheidungen stellte das BAG klar, dass es keine Rolle spielt, ob das Arbeitsverhältnis durch eine betriebsbedingte Kündigung oder durch einen Aufhebungsvertrag aus betriebsbedingten Gründen sein Ende gefunden hat. Unerheblich ist des Weiteren, ob sich die Arbeitsvertragsparteien im Rahmen des Kündigungsschutzprozesses im Wege eines Vergleiches auf die Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegen Zahlung einer Abfindung geeinigt haben. Auch in diesem Fall kann der Arbeitnehmer den Wiedereinstellungsanspruch geltend machen.
Neben der Beendigung des Anstellungsverhältnisses durch eine Kündigung oder einen Aufhebungsvertrag aus betriebsbedingten Gründen setzt der Wiedereinstellungsanspruch des Weiteren voraus, dass nunmehr bis zum Ablauf der Kündigungsfrist entgegen der ursprünglichen Prognose doch noch eine Weiterbeschäftigung möglich wird, weil beispielsweise neue Arbeitsplätze geschaffen wurden oder ein anderer Arbeitnehmer kurzfristig ausscheidet.
Ob ein Wiedereinstellungsanspruch auch dann angenommen werden kann, wenn der Arbeitsplatz erst nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses frei wird, ist umstritten. Der Zweite Senat des BAG steht auf dem Standpunkt, dass ein Wiedereinstellungsanspruch nur dann in Betracht kommt, wenn eine Weiterbeschäftigung noch während des laufenden Anstellungsverhältnisses möglich ist. Das BAG begründet diese zeitliche Schranke damit, dass im noch bestehenden Arbeitsverhältnis der Arbeitgeber seine Verpflichtungen so zu erfüllen und seine Rechte so auszuüben hat, dass die im Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis stehenden Interessen der anderen Arbeitnehmer gewahrt werden, wie dies unter Berücksichtigung der Belange des Betriebes und der Interessen der anderen Arbeitnehmer nach Treu und Glauben billigerweise erwartet werden darf. Nach der wirksamen Beendigung des Arbeitsverhältnisses bestehen diese Pflichten und Rechte nicht mehr. Dies gilt selbst dann, wenn der Arbeitnehmer gegen die Kündigung Kündigungsschutzklage beim Arbeitsgericht erhoben hat und das Kündigungsschutzverfahren dort noch nicht beendet ist. In der Literatur wird dem BAG teilweise entgegengehalten, das die Beschränkung des Wiedereinstellungsanspruches auf den Lauf der Kündigungsfrist dann unbillig erscheint, wenn mehrere Arbeitnehmer mit unterschiedlich langer Kündigungsfrist gekündigt werden. Darüber hinaus wird beanstandet, dass sich das BAG nicht mit der Frage auseinander gesetzt hat, wie der Wiedereinstellungsanspruch zu beurteilen sei, wenn der Mitarbeiter auf die Einhaltung der Kündigungsfrist verzichtet hat.
Unseres Erachtens ist der vom Zweiten Senat gezogenen Schranke zu folgen. Wollte man den Wiedereinstellungsanspruch nicht auf den Lauf der Kündigungsfrist beschränken, so würde selbst bei einer rechtskräftigen Entscheidung über die Wirksamkeit der Kündigung nach wie vor Unsicherheit bestehen, ob der Mitarbeiter nicht doch in den nächsten Monaten auf dann gegebenenfalls frei werdende Arbeitsplätze wieder einzustellen ist. Diese Rechtsunsicherheit rechtfertigt unseres Erachtens die vom BAG gezogene Grenze. Den Kritikern ist allerdings Recht zu geben, dass hier einem Unternehmen Tür und Tor für Manipulationen geöffnet wird. Besteht eine Abteilung aus mehreren Mitarbeitern und beabsichtigt die Geschäftsleitung eine Reduzierung des Personalbestandes in dieser Abteilung, so führt dies grundsätzlich auf Grund der zu beachtenden Sozialauswahl dazu, dass die jüngeren Mitarbeiter ihren Arbeitsplatz verlieren. Dies Ergebnis kann nun dadurch vermieden werden, dass - sofern dies darstellbar ist - die Abteilung zunächst insgesamt geschlossen wird und sämtliche Mitarbeiter die Kündigung erhalten. Überdenkt das Unternehmen dann nach Ablauf der einzelnen Kündigungsfristen seine Entscheidung neu und baut die Abteilung mit veränderter Struktur und geringerem Personalbestand wieder auf, so kann es nach der bisherigen Rechtsprechung des BAG jetzt frei entscheiden, welche Mitarbeiter hier eingestellt werden. Die älteren Arbeitnehmer hätten nun das Problem, nachzuweisen, dass dieses Vorgehen von vornherein geplant war und die Kündigungen daher rechtsmissbräuchlich waren.
Ein weiteres Problem beim Wiedereinstellungsanspruch stellt sich dann, wenn das Unternehmen mehreren Arbeitnehmern betriebsbedingt gekündigt hat und nunmehr kurz vor Ablauf der Kündigungsfristen nur eine Stelle frei wird. Das BAG hat in einer Entscheidung vom 04.12.1997 die Frage ausdrücklich offen gelassen, ob die Besetzung dieser frei gewordenen Stelle nach den Grundsätzen der Sozialauswahl im Sinne von § 1 Abs. 3 KSchG zu erfolgen hat. Eindeutiger hat sich zu dieser Problematik das LAG Köln in einer Entscheidung vom 26.03.1998 geäußert. Dort heißt es wörtlich in der Entscheidung:
"Wird auf Grund einer Zusage des Arbeitgebers, der sämtlichen Arbeitnehmern wegen "Arbeitsmangel" betriebsbedingt gekündigt hatte, nach Ablauf der Kündigungsfrist ein Teil der Arbeitnehmer neu eingestellt, so hat der Arbeitgeber bei der Neueinstellung nicht die Grundsätze für eine Sozialauswahl, § 1 Abs. 3 KSchG, zu beachten."
Unseres Erachtens ist dieser vom LAG Köln vertretenen Auffassung nicht zu folgen, da auch hier dem Arbeitgeber wieder zu viele Manipulationsmöglichkeiten eingeräumt werden, da er zunächst allen Mitarbeitern kündigen und sich dann im Rahmen einer neuen Organisationsentscheidung zur teilweisen Wiedereinstellung neu entscheiden kann. Auf diese Art und Weise wäre es möglich, wenn eine Trennung beider Entscheidungen dargelegt und bewiesen werden kann, das Erfordernis der Sozialauswahl bei der betriebsbedingten Kündigung zu umgehen.
5. Betriebsbedingte Kündigung und Betriebsüberganga. Grundsatz
Nach § 613 a Abs. 4 Satz 1 BGB ist die Kündigung des Arbeitsverhältnisses eines Arbeitnehmers durch den bisherigen Arbeitgeber oder durch den neuen Inhaber wegen des Übergangs eines Betriebs oder eines Betriebsteils unwirksam.
Aufgrund der mit Wirkung zum 01.01.2004 erfolgten Neufassung der §§ 4, 7 KSchG durch das Gesetz zu Reformen am Arbeitsmarkt vom 24.12.2003 (BGBl. I S. 3002) muss nunmehr auch die Unwirksamkeit einer Kündigung wegen Verstoßes gegen § 613 a Abs. 4 Satz 1 BGB innerhalb von drei Wochen nach Zugang der Kündigung gerichtlich geltend gemacht werden.
Auch Arbeitnehmer, die keinen Kündigungsschutz i.S. der §§ 1 Abs. 1, 23 Abs. 1 Satz 2 und 3 KSchG haben und leitende Angestellte i.S. von § 5 Abs. 3 BetrVG, § 14 Abs. 2 KSchG können sich auf das Kündigungsverbot des § 613 a Abs. 4 Satz 1 BGB berufen.
BAG vom 05.12.1985, AP Nr. 47 zu § 613 a BGB.
Siehe dazu auch BAG vom 02.12.1998, AP Nr. 207 zu § 620 BGB Befristeter Arbeitsvertrag: Auch die Befristung eines Arbeitsvertrages, bei der wegen der geringen Zahl der im Betrieb beschäftigten Arbeitnehmer eine Umgehung des Kündigungsschutzes nicht in Betracht kommt, bedarf eines sachlichen Grundes, wenn sie zur Umgehung des Kündigungsschutzes nach § 613 a Abs. 4 Satz 1 BGB objektiv geeignet ist.
Wichtig:
§ 613 a Abs. 4 BGB steht der Wirksamkeit einer Kündigung, die nach dem Widerspruch des Arbeitnehmers gegen einen Betriebsteilübergang ausgesprochen wird, nicht entgegen. Diese Vorschrift schützt nur vor einer Kündigung wegen des Betriebsübergangs; sie greift nicht ein, wenn der Arbeitnehmer dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses widersprochen hat und der Betriebsveräußerer das Fehlen einer Beschäftigungsmöglichkeit für den widersprechenden Arbeitnehmer wegen des Betriebsübergangs geltend macht.
BAG vom 21.03.1996, AP Nr. 81 zu § 102 BetrVG 1972;
BAG vom 18.03.1999, AP Nr. 41 zu § 1 KSchG 1969 Soziale Auswahl;
BAG vom 24.02.2000, AP Nr. 47 zu § 1 KSchG 1969 Soziale Auswahl.
Die Kündigung aus anderen Gründen (etwa aus personen-, verhaltens- oder solchen betriebsbedingten Gründen, die ihren Ursprung nicht in dem Betriebsübergang haben) - ist dagegen zulässig, § 613 a Abs. 4 Satz 2 BGB.
Für betriebsbedingte Kündigungen im Zusammenhang mit einem
Betriebsübergang gelten folgende Grundsätze:
Eine Kündigung erfolgt wegen des Betriebsübergangs, wenn dieser der tragende Grund, nicht nur der äußere Anlass für die Kündigung ist. Zudem muss das Arbeitsverhältnis des gekündigten Arbeitnehmers von dem Übergang erfasst sein. Wenn nicht der gesamte Betrieb sondern nur ein Betriebsteil übernommen wird, muss der Arbeitnehmer dem übertragenen Betriebsteil angehören, damit sein Arbeitsverhältnis gemäß § 613a BGB auf den Erwerber übergeht. Es genügt hierfür nicht, dass der Arbeitnehmer, ohne dem übertragenen Betriebsteil anzugehören, als Beschäftigter einer nicht übertragenen Abteilung Tätigkeiten für den übertragenen Betriebsteil verrichtete.BAG vom 17.06.2003 – 2 AZR 134/02
Das Kündigungsverbot ist aber dann nicht einschlägig, wenn es neben dem Betriebsübergang einen sachlichen Grund gibt, der „aus sich heraus“ die Kündigung zu rechtfertigen vermag.
BAG vom 18.07.1996, AP Nr. 147 zu § 613 a BGB m.w. Nachw.
Das Kündigungsverbot schützt nicht vor Risiken, die sich jederzeit unabhängig vom Betriebsübergang aktualisieren können und führt insbesondere nicht zur Lähmung der als notwendig erachteten unternehmerischen Maßnahmen. Zwar ergibt sich ein Kündigungsgrund nicht schon daraus, dass ein Interessent den Erwerb des Betriebs von der Kündigung abhängig macht. Doch ist der Betriebsinhaber durch § 613 a Abs. 4 Satz 1 BGB nicht gehindert, auch im Zusammenhang mit einer Veräußerung des Betriebs Rationalisierungsmaßnahmen zur Verbesserung des Betriebs durchzuführen und zu diesem Zweck betriebsbedingte Kündigungen auszusprechen.
BAG vom 18.07.1996, AP Nr. 147 zu § 613 a BGB.
Der Betriebsinhaber kann, auch wenn er seinen Betrieb veräußern will, zuvor ein eigenes Sanierungskonzept verwirklichen. Demgemäß liegt eine Kündigung wegen des Betriebsübergangs (§ 613 a Abs. 4 Satz 1 BGB) nicht vor, wenn sie der Rationalisierung (Verkleinerung) des Betriebs zur Verbesserung der Verkaufschancen dient. Ein Rationalisierungsgrund liegt vor, wenn der Betrieb ohne die Rationalisierung stillgelegt werden müsste. Die Rationalisierung ist auch während einer Betriebspause möglich. Der Betriebsinhaber muss nicht beabsichtigen, den Betrieb selbst fortzuführen.
BAG vom 18.07.1996, AP Nr. 147 zu § 613 a BGB.
„Wegen eines Betriebsübergangs“ i.S. von § 613 a Abs. 4 BGB erfolgt eine Kündigung nur dann, wenn der Betriebsübergang der Beweggrund für die Kündigung gewesen ist. Ein bevorstehender Betriebsübergang kann nur dann zur Unwirksamkeit der Kündigung nach § 613 a BGB führen, wenn die den Betriebsübergang ausmachenden Tatsachen zum Zeitpunkt des Kündigungszugangs bereits feststehen oder zumindest greifbare Formen angenommen haben.
BAG vom 03.09.1998, NZA 1999, 147.
Kündigung durch den Insolvenzverwalter nach einem Erwerberkonzept
Der Kläger war seit 1998 bei der K-N. als Betriebsorganisationsleiter beschäftigt. Er war unmittelbar dem Alleingeschäftsführer unterstellt, mit der Leitung der operativen Geschäfte betraut und zur selbständigen Einstellung und Entlassung von Arbeitnehmern berechtigt. Am 01.09.2000 wurde über das Vermögen der K.-N. das Insolvenzverfahren eröffnet und der Beklagte zu 1. zum Insolvenzverwalter bestellt. Dieser kündigte am 16.01.2001 das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger zum 30.04.2001. Mit Wirkung zum 17.01.2001 veräußerte der Beklagte zu 1. den Geschäftsbetrieb der Insolvenzschuldnerin an die Beklagte zu 2. Deren zwei Geschäftsführer übernahmen entsprechend ihrem unternehmerischen Konzept die gesamte Betriebs- und Organisationsleitung in eigener Verantwortung. Der Kläger begehrt die Feststellung der Unwirksamkeit der Kündigung des Beklagten zu 1. und die Feststellung eines seit dem 17.01.2001 mit der Beklagten zu 2. bestehenden Arbeitsverhältnisses. Er ist der Ansicht, die Kündigung sei sozialwidrig und verstoße gegen § 613 a Abs. 4 BGB. Der Beklagte zu 1. könne sich nicht darauf berufen, dass die Tätigkeit des Klägers wegen des unternehmerischen Konzepts der Beklagten zu 2. weggefallen sei. Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben, das Landesarbeitsgericht hat sie abgewiesen.
Die Revision des Klägers hatte keinen Erfolg. Die Kündigung des Veräußerers aufgrund eines Erwerberkonzepts verstößt dann nicht gegen § 613 a Abs. 4 BGB, wenn ein verbindliches Konzept oder ein Sanierungsplan des Erwerbers vorliegt, dessen Durchführung zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigungserklärung bereits greifbare Formen angenommen hat. Der Zulassung einer solchen Kündigung steht der Schutzgedanke des § 613 a Abs. 4 BGB nicht entgegen, denn diese Regelung bezweckt keine „künstliche Verlängerung“ des Arbeitsverhältnisses bei einer vorhersehbar fehlenden Beschäftigungsmöglichkeit des Arbeitnehmers bei dem Erwerber. Für die Wirksamkeit einer betriebsbedingten Kündigung des Veräußerers nach dem Erwerberkonzept kommt es – jedenfalls in der Insolvenz – nicht darauf an, ob das Konzept auch bei dem Veräußerer hätte durchgeführt werden können.
BAG, Urteil vom 20.03.2003 – 8 AZR 97/02, NZA 2003, 1027 = DB 2003, 1906 = BB 2003, 2180.
Siehe dazu auch
Annuß, Die Kündigung des Betriebsveräußerers auf Erwerberkonzept, NZA 2003, 1247 ff.;
Gaul/Bonanni/Neumann, Betriebsübergang: Neues zur betriebsbedingten Kündigung aufgrund eines Erwerberkonzepts, DB 2003, 1902 ff.
b. Betriebsbedingte Kündigung bei (geplanter) Betriebs(teil)stilllegung
Die Stilllegung des gesamten Betriebs oder von Betriebsteilen stellt nach ständiger Rechtsprechung des BAG ein dringendes betriebliches Erfordernis i.S. von § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG dar und rechtfertigt grundsätzlich eine betriebsbedingte Kündigung.
BAG vom 23.03.1984, AP Nr. 38 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung;
BAG vom 07.06.1984, AP Nr. 5 zu § 22 KO;
BAG vom 27.09.1984, AP Nr. 39 zu § 613 a BGB;
BAG vom 27.02.1987, AP Nr. 41 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung;
BAG vom 28.04.1988, AP Nr. 74 zu § 613 a BGB;
BAG vom 19.06.1991, AP Nr. 53 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung;
BAG vom 10.10.1996, AP Nr. 81 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung;
BAG vom 27.02.1997, AP Nr. 1 zu § 1 KSchG 1969 Wiedereinstellung;
BAG vom 21.06.2001, NZA 2002, 212 (214);
BAG vom 16.05.2002, NZA 2003, 93 (96).
Unter einer Betriebsstilllegung ist die Auflösung der zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmern bestehenden Betriebs- und Produktionsgemeinschaft zu verstehen, die ihre Veranlassung und zugleich ihren unmittelbaren Ausdruck darin findet, dass der Arbeitgeber die bisherige wirtschaftliche Betätigung in der ernstlichen Absicht einstellt, den bisherigen Betriebszweck dauernd oder für eine Dauer nach unbestimmte, wirtschaftlich nicht unerhebliche Zeitspanne nicht weiter zu verfolgen.
Siehe etwa BAG vom 21.06.2001, NZA 2002, 212 (214) m.w. Nachw.
Wichtig:
Der Arbeitgeber ist nicht gehalten, eine Kündigung erst nach Durchführung der Stilllegung auszusprechen. Es kommt auch eine Kündigung wegen beabsichtigter Stilllegung in Betracht. Wird die Kündigung auf die künftige Entwicklung der betrieblichen Verhältnisse gestützt, so kann sie ausgesprochen werden, wenn die betrieblichen Umstände greifbare Formen angenommen haben. Grundsätzlich brauchen betriebliche Gründe noch nicht tatsächlich eingetreten sein, sondern es genügt, wenn sie sich konkret und greifbar abzeichnen. Sie liegen dann vor, wenn zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung aufgrund einer vernünftigen, betriebswirtschaftlichen Betrachtung davon auszugehen ist, zum Zeitpunkt des Kündigungstermins sei mit einiger Sicherheit der Eintritt des die Entlassung erforderlich machenden betrieblichen Grundes gegeben.
BAG vom 10.10.1996, AP Nr. 81 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung;
BAG vom 27.02.1997, AP Nr. 1 zu § 1 KSchG 1969 Wiedereinstellung;
BAG vom 18.01.2001, AP Nr. 115 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung;
BAG vom 05.04.2001, NZA 2001, 949 (950);
BAG vom 16.05.2002, NZA 93 (96) – dort auch zur Abgrenzung der Betriebsstilllegung vom Betriebsübergang.Im Falle der Betriebs(teil-)stilllegung muss der Unternehmer zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung den ernsthaften und endgültigen Entschluss gefasst haben, den Betrieb nicht nur vorübergehend stillzulegen.
BAG vom 27.02.1987, AP Nr. 41 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung;BAG vom 28.04.1988, AP Nr. 74 zu § 613 a BGB;
BAG vom 19.06.1991, AP Nr. 53 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung.
Demgemäß kann bereits die geplante Stilllegung eines Betriebs ein betriebliches Erfordernis für eine Kündigung nach § 1 Abs. 2 KSchG darstellen. Bei Vorliegen einer ernsthaft und endgültig beabsichtigten Betriebsstilllegung muss zu diesem Zeitpunkt nicht bereits mit deren Verwirklichung begonnen werden.
BAG vom 10.10.1996 – 2 AZR 651/95, NZA 1997, 92 (Leitsatz 1).
Eine Kündigung wegen geplanter Betriebsstilllegung ist aber nur dann durch dringende betriebliche Erfordernisse i.S. des § 1 Abs. 2 KSchG bedingt, wenn es sich um eine endgültige, abschließende Planung handelt. Daran fehlt es, wenn zum Kündigungszeitpunkt noch über eine Weiterveräußerung der Gesellschafteranteile verhandelt wird.
BAG vom 10.10.1996 – 2 AZR 477/95, NZA 1997, 251 (Leitsatz).
Ähnlich BAG vom 12.04.2002 – 2 AZR 256/01, NZA 2002, 1205.
Einschränkend LAG Niedersachsen vom 20.08.2001 – 5 Sa 241/01.
Dies wurde durch das BAG kürzlich bestätigt: Kündigt der Insolvenzverwalter einem Arbeitnehmer wegen beabsichtigter Betriebsstilllegung, so spricht es gegen eine endgültige Stilllegungsabsicht, wenn dem Insolvenzverwalter vor Erklärung der Kündigung ein Übernahmeangebot eines Interessenten vorliegt, das wenige Tage später zu konkreten Verhandlungen mit einer teilweisen Betriebsübernahme führt. Dies gilt jedenfalls dann, wenn im vorausgegangenen Interessenausgleich dessen Neuverhandlung vereinbart war, falls ein Betriebsübergang auf einen dritten Interessenten erfolgt.
Die Stilllegung des gesamten Betriebes oder von Betriebsteilen stellt eine unternehmerische Entscheidung dar, die im gerichtlichen Verfahren nicht auf ihre Zweckmäßigkeit überprüft werden kann. Einer gerichtlichen Kontrolle unterliegt sie nach ständiger Rechtsprechung des BAG nur insoweit als sie nicht offenbar unsachlich, unvernünftig oder willkürlich sein darf.
BAG vom 22.11.1973, AP Nr. 22 zu § 1 KSchG Betriebsbedingte Kündigung;
BAG vom 07.12.1978, AP Nr. 6 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung;
BAG vom 20.02.1986, AP Nr. 11 zu § 1 KSchG 1969;
BAG vom 29.03.1990, AP Nr. 50 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung;
BAG vom 16.09.1993, AP Nr. 62 zu § 102 BetrVG 1972;
BAG vom 15.12.1994, AP Nr. 66 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung;
BAG vom 15.12.1994, AP Nr. 67 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung;
BAG vom 26.09.1996, AP Nr. 80 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung;
BAG vom 26.06.1997, AP Nr. 86 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung;
BAG vom 17.06.1999, AP Nr. 101 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung;
BAG vom 17.06.1999, AP Nr. 103 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung;
BAG vom 21.09.2000, AP Nr. 111 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung;
BAG vom 21.09.2000, AP Nr. 112 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung;
BAG vom 11.10.2002, DB 2003, 506;
ebenso LAG Köln, Urteil vom 13.04.1999 – 13 Sa 1548/98, NZA-RR 2000, 128.
Zu den Grenzen der Unternehmerentscheidung siehe BAG vom 26.09.2002 – 2 AZR 636/01, NZA 2003, 549.
Hinsichtlich der sog. unternehmerischen Entscheidung ist die Darlegungs- und Beweislast nach neuester Rechtsprechung des BAG wie folgt verteilt:Von den Arbeitsgerichten voll nachzuprüfen ist, ob eine unternehmerische Entscheidung des Arbeitgebers tatsächlich vorliegt.
BAG vom 17.06.1999 - 2 AZR 456/98, AP Nr. 103 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung.Hat der Arbeitgeber dargelegt, dass und wie die von ihm getroffene Maßnahme durchgeführt werden soll, ist es Sache des Arbeitnehmers vorzutragen, warum die getroffene Maßnahme offensichtlich unsachlich, unvernünftig oder willkürlich sein soll. Alsdann hat sich der Arbeitgeber hierauf weiter einzulassen (sog. abgestufte Darlegungs- und Beweislast).
BAG vom 17.06.1999 - 2 AZR 522/98, AP Nr. 102 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung.
c. Betriebsbedingte Kündigung wegen Umstellung der Vertriebsart
Bei einer innerbetrieblichen Umstrukturierungsmaßnahme (hier: Einführung eines neuen Vertriebssystems) muss es im Hinblick auf betriebsbedingte Kündigungen dem Arbeitgeber überlassen bleiben, wie er sein Unternehmensziel möglichst zweckmäßig und kostengünstig am Markt verfolgt. Dazu gehört auch die Umgestaltung der zugrunde liegenden Vertragsform für die Vertriebsmitarbeiter (freies Mitarbeiterverhältnis statt Arbeitsverhältnis). Es ist Sache des Arbeitnehmers, der die Unwirksamkeit der auf einer solchen Maßnahme beruhenden Kündigung geltend macht, Umstände darzulegen, die die getroffene innerbetriebliche Umstrukturierungsmaßnahme als offensichtlich unsachlich, unvernünftig oder willkürlich erscheinen lassen (Bestätigung der ständigen Rechtsprechung, etwa BAGE 64, 34 = NZA 1990, 729 = AP Nr. 19 zu § 1 KSchG 1969 Soziale Auswahl). Zu prüfen bleibt dabei allerdings, ob die Strukturmaßnahme tatsächlich durchgeführt worden ist.
BAG vom 09.05.1996, AP Nr. 79 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung.
Zur Möglichkeit der betriebsbedingten Kündigung bei Vergabe von Arbeiten an Drittfirmen siehe
BAG vom 12.04.2002, NZA 2002, 1175.
d. Betriebsbedingte Kündigung wegen Beschäftigung von FremdpersonalDer Entschluss, die formale Arbeitgeberstellung aufzugeben, ist keine die Kündigung bedingende Unternehmerentscheidung, wenn der Unternehmer gegenüber den Beschäftigten im Wesentlichen weiterhin selbst die für die Durchführung der Arbeit erforderlichen Weisungen erteilt. In einem solchen Fall entfällt nicht die Beschäftigungsmöglichkeit im Betrieb, vielmehr sollen nur die eigenen Beschäftigten durch ausgeliehene Arbeitnehmer ersetzt werden. Eine Kündigung aus diesem Grund ist als „Austauschkündigung" gemäß § 1 Abs. I und 2 KSchG sozial ungerechtfertigt und deshalb unwirksam, wie vorstehend bereits zu der Beschäftigung von Leiharbeitnehmern ausgeführt wurde.
2. Die Absicht des Arbeitgebers, die Lohnkosten zu senken und sich durch eine Beschäftigung von Arbeitnehmern nach ausländischem Recht von den Bindungen des deutschen Arbeits- und Sozialrechts zu lösen, rechtfertigt jedenfalls keine Beendigungskündigung.
BAG vom 26.09.1996, AP Nr. 80 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung.
f. Betriebsbedingte Kündigung nach Widerspruch gegen Betriebs(teil-) übergang
Der Arbeitnehmer kann zwar dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf den neuen Betriebsinhaber widersprechen mit der Folge, dass sein Arbeitsverhältnis zum bisherigen Betriebsinhaber bestehen bleibt. Da aber die bisherige Beschäftigungsmöglichkeit für den Arbeitnehmer aufgrund des Betriebsübergangs weggefallen ist, liegt, wenn keine anderen Beschäftigungsmöglichkeiten bestehen, allein aufgrund des Widerspruchs regelmäßig ein dringendes betriebliches Erfordernis vor, das eine betriebsbedingte Kündigung sozial rechtfertigen kann. Kündigt der bisherige Betriebsinhaber dem Arbeitnehmer, der dem Übergang seines Beschäftigungsbetriebes auf einen anderen Unternehmer widersprochen hat, mit der Begründung, nunmehr bestehe für ihn keine Beschäftigungsmöglichkeit mehr, so handelt es sich nicht um eine nach § 613 a Abs. 4 BGB unzulässige Kündigung, sondern um eine nach § 1 KSchG zu beurteilende betriebsbedingte Kündigung aus sonstigen Gründen.
BAG vom 21.03.1996, AP Nr. 81 zu § 102 BetrVG 1972;
BAG vom 18.03.1999, AP Nr. 41 zu § 1 KSchG 1969 Soziale Auswahl;
BAG vom 24.02.2000, AP Nr. 47 zu § 1 KSchG 1969 Soziale Auswahl.
Problematisch ist hierbei, ob sich der Arbeitnehmer, der dem Betriebsübergang widersprochen hat und dem daraufhin betriebsbedingt gekündigt wird, auf eine fehlerhafte Sozialauswahl nach § 1 Abs. 3 KSchG berufen kann.
Siehe zunächst BAG vom 07.04.1993, NZA 1993, 795 = DB 1993, 1877:Widerspricht der Arbeitnehmer dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf einen Betriebs(teil-)übernehmer und kündigt ihm der Veräußerer aus betriebsbedingten Gründen (§ 1 Abs. 2 KSchG), so kann sich der Arbeitnehmer auf eine fehlerhafte Sozialauswahl nach § 1 Abs. 3 KSchG nur berufen, wenn für den Widerspruch ein sachlicher Grund vorliegt.
Bestätigt durch BAG vom 21.03.1996, AP Nr. 81 zu § 102 BetrVG 1972.
Ein sachlicher Grund für den Widerspruch wurde etwa angenommen, wenn der bislang in einem mittelständischen Unternehmen beschäftigte Arbeitnehmer die Arbeit in einem nicht sozialplanpflichtigen Kleinbetrieb fortsetzen soll.
LAG Hamm vom 19.07.1994, DB 1994, 2242.
Siehe nunmehr BAG vom 18.03.1999, NZA 1999, 870 = DB 1999, 1085 = BB 1999, 1712:
1. Der Arbeitnehmer kann sich auf eine mangelhafte Sozialauswahl nach § 1 Abs. 3 KSchG auch dann berufen, wenn der Verlust seines Arbeitsplatzes darauf beruht, dass er dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf einen Teilbetriebserwerber widersprochen hat.
2. Bei der Prüfung der sozialen Gesichtspunkte können die Gründe für den Widerspruch berücksichtigt werden. Je geringer die Unterschiede in der sozialen Schutzbedürftigkeit im Übrigen sind, desto gewichtiger müssen die Gründe des widersprechenden Arbeitnehmers sein. Nur wenn dieser einen baldigen Arbeitsplatzverlust oder eine baldige wesentliche Verschlechterung seiner Arbeitsbedingungen bei dem Erwerber zu befürchten hat, kann er einen Arbeitskollegen, der nicht ganz erheblich weniger schutzbedürftig ist, verdrängen.
So zuletzt auch BAG vom 22.04.2004 – 2 AZR 243/03Zum Widerspruch eines Betriebsratsmitglieds gegen den Betriebs(teil)übergang
siehe LAG Düsseldorf vom 25.11.1997, BB 1998, 1317:
Wird ein Fuhrpark als Betriebsabteilung gemäß § 613 a BGB veräußert und widerspricht ein dort beschäftigtes Betriebsratsmitglied dem Übergang des Arbeitsverhältnisses, so ist § 15 Abs. 5 KSchG analog anwendbar. Die Weiterführung des Betriebsratsamtes stellt einen sachlichen Grund für den Widerspruch gegen einen Übergang des Arbeitsverhältnisses auf den Betriebserwerber dar mit der Folge, dass der Arbeitgeber gegebenenfalls sogar einen geringwertigeren Arbeitsplatz für das Betriebsratsmitglied freikündigen muss, es sei denn, im Rahmen der Interessenabwägung wäre festzustellen, dass die sozialen Belange des hiervon betroffenen Arbeitnehmers in erheblichem Maße die des durch § 15 KSchG geschützten Arbeitnehmers überwiegen.
Ähnlich BAG vom 18.10.2002, NZA 2001, 321 = DB 2001, 1729 = BB 2001, 1097.
Siehe dazu weiterhin LAG Sachsen-Anhalt vom 16.03.1999, NZA-RR 1999, 574:1. Beschließt ein Arbeitgeber, Betriebsabteilungen auf einen Erwerber zu übertragen und gleichzeitig die verbleibenden Abteilungen stillzulegen, so hat er gemäß § 15 Abs. 5 KSchG geschützte Funktionsträger im Rahmen des betrieblich Möglichen in die zu übertragenden Abteilungen zu übernehmen mit der Folge, dass deren Arbeitsverhältnisse auf den Erwerber übergehen.
2. Kommt der Veräußerer dieser Verpflichtung bis zum Zeitpunkt des Betriebsübergangs nicht nach, geht das Arbeitsverhältnis des geschützten Funktionsträgers in erweiterter Auslegung von § 613 a BGB gleichwohl auf den Erwerber über, sofern der Funktionsträger nicht widerspricht.
3. Im Rechtsstreit kann der Funktionsträger den Übergang des Arbeitsverhältnisses unmittelbar gegenüber dem Erwerber geltend machen. Dieser kann gemäß § 15 Abs. 5 Satz 2 KSchG einwenden, dass der zu schließende Betriebsteil eine Betriebsabteilung i.S. von § 15 Abs. 5 KSchG darstelle und dem Veräußerer eine Übernahme des Funktionsträgers in eine der zu veräußernden Abteilungen aus betrieblichen Gründen nicht möglich war.
Zur Betriebsratsanhörung vor Ausspruch der Kündigung nach Widerspruch gegen Betriebsübergang
siehe BAG vom 21.03.1996, AP Nr. 81 zu § 102 BetrVG 1972:
Widerspricht ein Arbeitnehmer dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf einen neuen Betriebsinhaber und kündigt daraufhin der bisherige Betriebsinhaber das Arbeitsverhältnis wegen fehlender Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten, ohne den Arbeitnehmer zuvor einem anderen Betrieb seines Unternehmens zuzuordnen, so ist zu dieser Kündigung nicht der Gesamtbetriebsrat im Unternehmen des bisherigen Betriebsinhabers anzuhören. Dies gilt selbst dann, wenn der Widerspruch des Arbeitnehmers dazu führt, dass zu der Kündigung keiner der im Unternehmen gebildeten Einzelbetriebsräte anzuhören ist.
Siehe weiterhin BAG, Urteil vom 24.02.2000 – 8 AZR 167/99,
AP Nr. 47 zu § 613 a BGB Soziale Auswahl:Hält der Arbeitgeber eine Sozialauswahl vor Ausspruch einer betriebsbedingten Kündigung wegen des Widerspruchs des Arbeitnehmers gegen den Übergang des Arbeitsverhältnisses für überflüssig, so hat er die sozialen Gesichtspunkte der vergleichbaren Arbeitnehmer auch nicht vorsorglich dem Betriebsrat mitzuteilen (im Anschluss an die ständige Rechtsprechung des BAG zur „subjektiven Determinierung“ der Betriebsratsanhörung).
2. Das Unterbleiben einer Sozialauswahl indiziert in diesem Falle nicht die ungenügende Berücksichtigung sozialer Gesichtspunkte, wenn der gesamte Bereich „Informationssysteme und technische Dienste“ ausgegliedert wurde und dem Arbeitnehmer anerkennenswerte Gründe für den Widerspruch nicht zur Seite standen.
Im Falle eines bevorstehenden Teilbetriebsübergangs ist schließlich zu beachten, dass der Arbeitgeber einem davon betroffenen Arbeitnehmer die Weiterbeschäftigung auf einem freien Arbeitsplatz anbieten muss, sobald er damit rechnen muss, der Arbeitnehmer werde dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses widersprechen.
BAG vom 15.08.2002 – 2 AZR 195/01, NZA 2003, 430.
Siehe dazu auch BAG vom 25.04.2002 – 2 AZR 260/01, NZA 2003, 605, Leitsatz 5: „Der Arbeitgeber muss bei der Planung und Besetzung der – neugeschaffenen – Stellen auch damit rechnen, dass sozial schwächere Arbeitnehmer einem Übergang ihres Arbeitsverhältnisses auf einen externen Anbieter widersprechen.“
Zum Erfordernis der Sozialauswahl bei beabsichtigter Teilbetriebsstilllegung und Teilbetriebsübergang siehe BAG vom 28.10.2004 – 8 AZR 391/03, Pressemitteilung Nr. 79/04.
g. Wiedereinstellungsanspruch bei nachträglichem Wegfall des KündigungsgrundesHat sich der Arbeitgeber zum Zeitpunkt des Ausspruchs einer betriebsbedingten Kündigung ernsthaft und endgültig zur Stilllegung des Betriebes entschlossen, so bleibt die Kündigung selbst dann wirksam, wenn der Kündigungsgrund nachträglich wegfällt, etwa weil sich zu einem späteren Zeitpunkt ein Betriebserwerber findet, der den Betrieb übernimmt. Denn nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts und überwiegender Ansicht im Schrifttum kann die Wirksamkeit einer Kündigung nur nach den objektiven Verhältnissen zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung beurteilt werden. Später eintretende Veränderungen haben keinen Einfluss auf die Wirksamkeit einer Kündigung.
BAG vom 19.05.1988, AP Nr. 75 zu § 613 a BGB;
BAG vom 27.02.1997, AP Nr. 1 zu § 1 KSchG 1969 Wiedereinstellung;
Weber/Ehrich/Burmester, Handbuch der arbeitsrechtlichen Aufhebungsverträge, 4. Aufl. 2004, Teil 1, Rdnr. 198;
von Hoyningen-Huene/Linck, Kommentar zum KSchG, 13. Aufl. 2002, § 1 Rdnr. 156.
In diesen Fällen haben allerdings mehrere Instanzgerichte dem gekündigten Arbeitnehmer einen sog. Wiedereinstellungsanspruch zugebilligt.
LAG Köln vom 10.01.1989, LAGE § 611 BGB Einstellungsanspruch Nr. 1;
LAG Hamburg vom 26.04.1990, LAGE § 611 BGB Einstellungsanspruch Nr. 2.
Dieser Auffassung hat sich auch das BAG in einer Entscheidung vom 27.02.1997 (– 2 AZR 160/96 –), NZA 1997, 757 ff. angeschlossen. In dieser Entscheidung heißt es u.a.:„Beruht eine betriebsbedingte Kündigung auf der Prognose des Arbeitgebers, bei Ablauf der Kündigungsfrist könne er den Arbeitnehmer (z.B. wegen Betriebsstilllegung) nicht mehr weiterbeschäftigen, und erweist sich die Prognose noch während des Laufs der Kündigungsfrist als falsch (z.B. weil es doch zu einem Betriebsübergang kommt), so hat der Arbeitnehmer einen Anspruch auf Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses, wenn der Arbeitgeber mit Rücksicht auf die Wirksamkeit der Kündigung noch keine Dispositionen getroffen hat und ihm die unveränderte Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zumutbar ist.“ Allerdings hat der Arbeitnehmer keinen Wiedereinstellungsanspruch, wenn eine betriebsbedingte Kündigung sozial gerechtfertigt ist und eine anderweitige Beschäftigungsmöglichkeit erst nach Ablauf der Kündigungsfrist entsteht. Dies gilt auch, wenn zu diesem Zeitpunkt noch ein Kündigungsschutzverfahren andauert.
So BAG vom 06.08.1997 – 7 AZR 557/96, AP Nr. 2 zu § 1 KSchG 1969 Wiedereinstellung.
Zum Wiedereinstellungsanspruch nach sog. gerichtlichem Abfindungsvergleich:1. Entscheidet sich der Arbeitgeber, eine Betriebsabteilung stillzulegen und kündigt er deshalb den dort beschäftigten Arbeitnehmern, so ist er regelmäßig zur Wiedereinstellung entlassener Arbeitnehmer verpflichtet, wenn er sich noch während der Kündigungsfrist entschließt, die Betriebsabteilung mit einer geringeren Anzahl von Arbeitnehmern doch fortzuführen (Bestätigung des Senatsurteils vom 27. Februar 1997 – 2 AZR 160/96, AP Nr. 1 zu § 1 KSchG 1969 Wiedereinstellung).
2. Bei der Auswahl der wiedereinzustellenden Arbeitnehmer hat der Arbeitgeber soziale Gesichtspunkte (Alter, Betriebszugehörigkeit, Unterhaltspflichten der Arbeitnehmer) zu berücksichtigen.
3. Haben die Arbeitsvertragsparteien noch während der Kündigungsfrist durch einen gerichtlichen Vergleich das Arbeitsverhältnis gegen Zahlung einer Abfindung aufgehoben, so kann dieser Vergleich wegen Wegfalls der Geschäftsgrundlage an die geänderte betriebliche Situation anzupassen sein, u.U. mit dem Ergebnis, dass der Arbeitnehmer wiedereinzustellen ist und die Abfindung zurückzuzahlen hat.
4. Unentschieden bleibt, ob ein Wiedereinstellungsanspruch auch dann entstehen kann, wenn der Arbeitgeber erst nach Ablauf der Kündigungsfrist die Unternehmerentscheidung, die zur Entlassung geführt hat, aufhebt oder ändert (Abgrenzung zu BAG vom 06.08.1997 – 7 AZR 557/96).
BAG vom 04.12.1997 – 2 AZR 140/97, AP Nr. 4 zu § 1 KSchG 1969 Wiedereinstellung.
Bestätigt durch
BAG vom 02.12.1999 – 2 AZR 757/98, AP Nr. 45 zu § 1 KSchG 1969 Soziale Auswahl.
Siehe weiterhin BAG, Urteil vom 28.06.2000 – 7 AZR 904/98,
AP Nr. 6 zu § 1 KSchG 1969 Wiedereinstellung:Eine Verurteilung zum Abschluss eines in der Vergangenheit liegenden Arbeitsvertrags ist nicht möglich (Bestätigung von BAG vom 14. Oktober 1997 – 7 AZR 298/96 - AP Nr. 154 zu § 1 TVG Tarifverträge: Metallindustrie und – 7 AZR 811/96 – AP Nr. 155 zu § 1 TVG Tarifverträge: Metallindustrie).Dem betriebsbedingt gekündigten Arbeitnehmer kann ein Wiedereinstellungsanspruch zustehen, wenn sich zwischen dem Ausspruch der Kündigung und dem Ablauf der Kündigungsfrist unvorhergesehen eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit ergibt. Entsteht diese erst nach Ablauf der Kündigungsfrist, besteht grundsätzlich kein Wiedereinstellungsanspruch (Bestätigung von BAG vom 6. August 1997 – 7 AZR 557/96).Dem Wiedereinstellungsanspruch können berechtigte Interessen des Arbeitgebers entgegenstehen. Diese können auch darin bestehen, dass der Arbeitgeber den in Betracht kommenden Arbeitsplatz bereits wieder besetzt hat.Der Arbeitgeber kann sich auf die Neubesetzung des Arbeitsplatzes nicht berufen, wenn hierdurch der Wiedereinstellungsanspruch treuwidrig vereitelt wird.Bei der Auswahl des wiedereinzustellenden Arbeitnehmers hat der Arbeitgeber gemäß § 242 BGB die Umstände des Einzelfalles zu berücksichtigen. Ob ein Arbeitgeber verpflichtet ist, von sich aus einen Arbeitnehmer über eine sich unvorhergesehen ergebende Beschäftigungsmöglichkeit zu unterrichten, hängt ebenfalls gemäß § 242 BGB von den Umständen des Einzelfalls ab.Ein Abfindungsvergleich kann dem Wiedereinstellungsanspruch entgegenstehen. Der Arbeitgeber kann ihn auch bei der Auswahl des wiedereinzustellenden Arbeitnehmers berücksichtigen.Nach den Grundsätzen über den Wegfall der Geschäftsgrundlage entfällt ein Abfindungsvergleich nur dann, wenn das Festhalten an ihm für eine Partei unzumutbar ist.
Wiedereinstellungsanspruch bei Übernahme einer SchuhproduktionDer Kläger war langjährig bei der H. Schuh GmbH & Co. KG beschäftigt, die mit ca. 167 Arbeitnehmern Schuhe produzierte. Über das Vermögen dieser KG wurde am 20.12.1997 das Konkursverfahren eröffnet und der Beklagte zu 1. zum Konkursverwalter bestellt. Die Beklagte zu 2., eine österreichische Aktiengesellschaft, erwarb am 23.12.1997 das Warenzeichen H., das Warenlager und halbfertige Schuhe sowie am 05.03.1998 Betriebs- und Geschäftsausstattungen und Roh-, Hilfs- und Betriebsstoffe von der KG. Die Beklagte zu 3. ist aus der Umbenennung der AG entstanden. Am 30.12.1997 hat der Konkursverwalter das Arbeitsverhältnis ordentlich gekündigt.
Der Kläger wendet sich gegen diese Kündigung und begehrt die Feststellung, dass sein Arbeitsverhältnis infolge eines Betriebsübergangs fortbesteht, ferner macht er die Wiedereinstellung geltend.
Das Arbeitsgericht hat festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis nicht durch die Kündigung des Konkursverwalters aufgelöst worden ist und die Klage im Übrigen abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat auch die gegen die Kündigung gerichtete Klage abgewiesen.
Die Revision des Klägers hatte keinen Erfolg. Der Achte Senat des BAG hat entschieden, dass die Kündigung wegen der beabsichtigten Betriebsstilllegung wirksam war und weder ein Übergang des gesamten Betriebes noch abgrenzbarer Teile vorlag. Die Beklagte zu 2. hat den Betrieb nicht fortgeführt. Der Betrieb der Beklagten zu 3. verfolgt einen anderen Betriebszweck als die KG, da sie lediglich Musterschuhe entwirft und anfertigt; bei der KG war dieser Bereich organisatorisch nicht verselbständigt. Damit scheiterte auch der Wiedereinstellungsanspruch.
BAG vom 16.05.2002 – 8 AZR 319/01, AP Nr. 237 zu § 613 a BGB.
Zuletzt BAG, Urteil vom 13.05.2004 – 8 AZR 198/03, DB 2004, 2107:Findet nach Ablauf der Frist einer insolvenzbedingten Kündigung ein Betriebsübergang statt, besteht kein Anspruch auf Wiedereinstellung bzw. Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses.Siehe weiterhin LAG Hamm, Urteil vom 26.08.2003 – 5 (11) Sa 589/03, NZA-RR 2004, 76:1. Ein Wiedereinstellungsanspruch nach vorangegangener Kündigung scheidet zwingend aus, wenn Kündigungsschutz zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung wegen Nichterfüllung der Wartezeit (§ 1 Abs. 1 KSchG) oder Nichterreichens der Mindestbeschäftigtenzahl (§ 23 Abs. 1 Satz 2 KSchG) nicht besteht.
2. Nur dann, wenn eine Kündigung der Notwendigkeit der sozialen Rechtfertigung nach § 1 KSchG unterliegt, kann sich bei nachträglichem Wegfall des Kündigungsgrundes eine vertragliche Nebenpflicht des Arbeitgebers zum erneuten Abschluss eines Arbeitsvertrags ergeben.
Literaturhinweise:
Linck, Der Wiedereinstellungsanspruch, FA 2000, 334 ff.
Günzel, Der Wiedereinstellungsanspruch bei Fortführung des Betriebs nach Ablauf der Kündigungsfrist, DB 2000, 1227 ff.
Prozessuale Fragen
Der Arbeitgeber, der das Arbeitsverhältnis vor einem Betriebsübergang gekündigt hat, ist für die gerichtliche Klärung der Wirksamkeit der Kündigung auch nach dem Betriebsübergang passivlegitimiert.
BAG vom 18.03.1999 – 8 AZR 306/98, AP Nr. 44 zu § 4 KSchG 1969.
Anders LAG Hamm vom 02.12.1999, NZA-RR 2000, 265, wonach bei einer Kündigung des Betriebsveräußerers, die notwendigerweise vor dem Betriebsübergang liegen müsse, die Klage sofort gegen den Betriebserwerber zu richten sei. Sofern das Arbeitsverhältnis mangels Widerspruchs des Arbeitnehmers auf den Betriebserwerber übergegangen sei, fehle in den Fällen, in denen die Unwirksamkeit der Kündigung allein oder in erster Linie auf § 613 a Abs. 4 BGB gestützt werde, einer Feststellungsklage gegenüber dem Betriebsveräußerer das nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse.
Stützt ein Arbeitnehmer eine Kündigungsschutzklage gegen einen Betriebsveräußerer dagegen allein auf die Behauptung, der Betrieb sei vor der Kündigung auf einen Erwerber übergegangen, so soll dies zur Unschlüssigkeit der Klage führen.
BAG vom 18.04.2002 – 8 AZR 346/01, AP Nr. 232 zu § 613 a BGB;
BAG vom 20.03.2003 – 8 AZR 312/02, BB 2003, 1793.
Ähnlich LAG Hamm vom 22.03.2001, NZA-RR 2002, 82: Nach erfolgtem Betriebsübergang ist nur noch der Betriebserwerber als Arbeitgeber kündigungsbefugt. Für eine Klage auf Feststellung der Unwirksamkeit der Kündigung eines Nichtberechtigten fehlt das Rechtsschutzbedürfnis.
Siehe auch LAG Düsseldorf vom 12.03.2001, DB 2001, 1732: Macht ein Arbeitnehmer, dessen Arbeitsverhältnis gemäß § 613 a Abs. 1 BGB auf den Betriebserwerber übergegangen ist, seine tatsächliche Beschäftigung geltend, so ist eine hierauf gerichtete Klage gegen den Betriebserwerber zu richten. Das gilt auch dann, wenn die ursprüngliche Klage vor dem Betriebsübergang rechtshängig gemacht worden ist.
Wird in einem Kündigungsrechtsstreit zwischen Arbeitnehmer und bisherigem Betriebsinhaber rechtskräftig die Unwirksamkeit der von diesem ausgesprochenen Kündigung wegen Betriebsübergangs (§ 613 a Abs. 4 BGB) festgestellt, findet § 325 ZPO im Verhältnis zu der vom Arbeitnehmer als Übernehmer in Anspruch genommenen Person weder unmittelbare noch entsprechende Anwendung, wenn der behauptete Betriebsübergang vor Eintritt der Rechtshängigkeit der Kündigungsschutzklage vollzogen wurde.
BAG vom 18.02.1999 – 8 AZR 485/97, AP Nr. 5 zu § 325 ZPO.
Zur Möglichkeit der Verwirkung des Rechts der Geltendmachung des Fortbestands des Arbeitsverhältnisses aufgrund eines Betriebsübergangs sieheBAG vom 18.12.2003 – 8 AZR 621/02, DB 2004, 2110 = BB 2004, 1634.
IV. Änderungskündigung
Nicht immer führen Restrukturierungsmaßnahmen zum vollständigen Wegfall von Arbeitsplätzen. Beabsichtigt das Unternehmen in Teilbereichen lediglich die Tätigkeitsprofile der Arbeitnehmer den neuen Gegebenheiten anzupassen oder sonstige Bedingungen des Arbeitsvertrages zu ändern, so muss der Arbeitgeber zum Mittel der Änderungskündigung greifen, wenn die Versetzung nicht mehr durch das arbeitgeberseitige Direktionsrecht gedeckt ist oder eine einvernehmliche Neugestaltung der Arbeitsbedingungen nicht erreicht werden kann. Das Gleiche gilt in den Fällen, in denen zwar Arbeitsplätze wegfallen, aber eine Weiterbeschäftigung in einem anderen Bereich des Unternehmens zu veränderten Konditionen in Betracht kommt.
1. ÜberblickEine Änderungskündigung zielt als ein aus zwei Willenserklärungen zusammengesetztes Rechtsgeschäft in erster Linie auf die Vertragsänderung und nicht auf die Beendigung des Anstellungsverhältnisses ab. In rechtlicher Hinsicht setzt sie sich stets aus einer Beendigungskündigung und dem Angebot eines neuen Arbeitsvertrages zu geänderten Bedingungen zusammen. Die Überprüfung der Wirksamkeit einer Änderungskündigung erfolgt daher in zwei Stufen:
Zunächst muss das Unternehmen gemäß § 2 KSchG zur sozialen Rechtfertigung einen der im Kündigungsschutzgesetz genannten Gründe nachweisen. Obwohl auch personen- oder verhaltensbedingte Gründe herangezogen werden können, erlangt die Änderungskündigung in der Praxis insbesondere im Rahmen der betriebsbedingten Kündigung als milderes Mittel gegenüber der Beendigungskündigung Bedeutung. Nachstehend werden daher insbesondere die im Bereich der wirtschaftlichen / betriebsbedingten Umstände dargestellt, die den Arbeitgeber zu Änderungen der Konditionen des Arbeitsverhältnisses veranlassen.
In einem zweiten Prüfungsschritt ist dann zu untersuchen, ob sich die Geschäftsleitung des Unternehmens bei einem an sich anerkennenswerten Anlass zur Änderungskündigung darauf beschränkt hat, nur solche Änderungen der Arbeitsbedingungen vorzunehmen, die der Mitarbeiter billigerweise hinnehmen muss. Dies bedeutet, dass nur solche Änderungen vorgeschlagen werden dürfen, die durch den Kündigungsgrund selbst bedingt sind. Bei der Beurteilung der Wirksamkeit einer Änderungskündigung ist daher auf das Änderungsangebot und nicht auf die Beendigung des Arbeitsverhältnisses abzustellen.
Ist die Änderungskündigung schließlich mit einer Umgruppierung oder Versetzung des Mitarbeiters verbunden, so darf die Änderung der Arbeitsbedingungen nach Ablauf der Kündigungsfrist nur dann tatsächlich umgesetzt werden, wenn der Betriebsrat zuvor ordnungsgemäß nach § 99 BetrVG beteiligt worden ist. Hat der Betriebsrat innerhalb einer Woche schriftlich unter Bezugnahme auf einen der in § 99 BetrVG genannten Gründe widersprochen, muss entweder das Verfahren nach § 100 BetrVG zur vorläufigen Umsetzung der Maßnahme eingeleitet oder die Umsetzung der Maßnahme aufgeschoben werden, bis die verweigerte Zustimmung des Betriebsrates durch das Arbeitsgericht ersetzt worden ist.
2. KündigungsgrundGemäß § 2 KSchG kann ein Arbeitnehmer auch gegenüber einer Änderungskündigung geltend machen, dass diese nicht sozial gerechtfertigt ist. Durch den Verweis auf § 1 Abs. 2 Satz 1 bis 3, Abs. 3 Satz 1 und 2 KSchG stellt der Gesetzgeber klar, dass auch eine Änderungskündigung voraussetzt, dass personen-, verhaltens- oder betriebsbedingte Gründe für den Ausspruch der Kündigung vorlagen.
a. Personenbedingte Gründe
Im Bereich der personenbedingten Kündigungsgründe kommt der Änderungskündigung eine gewisse Bedeutung beispielsweise wegen krankheitsbedingter Leistungsminderung zu. Bevor ein Unternehmen berechtigt ist, ein Arbeitsverhältnis wegen krankheitsbedingten Leistungsmängeln zu beenden, muss es unter Berücksichtigung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes stets prüfen, ob hier im Rahmen des Direktionsrechtes eine Versetzung auf einen leidensgerechten Arbeitsplatz erfolgen kann. Eine derartige Versetzung muss das Unternehmen selbst dann vornehmen, wenn der leidensgerechte Arbeitsplatz derzeit von einem anderen Mitarbeiter besetzt ist. Lediglich dann, wenn der Betriebsrat seine Zustimmung zur Versetzung der beiden Mitarbeiter nach § 99 BetrVG verweigert, hat der Arbeitgeber seiner Pflicht zur Suche nach milderen Mitteln genüge getan und kann nunmehr, wenn die übrigen Voraussetzungen einer krankheitsbedingten Beendigungskündigung vorliegen, zur Beendigungskündigung greifen.
Besteht nur auf einer anderen Hierarchieebene eine Möglichkeit, den erkrankten Mitarbeiter weiterzubeschäftigen, so ist das Unternehmen nur dann zum Ausspruch einer Änderungskündigung verpflichtet, wenn es sich hierbei um einen freien Arbeitsplatz handelt. Die Änderungskündigung darf allerdings nicht zu einer Beförderung des Mitarbeiters führen. Fehlt es auf einer niedrigeren Hierarchieebene an einem freien, leidensgerechten Arbeitsplatz, so ist der Arbeitgeber nicht verpflichtet, nunmehr im Wege einer Änderungskündigung den Austausch zweier Mitarbeiter durchzuführen.
Als weitere personenbedingte Gründe, die eine Änderungskündigung statt einer Beendigungskündigung bedingen können, kommt beispielsweise der dauerhafte Entzug der Fahrerlaubnis, die fehlende Eignung des Mitarbeiters auf Grund fortschreitender Technik oder der Druck eines Großkunden, der nicht weiter mit dem Mitarbeiter zusammenarbeiten will, in Betracht. Auch in diesen Fällen ist allerdings selbstverständlich Voraussetzung, dass ein freier anderweitiger Arbeitsplatz, auf dem der Mitarbeiter weiterbeschäftigt werden kann, vorhanden ist.
b. Verhaltensbedingte Gründe
Auch im Bereich der verhaltensbedingten Kündigung kommt ausnahmsweise statt einer Beendigungskündigung der Ausspruch einer Änderungskündigung in Betracht. Wie auch sonst bei der Änderungskündigung muss auch hier ein anderweitiger freier Arbeitsplatz bestehen, auf dem der Mitarbeiter trotz seines Fehlverhaltens weiterbeschäftigt werden kann, ohne dass das bisher gezeigte Fehlverhalten hier noch relevant ist.
Denkbar ist eine verhaltensbedingte Änderungskündigung beispielsweise in den Fällen, in denen es zu tätlichen Auseinandersetzungen zwischen zwei Mitarbeitern gekommen ist. Statt das Arbeitsverhältnis hier sofort wegen Tätlichkeit zu beenden, kommt gerade bei größeren Betrieben oder Unternehmen auch eine Versetzung des Hauptschuldigen in einen anderen Betrieb in Betracht. Existiert hier ein freier Arbeitsplatz und ist eine derartige Versetzung nicht durch das Direktionsrecht gedeckt, so kann, wenn die Ursache für die Tätlichkeit alleine in einer Meinungsverschiedenheit zwischen den beiden beteiligten Kollegen besteht, eine Änderungskündigung als milderes Mittel gegenüber der Beendigungskündigung in Betracht kommen.
Ansonsten dürfte die Änderungskündigung im Rahmen der verhaltensbedingten Kündigungsgründe aber keine Rolle spielen. Hat der Mitarbeiter durch ein Fehlverhalten trotz Abmahnung erneut gegen seine Pflichten verstoßen oder liegt eine schwer wiegende Vertrauensverletzung vor, so kommt in der Regel auch keine Weiterbeschäftigung auf einem anderen Arbeitsplatz mehr in Betracht.
c. Betriebsbedingte Gründe
Voraussetzung einer betriebsbedingten Kündigung ist zunächst, dass der alte Arbeitsplatz des Mitarbeiters auf Grund einer Neustrukturierung des Unternehmens aus inner- oder außerbetrieblichen Gründen entweder vollständig oder jedenfalls in der bisherigen Form bzw. zu den bisherigen Konditionen weggefallen ist. Existiert eine Möglichkeit, den Mitarbeiter im Unternehmen zu anderen Bedingungen weiterzubeschäftigen, so darf keine Beendigungs- sondern es muss eine Änderungskündigung ausgesprochen werden.
Obwohl zum Mittel der Änderungskündigung grundsätzlich nur dann gegriffen werden darf, wenn das Unternehmen die beabsichtigte Änderung der Arbeitsbedingungen nicht durch Ausübung des arbeitgeberseitigen Direktionsrechtes erreichen kann, soll eine Änderungskündigung auch dann zulässig sein, wenn die Änderung der Arbeitsbedingungen zwar durch Ausübung des Direktionsrechtes hätte erreicht werden können, jedoch das Unternehmen trotzdem eine Änderungskündigung ausgesprochen und der Arbeitnehmer das Änderungsangebot gemäß § 2 KSchG unter dem Vorbehalt der sozialen Rechtfertigung angenommen hat. In diesem Fall ist die mit dem Änderungsangebot verbundene Kündigung gegenstandslos; ihre eventuelle Unverhältnismäßigkeit braucht nicht mehr geprüft zu werden, da die angestrebte Änderung der Arbeitsbedingungen bereits durch das Direktionsrecht herbeigeführt wird.
Trifft die Änderung der Arbeitsbedingungen nicht sämtliche Mitarbeiter, so ist auch bei der Änderungskündigung eine Sozialauswahl nach § 1 Abs. 3 KSchG durchzuführen, wobei allerdings bei der Festlegung der in die Sozialauswahl einzubeziehenden vergleichbaren Arbeitnehmer Besonderheiten gegenüber der Sozialauswahl bei der Beendigungskündigung bestehen.
aa) Unternehmerentscheidung
Nicht jeder Wunsch des Arbeitgebers nach einer Anpassung der Konditionen des Arbeitsverhältnisses kann eine Änderungskündigung rechtfertigen. Im Folgenden soll anhand der einschlägigen Rechtsprechung auf die wichtigsten betriebsbedingten Gründe eingegangen werden:
aaa) Senkung der Lohnkosten Steckt ein Unternehmen in einer wirtschaftlichen Krise, kommt häufig der Wunsch auf, die Lohnkosten zu senken. Enthält der Arbeitsvertrag selbst keine Möglichkeiten, die Vergütung zu reduzieren, so bleibt nur der Ausspruch einer Änderungskündigung.
aaaa) Vergütungsänderung kraft DirektionsrechtAllgemein ist anerkannt, dass bereits in den Arbeitsvertrag eine so genannte Entwicklungsklausel aufgenommen werden kann, wonach das Tätigkeitsgebiet organisatorischen Veränderungen automatisch kraft Direktionsrecht angepasst werden kann. Dies ist auch dann nach ständiger Rechtsprechung zulässig, wenn der Mitarbeiter hierdurch erhebliche finanzielle Nachteile erleidet. Der Fünfte Senat erklärte insofern:
„Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist eine Vereinbarung, die dem Arbeitgeber vertraglich das Recht zur einseitigen Änderung einzelner Vertragsbedingungen einräumt, grundsätzlich zulässig. Sie ist nur dann nichtig, wenn sie zur Umgehung des zwingenden Kündigungsschutzes führt. Das ist in der Regel dann der Fall, wenn wesentliche Elemente des Arbeitsvertrages einer einseitigen Änderung unterliegen sollen, durch die das Gleichgewicht zwischen Leistung und Gegenleistung grundlegend gestört würde. (...) Das Bundesarbeitsgericht hat mit Urteilen vom 13. Mai 1987 (...) und vom 21. April 1993 eine solche grundlegende Störung des Leistungsgleichgewichts und damit einen Eingriff in den kündigungsschutzrechtlich geschützten Kernbereich in Fällen verneint, in denen sich das Widerrufsrecht bei unveränderter Tätigkeit auf Zulagen in Höhe von 25 bis 30 % bzw. 15 % der Tarifvergütung erstreckte. Weiter hat das Bundesarbeitsgericht Widerrufsklauseln für zulässig gehalten, die sich auf 15 bzw. 20 % der Gesamtbezüge bezogen und im Zusammenhang mit Klauseln standen, mit denen sich der Arbeitgeber die Änderung des Verkaufsbereichs von Außendienstmitarbeitern bzw. den Entzug einer Zusatzaufgabe vorbehalten hatte. (...).“
In der Praxis spielen solche Anpassungs- und Widerrufsklauseln in erster Linie bei Außendienstmitarbeitern eine erhebliche Rolle. Aber auch bei Führungskräften ist gerade im Hinblick auf die Vergütung eine derartige Klausel zulässig. Hinzu kommt, dass der Fünfte Senat bei der Beurteilung der Zulässigkeit von Vertragsklauseln, die einseitig die Änderung einzelner Vertragsbestimmungen ermöglichen, der Stellung des Mitarbeiters in der betrieblichen Hierarchie und der Höhe seiner Vergütung eine nicht unerhebliche Bedeutung beimisst. Wörtlich heißt es in der Entscheidung vom 28.05.1997:
„Gegenüber Arbeitnehmern in Spitzenpositionen mit Spitzenverdiensten kann sich der Arbeitgeber vertraglich weiter gehende einseitige Bestimmungsrechte vorbehalten als gegenüber anderen Arbeitnehmern.“
bbbb) Vergütungsänderung mittels Änderungskündigung
Fehlt es an einer Entwicklungsklausel oder an sonstigen Widerrufsvorbehalten im Arbeitsvertrag, bleibt dem Unternehmen nur das Mittel der Änderungskündigung, wenn die Vergütung gesenkt werden soll. Die Rechtsprechung lässt Kündigungen mit dem Ziel der Lohnkürzung allerdings nur in besonderen Ausnahmefällen zu, da der Arbeitgeber hier nachhaltig in das arbeitsvertraglich vereinbarte Verhältnis von Leistung und Gegenleistung eingreift.
Der bloße Wunsch nach Vereinheitlichung des Vergütungsgefüges ist ebenso wie der bloße Entschluss, die Lohnkosten zu senken, kein hinreichender Grund für eine entsprechende Änderungskündigung. Insbesondere kann sich ein Arbeitgeber zur Rechtfertigung einer Änderungskündigung, mit der er die einzelvertraglich vereinbarte höhere Vergütung bestimmter Mitarbeiter an das niedrigere Niveau der übrigen Belegschaft anpassen will, nicht auf den Gleichbehandlungsgrundsatz berufen. Auch das Ziel, rentabler zu arbeiten, kann für sich, wie das LAG Baden-Württemberg im Zusammenhang mit der Kürzung bzw. Beseitigung von Fahrgeldzuschüssen bestätigte, eine Änderungskündigung nicht begründen. Wörtlich führte das LAG Baden-Württemberg aus:
"Die Beklagte verkennt grundsätzlich, dass die unternehmerische Entscheidung, Kosten abzubauen, zunächst einmal kündigungsrechtlich irrelevant ist. Erst wenn die Unternehmerentscheidung in betrieblich-organisatorische Maßnahmen mündet und damit objektivierbar wird, gerät sie in das Prüfungsraster des Kündigungsschutzgesetzes. Der bloße Wille, rentabel bzw. rentabler zu arbeiten, legitimiert noch keine Kündigung. Vielmehr muss die Unternehmerentscheidung betrieblich umgesetzt werden. Eine solche Umsetzung stellt es nicht dar, wenn der Arbeitgeber ein Paket zum Abbau übertariflicher Zulagen beschließt und zur Durchsetzung Änderungskündigungen erklärt. Es fehlt dabei an jeglichen organisatorischen Maßnahmen."
Der Zweite Senat des BAG erkennt ein dringendes Bedürfnis zum Ausspruch einer Änderungskündigung zur Lohnsenkung nur dann an, wenn bei einer Aufrechterhaltung der bisherigen Personalkostenstruktur weitere, betrieblich nicht mehr auffangbare Verluste entstehen, die absehbar zu einer Reduzierung der Belegschaft oder sogar zu einer Schließung des Betriebes führen. Die bloße Unrentabilität einer Betriebsabteilung kann nur dann eine betriebsbedingte Änderungskündigung rechtfertigen, wenn sie sich auf das wirtschaftliche Ergebnis des Gesamtbetriebes nachteilig auswirkt und hier Beendigungskündigungen auslösen kann.
Trotz bestehender Unrentabilität des Betriebes sind Lohnkürzungen mittels Änderungskündigungen jedoch nur dann zulässig, wenn das Unternehmen einen umfassenden Sanierungsplan vorlegt, der alle gegenüber der beabsichtigten Änderungskündigung milderen Mittel ausschöpft. Als solche milderen Mittel kommen nach Auffassung des BAG die Absenkung oder der Widerruf freiwilliger Zulagen oder sonstige Rationalisierungsmaßnahmen oder Einsparungen in Betracht. Ebenfalls muss in die Überlegung mit einbezogen werden, inwieweit überhaupt eine Sanierungsfähigkeit des Betriebes besteht und welche eigenen Sanierungsbeiträge der Arbeitgeber bzw. Dritte erbringen. Der Arbeitgeber ist verpflichtet, insofern im Einzelnen darzulegen, welches Defizit besteht und welche Einsparmöglichkeiten insgesamt bestehen. Gehen die durch Lohnkürzungen erzielbaren Einsparungen über die zum Verlustausgleich notwendigen Beträge hinaus, so scheitert die Änderungskündigung an der fehlenden Erforderlichkeit; ein dringendes betriebliches Bedürfnis ist in diesem Fall nicht erkennbar.
Als weiteres Kriterium ist schließlich bei der Prüfung der Zulässigkeit einer Entgeltkürzung zu beachten, dass das Unternehmen innerhalb des Betriebes den Gleichbehandlungsgrundsatz beachtet. Der Arbeitgeber ist nicht berechtigt, einzelne Arbeitnehmer herauszugreifen und ihr Entgelt zu kürzen, während die Vergütung des überwiegenden Teils der Belegschaft unangetastet bleibt.
Darüber hinaus ist zu beachten, inwieweit das Unternehmen berechtigt ist, die Entgeltkürzung auf Dauer vorzunehmen. In der Regel dürfte, da lediglich eine vorübergehende Krise des Unternehmens behoben werden soll, die Gehaltsreduzierung ebenfalls nur befristet durchgeführt werden. Die Änderungskündigung muss also darauf abstellen, das Gehalt für eine bestimmte Zeit abzusenken. Zeigt sich nach Ablauf des ursprünglich vorgesehenen Zeitraums keine Verbesserung der betrieblichen Situation, muss neu geprüft werden, ob die reduzierten Gehälter aufrechterhalten bleiben können oder ob weitere Maßnahmen zur Rettung des Betriebes erforderlich sind.
Im Hinblick auf den Zeitpunkt, zu dem ein Unternehmen zum Mittel der Änderungskündigung zur Reduzierung der Personalkosten greifen darf, betont das BAG, dass der Arbeitgeber mit dem Ausspruch einer entsprechenden Änderungskündigung nicht warten muss, bis sein Ruin unmittelbar bevorsteht. Prüfungsmaßstab ist stets, ob die schlechte Geschäftslage einer Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers zu unveränderten Bedingungen entgegensteht.
bbb) Kürzung von Zulagen
Erster Ansatzpunkt für Gehaltskürzungen im Falle wirtschaftlicher Schwierigkeiten ist stets die Kürzung oder Streichung freiwilliger Zulagen. Ob hier zum Mittel der Änderungskündigung gegriffen werden muss, hängt von der Ausgestaltung des Arbeitsvertrages und vom Zeitpunkt der Kürzung ab.
Anerkannt ist in der Rechtsprechung des BAG, dass ein Arbeitgeber auch ohne besondere arbeitsvertragliche Vereinbarung und ohne dass besondere Gründe vorliegen müssen, berechtigt ist, allgemeine Leistungszulagen mit Tariflohnerhöhungen im Zeitpunkt der Anhebung des Tariflohns zu verrechnen. Die gleiche Möglichkeit besteht im Fall einer Höhergruppierung. Etwas anderes gilt lediglich dann, wenn der Arbeitsvertrag oder die Zusage der Leistungszulage eine gegenteilige Regelung enthält. Eine solche anderweitige Regelung besteht beispielsweise ohne weiteres dann, wenn die Zulage ausdrücklich als selbstständiger, nicht anrechenbarer Vergütungsbestandteil neben dem Tariflohn zugesagt wird. Fehlt es an einer Regelung über die Nicht-Anrechenbarkeit, so ist nach der Rechtsprechung des BAG von der konkludenten Vereinbarung des „üblichen Anrechnungsvorbehaltes“ auszugehen. Zu beachten ist allerdings die Mitbestimmung des Betriebsrates nach § 87 Abs. 1 Ziffer 10 BetrVG.
Ein Anrechnungsverbot – und damit die Notwendigkeit einer Änderungskündigung – kann aber aus dem Zweck der Zulage, aus besonderen Umständen bei den Vertragsverhandlungen oder aus einer betrieblichen Übung folgen. Eine betriebliche Übung kann sich allerdings noch nicht alleine daraus ergeben, dass eine Zulage über mehrere Jahre anrechnungsfrei gezahlt worden ist. Um das notwendige Vertrauen entstehen zu lassen, müssen vielmehr weitere vertrauensbegründende Umstände hinzutreten, aus denen der Mitarbeiter den Schluss ziehen durfte, dass das Unternehmen von der grundsätzlich bestehenden Möglichkeit der Anrechnung zukünftig keinen Gebrauch mehr machen wird. Als ein solcher, besonderer vertrauensbegründender Umstand kann auch der Zweck der Zulage angesehen werden. Ist die Zulage ausdrücklich beispielsweise als Schmutz-, Erschwernis-, Schicht-, oder Funktionszulage etc. bezeichnet, so ist eine Anrechnung ohne ausdrückliche diesbezügliche vertragliche Regelung nicht möglich. Hier bedarf es des Ausspruchs einer Änderungskündigung, da das BAG insofern von „Tarifbeständigkeit“ spricht.
Neben der Anrechnung im Zeitpunkt der Tariflohnerhöhung kommt eine Kürzung von Zulagen auch dann ohne Ausspruch einer Änderungskündigung in Betracht, wenn der Arbeitgeber die Zulage mit einem Widerrufsvorbehalt versehen hat. In diesem Fall reicht das Vorliegen sachlicher Gründe aus, um die Zulage zu kürzen oder insgesamt zu streichen. Nach der Rechtsprechung ist es grundsätzlich zulässig, 15 bis 20 % der Vergütung – sofern nicht der tariflich abgesicherte Teil betroffen ist – mit einer Widerrufsklausel zu versehen.
Fehlt es an einem Widerrufsvorbehalt und soll die Zulage außerhalb einer Tariflohnerhöhung gekürzt werden, so ist eine Änderungskündigung auch bei Zulagen nur unter den gleichen Voraussetzungen wie bei sonstigen Eingriffen in die Vergütung des Mitarbeiters zulässig. Es kann daher insofern auf die obigen Ausführungen verwiesen werden.
ccc) Abbau tariflich gesicherter Leistungen
Als Hemmnis bei der Rettung von wirtschaftlich angeschlagenen Unternehmen erweist sich häufig die Tarifbindung, die eine Anpassung des Gehaltsniveaus ebenso wie eine Änderung des Arbeitszeitvolumens verhindert. Ist sowohl der Arbeitgeber als auch der Arbeitnehmer tarifgebunden, so gelten die Bestimmungen des Tarifvertrages gemäß § 4 Abs. 1 Satz 1 TVG unmittelbar und zwingend. Gemäß § 4 Abs. 3 TVG sind abweichende Abmachungen nur zulässig, wenn sie entweder durch den Tarifvertrag selbst gestattet sind oder eine Änderung der Regelungen zu Gunsten des Mitarbeiters enthalten. Auch dann, wenn der Mitarbeiter mit einer für ihn grundsätzlich nachteiligen Abweichung vom Tarifvertrag einverstanden war, bindet ihn eine entsprechende Zusage nicht. § 4 Abs. 4 TVG verbietet den Verzicht auf tarifvertragliche Ansprüche. Die Rechtsprechung interpretiert § 4 Abs. 4 TVG dahingehend, dass auch sonstige Umgehungsgeschäfte gemäß § 4 Abs. 4 TVG unwirksam sind. Eine Gesetzesumgehung liegt immer dann vor, wenn der Zweck zwingender Rechtsnormen objektiv dadurch vereitelt wird, dass andere rechtliche Gestaltungsmöglichkeiten missbräuchlich verwandt werden.
Aus der Tatsache, dass bereits einvernehmliche nachteilige Änderungen tarifvertraglicher Ansprüche unwirksam sind, folgt, dass auch eine Änderungskündigung, mit der der Arbeitgeber den Abbau tariflich gesicherter Leistungen durchzusetzen versucht, rechtsunwirksam ist. Hierbei weist das BAG zu Recht darauf hin, dass bei der Überprüfung einer derartigen Änderungskündigung nicht alleine darauf abgestellt werden darf, ob im Zeitpunkt des Kündigungszuganges ein tarifliches Kündigungsverbot besteht. Entscheidend ist vielmehr, ob der Arbeitgeber mit seiner Kündigung ein rechtlich zulässiges Ziel anstrebt. Verfolgt der Arbeitgeber mit der Änderungskündigung das Ziel, von tariflichen Mindestvorschriften abzuweichen, so liegt hierin ein unzulässiges Ziel.
Diskutiert wird in der Rechtsprechung und Literatur allerdings, ob eine Änderungskündigung, die zum Abbau tariflich gesicherter Leistungen bei beiderseitig tarifgebundenen Arbeitsvertragsparteien führen soll, insgesamt unwirksam ist oder ob nicht vielmehr von einer lediglich schwebenden Unwirksamkeit auszugehen sei. Tritt der Arbeitnehmer aus der Gewerkschaft aus, so greift die Schutzbestimmung des § 4 Abs. 4 TVG nicht mehr ein, sodass es zulässig wäre, den nachwirkenden Schutz durch eine andere Abmachung zu beenden. In der Literatur wird daher insofern die Auffassung vertreten, dass tarifliche Inhaltsnormen entsprechende Regelungen im Arbeitsvertrag nicht endgültig beseitigen, sondern regelmäßig nur verdrängen.
Der Zweite Senat hat in einer Entscheidung vom 10.02.1999 die Frage, ob dieser Literaturmeinung zu folgen ist, offen gelassen. Er hat allerdings klar zum Ausdruck gebracht, dass er eine "schwebende" Unwirksamkeit der Änderungskündigung ablehnt. Nach Auffassung des BAG ist eine gegen zwingende tarifliche Vorschriften verstoßende Änderungskündigung nach § 4 Abs. 1 und 3 TVG in Verbindung mit § 134 BGB nichtig. Gerade vor dem Hintergrund, dass es sich bei der Änderungskündigung um eine echte Kündigung handelt, die im Falle der Nichtannahme zur Beendigung des Anstellungsverhältnisses führen kann, verbietet sich hier ein von Teilen der Literatur geforderter Schwebezustand.
ddd) Änderung der Lage der Arbeitszeit
Der Umfang der geschuldeten Arbeitsleistung wird in der Regel im Arbeitsvertrag konkret festgelegt. Entweder vereinbaren die Arbeitsvertragsparteien ausdrücklich die Wochenstundenzahl oder verweisen insofern auf einen Tarifvertrag. Die Verteilung der im Arbeitsvertrag oder in einem Tarifvertrag vorgesehenen Wochenstunden wird in den seltensten Fällen von den Arbeitsvertragsparteien im Arbeitsvertrag selbst geregelt. Häufig findet sich hier im Arbeitsvertrag lediglich der Hinweis, dass die betriebsübliche Arbeitszeit gilt. Im Bereich der gewerblichen Arbeitnehmer wird darüber hinaus häufig im Arbeitsvertrag festgeschrieben, dass das Unternehmen sich die Versetzung in eine andere Schicht oder in Wechselschicht vorbehält. Fehlt es somit in der Regel an einer Konkretisierung der Lage der Arbeitszeit, so ist der Arbeitgeber auf Grund des Direktionsrechtes frei darin, dem Mitarbeiter konkrete Arbeitszeiten zuzuweisen. Das BAG führte in der Entscheidung vom 23.06.1992 hierzu wörtlich aus:
„Die Arbeitsleistung der Arbeitnehmer eines Betriebes muss regelmäßig zu gleichen Zeiten erbracht werden. Schon das spricht gegen den Willen des Arbeitgebers, mit jedem Arbeitnehmer individuell eine unveränderte Lage der Arbeitszeit zu vereinbaren. Die Lage der Arbeitszeit im Betrieb unterliegt aus unterschiedlichen Gründen einem beständigen Wechsel. Wirtschaftliche und technische Gründe können eine Änderung der Lage der Arbeitszeit ebenso erforderlich machen wie Wünsche der Arbeitnehmer nach einem anderen Arbeitsbeginn oder Arbeitsende. Das Initiativrecht des Betriebsrates setzt diesen in die Lage, Interessen der Arbeitnehmer an einer anderen Lage der Arbeitszeit durchzusetzen. Auch die Verkürzung der Wochenarbeitszeit macht regelmäßig eine Änderung der Lage der Arbeitszeit erforderlich. Diese Umstände sind allgemein bekannt. Von daher kann in der Vereinbarung der z. Zt. des Abschlusses des Arbeitsvertrages im Betrieb geltenden Lage der Arbeitszeit nicht eine Vereinbarung des Inhalts gesehen werden, dass diese derzeit geltende Arbeitszeit unverändert für dieses Arbeitsverhältnis gelten soll.
Der Arbeitnehmer, der aus persönlichen Gründen, gleich welcher Art, ein Interesse an einer bestimmten Lage seiner Arbeitszeit hat, muss daher mit dem Arbeitgeber vereinbaren, dass seine Arbeitszeit von der betriebsüblichen Arbeitszeit unabhängig sei und nur im gegenseitigen Einvernehmen soll geändert werden können. Das gilt auch dann, wenn die z.B. während des Abschlusses des Arbeitsvertrages geltende betriebsübliche Arbeitszeit den Wünschen und Vorstellungen des Arbeitnehmers entspricht.“
Enthält der Arbeitsvertrag keine näheren Regelungen, so kann der Arbeitgeber - unter Beachtung des Mitbestimmungsrechtes des Betriebsrates nach § 87 Abs. 1 Ziffer 2 BetrVG - Beginn und Ende der täglichen Arbeitszeit frei bestimmen. Auch die Entscheidung, ob es im Betrieb starre Arbeitszeiten oder Gleitzeit gibt, obliegt alleine dem Arbeitgeber. Er kann daher in Abstimmung mit dem Betriebsrat jederzeit eine Gleitzeitvereinbarung aufheben und zu festgelegten Arbeitszeiten zurückkehren. Ebenso ist es zulässig, Mitarbeiter innerhalb eines Schichtsystems in eine andere Schicht zu versetzen oder aber Wechselschicht anzuordnen. Die Einführung von Wechselschicht kann gegenüber den einzelnen Arbeitnehmern nach Auffassung der Rechtsprechung des BAG im Rahmen des Direktionsrechtes selbst dann noch durchgesetzt werden, wenn diese bisher beispielsweise über sieben Jahre eine feste Arbeitszeit von 7.00 Uhr bis 16.00 Uhr täglich hatten. Solange der Arbeitsvertrag selbst nicht die Lage der Arbeitszeit klar definiert, bleibt es bei dem Direktionsrecht des Arbeitgebers, wonach dieser die Lage der Arbeitszeit frei bestimmen kann. Der Ausspruch einer Änderungskündigung ist also nur in den Fällen notwendig, wo die Arbeitszeit ausdrücklich im Arbeitsvertrag festgeschrieben worden ist.
Die Festlegung der Arbeitszeit muss sich allerdings – unabhängig davon ob sie kraft Direktionsrecht oder mittels Änderungskündigung erfolgt – stets im Rahmen eines für das Arbeitsverhältnis ggfs. geltenden Tarifvertrages halten. Werden die in einem Tarifvertrag für die Verteilung der Arbeitszeit gesetzten Grenzen überschritten oder dort genannte Formvorschriften nicht eingehalten, so kann diese Arbeitszeit auch nicht mittels Änderungskündigung umgesetzt werden.
eee) Umwandlung von Vollzeit- in Teilzeitstellen
Führt das Unternehmen eine Organisationsänderung durch, die u.a. den Verlust von Arbeitsplätzen zur Folge hat, so obliegt es der freien Entscheidung des Arbeitgebers, ob er den Personalbestand durch Ausspruch einer Beendigungskündigung oder durch mehrere Änderungskündigungen der neuen Struktur anpasst. Entscheidend ist letztlich, ob nach dem vom Arbeitgeber erstellten Konzept der umfangmäßig konkretisierte Arbeitskräftebedarf alleine mit Vollzeit- oder teilweise auch mit Teilzeitkräften bewerkstelligt werden soll. Der grundsätzlich anzuerkennende Vorrang der Änderungskündigung vor der Beendigungskündigung kann im Bereich der betriebsbedingten Kündigung somit nicht dazu führen, dass ein Unternehmen verpflichtet ist, statt einer Beendigungskündigung beispielsweise zwei Änderungskündigungen auszusprechen. Der Arbeitgeber ist auch insofern frei in seiner Entscheidung, wie er seinen Betrieb organisiert.
Beabsichtigt das Unternehmen die bisherigen Vollzeitarbeitsverhältnisse in flexible Teilzeitarbeitsverhältnisse umzuwandeln, bei denen der Arbeitnehmer künftig nach kurzer Ankündigungsfrist mit einer variablen monatlichen Arbeitszeit von 53 bis 169 Stunden eingesetzt werden soll, so muss auch hier dargelegt werden, welche dringenden betrieblichen Erfordernisse eine derartige Änderung der Arbeitsbedingungen rechtfertigen kann. Wird, wie bei der Umstellung auf eine reduzierte flexible Arbeitszeit, nicht nur das Arbeitszeitvolumen verändert, sondern führt der Arbeitgeber gleichzeitig auch weitere Änderungen – hier: flexibler Arbeitseinsatz – ein, so muss das Arbeitsgericht jede einzelne Änderung auf ihre soziale Rechtfertigung hin überprüfen. Es reicht daher nicht aus, wenn das Unternehmen lediglich im Prozess erläutert, dass künftig weniger Arbeitszeitvolumen benötigt wird. Erforderlich ist vielmehr, dass darüber hinaus auch vorgetragen wird, aus welchen „dringenden“ Gründen ein flexibler Einsatz ohne Festlegung einer garantierten Jahresgesamtarbeitszeit erforderlich ist. Da die Vergütung von der Arbeitszeit abhängig ist, muss ein bestimmtes Arbeitszeitvolumen genau festgelegt werden, weil der Arbeitgeber ansonsten auf die beiden gegenseitigen Hauptpflichten einen erheblichen Einfluss nehmen kann.
fff) Nachträgliche Befristung
Früher setzte eine Änderungskündigung nach der Rechtsprechung zwingend voraus, dass das im Rahmen der Änderungskündigung geänderte Arbeitsverhältnis auf unbestimmte Zeit fortgesetzt werden sollte. Dieses Erfordernis hat das BAG dann allerdings im Jahre 1996 ausdrücklich aufgegeben, wodurch jetzt auch eine Änderungskündigung mit dem Ziel der Umwandlung eines bisher unbefristeten Arbeitsverhältnisses in ein befristetes Arbeitsverhältnis grundsätzlich möglich ist.
Voraussetzung für die Wirksamkeit einer Änderungskündigung zur Befristung eines bisher unbefristeten Arbeitsverhältnisses ist nunmehr, dass zusätzlich zu den beiden oben genannten Wirksamkeitsvoraussetzungen (1. Vorliegen eines Kündigungsgrundes und 2. Angebot zumutbarer neuer Arbeitsbedingungen) eine weitere Voraussetzung hinzutritt: Der Arbeitgeber muss darlegen, welcher sachliche Grund die Befristung des Arbeitsverhältnisses rechtfertigen kann.
Auf Grund dieser weiteren Voraussetzung für die sachliche Rechtfertigung einer Änderungskündigung zur Umwandlung eines unbefristeten Anstellungsverhältnis in ein befristetes Anstellungsverhältnis dürfte eine derartige Änderungskündigung nur in ganz seltenen Ausnahmefällen in der Praxis durchgesetzt werden können. Steht fest, dass eine Weiterbeschäftigung eines Mitarbeiters ab einem bestimmten Zeitpunkt nicht mehr möglich ist, so kann das Unternehmen unmittelbar eine Beendigungskündigung aussprechen. Liegt der Beendigungszeitpunkt weit in der Zukunft, so gibt es unseres Erachtens grundsätzlich keinen Grund, bereits jetzt eine Beendigungs- bzw. Änderungskündigung zur Umwandlung des Arbeitsverhältnisses in ein befristetes Arbeitsverhältnis auszusprechen.
Das BAG ist dem Arbeitgeber im Rahmen der betriebsbedingten Beendigungskündigung bereits insoweit entgegengekommen, dass es den Ausspruch der Kündigung nicht erst in dem Zeitpunkt zulässt, in dem der Arbeitsplatz konkret wegfällt, sondern dem Unternehmen gestattet, die Kündigung zu einem Zeitpunkt auszusprechen, in dem feststeht, dass bei Auslaufen der Kündigungsfrist kein Weiterbeschäftigungsbedürfnis mehr besteht. Gerade durch die Korrektur der Einführung eines Wiedereinstellungsanspruches für den Fall, dass während des Laufs der Kündigungsfrist ein Arbeitsplatz frei wird oder sich die Umstände dergestalt ändern, dass nunmehr doch eine Weiterbeschäftigung möglich ist, zeigt, dass es nach wie vor darauf ankommt, ob im tatsächlichen Beendigungszeitpunkt keine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit mehr besteht. Durch die Einräumung der Möglichkeit, nunmehr per Änderungskündigung befristete Arbeitsverhältnisse durchzusetzen, wird dem Arbeitnehmer die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bei Änderung der Umstände genommen, da bisher kein Arbeitnehmer gegen eine zunächst wirksam vereinbarte Befristung vorbringen kann, dass diese Befristung unwirksam sei, weil auch nach Ende der Befristung noch ein Beschäftigungsbedürfnis besteht.
bb) Sozialauswahl bei der betriebsbedingten Änderungskündigung
Gegenüber der betriebsbedingten Beendigungskündigung weist die betriebsbedingte Änderungskündigung im Bereich der Sozialauswahl eine Besonderheit auf. Aus der Bezugnahme auf § 1 Abs. 3 KSchG in § 2 KSchG folgt zunächst, dass auch bei der betriebsbedingten Änderungskündigung eine Sozialauswahl vorzunehmen ist. Hinsichtlich der Frage, welche Arbeitnehmer miteinander vergleichbar und von daher in die Sozialauswahl einzubeziehen sind, kommt es bei der betriebsbedingten Änderungskündigung jedoch nicht nur darauf an, ob die in Betracht kommenden Arbeitnehmer nach ihrer bisherigen Tätigkeit miteinander verglichen werden konnten und somit auf ihren bisherigen Arbeitsplätzen untereinander austauschbar waren, sondern es ist zusätzlich darauf abzustellen, dass die Arbeitnehmer in der Lage sind, die im Rahmen des Änderungsangebotes angebotene neue Stelle auszuüben. Darüber hinaus fordert die Rechtsprechung des BAG, dass im Rahmen der Sozialauswahl zusätzlich zu den sich aus § 1 Abs. 3 KSchG ergebenden Kriterien zu prüfen ist, wen von den vergleichbaren Mitarbeitern die neuen Arbeitsbedingungen am wenigsten belasten. Im Rahmen dieser "Belastungsprüfung" soll vom Unternehmen insbesondere die Vorbildung der einzelnen Mitarbeiter sowie persönliche Eigenschaften wie Wendigkeit, schnelle Auffassungsgabe, Anpassungsfähigkeit und Gesundheitszustand ausreichend berücksichtigt werden. Im Hinblick auf die Gewichtung dieser zusätzlich zu berücksichtigenden Umstände steht dem Unternehmen allerdings ein Wertungsspielraum zu.
3. Zumutbarkeit der neuen Arbeitsbedingungen
Liegen die Voraussetzungen für eine Änderung der Arbeitsbedingungen vor, so ist im Rahmen der Änderungskündigung des Weiteren zu prüfen, ob sich das Unternehmen darauf beschränkt hat, nur solche Änderungen im Arbeitsverhältnis vorzunehmen, die der Mitarbeiter billigerweise hinnehmen muss. Fällt beispielsweise der Arbeitsplatz eines Mitarbeiters weg und kann er auf der nächst niedrigeren Hierarchieebene auf einem freien Arbeitsplatz weiterbeschäftigt werden, so darf das Unternehmen die notwendig gewordene Änderungskündigung nicht dazu nutzen, neben der Aufgabenänderung und der damit ggfs. zwingend verbundenen Gehaltsänderung auch anderweitige Vertragsänderungen umzusetzen.
Eine Änderung der anderen Vertragsbedingungen bedarf ebenfalls des Vorliegens eines eigenen Kündigungsgrundes. Auch im Hinblick auf das Gehalt darf der Arbeitgeber nur insoweit eine Kürzung vornehmen, wie es die Umsetzung auf die neue Stelle erforderlich macht. Es darf daher hier also nicht das Durchschnittsgehalt der Mitarbeiter auf der niedrigeren Hierarchieebene herangezogen werden, sondern es muss das höchste hier gewährte Gehalt als Maßstab gelten, weil der Arbeitgeber durch Zahlung dieser Vergütung dokumentiert, dass er bereit ist, einen Mitarbeiter auf dieser Hierarchieebene entsprechend zu entlohnen. Es gibt nunmehr keinen Grund, im Rahmen der Änderungskündigung dem hiervon betroffenen Arbeitnehmer ein niedrigeres Gehalt anzubieten.
Die Prüfung bezüglich der Zumutbarkeit der Vertragsänderungen wird vom BAG im Übrigen nicht nur dann vorgenommen, wenn der Mitarbeiter das Änderungsangebot unter dem Vorbehalt der sozialen Rechtfertigung angenommen hat, sondern hat auch dann zu erfolgen, wenn der Mitarbeiter das Änderungsangebot vorbehaltlos ablehnt und im Rahmen des Kündigungsschutzprozesses somit alleine über die Beendigungskündigung durch das Arbeitsgericht zu entscheiden ist.
4. Beteiligung des Betriebsrates
Sofern im Betrieb ein Betriebsrat besteht, ist bei der Änderungskündigung darauf zu achten, dass der Betriebsrat sowohl nach § 102 BetrVG zur Kündigung anzuhören ist als auch in der Regel nach § 99 BetrVG im Hinblick auf die Änderung der Arbeitsbedingungen.
a. Beteiligung des Betriebsrates nach § 102 BetrVG
Gemäß § 102 BetrVG ist der Betriebsrat vor jeder Kündigung zu hören. Von daher ist auch eine ohne Anhörung des Betriebsrates ausgesprochene Änderungskündigung nach § 102 BetrVG unwirksam.
Der Arbeitgeber muss dem Betriebsrat im Rahmen des Anhörungsverfahrens sowohl die Kündigungsgründe darlegen, als auch das Änderungsangebot umfassen umschreiben. Nach herrschender Meinung in Rechtsprechung und Literatur setzt eine ordnungsgemäße Anhörung des Betriebsrates des Weiteren voraus, dass der Arbeitgeber ausdrücklich mitteilt, dass bei Ablehnung des Änderungsangebotes durch den Arbeitnehmer eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses beabsichtigt ist. Selbst wenn der Arbeitgeber das Änderungsangebot mit einem ausreichenden Hinweis auf die sonst unabwendbare Beendigung des Arbeitsverhältnisses verbunden hat, ist in einer Anhörung ausschließlich zur Änderungskündigung noch keine Anhörung zu einer definitiv beabsichtigten Beendigungskündigung zu sehen. Auch jetzt steht es noch im Ermessen des Arbeitgebers, ob er tatsächlich bei Ablehnung des Angebots eine Beendigungskündigung ausspricht.
b. Beteiligung des Betriebsrates nach § 99 BetrVG
Führt die Änderungskündigung zu einer Versetzung, d.h. der Arbeitsbereich des Mitarbeiters ändert sich und/oder zu einer Umgruppierung, so ist in Betrieben mit in der Regel mehr als zwanzig wahlberechtigten Arbeitnehmern der Betriebsrat zusätzlich auch nach § 99 BetrVG zu beteiligen. Das Mitbestimmungsrecht nach § 99 BetrVG besteht insofern unabhängig von der Anhörungspflicht nach § 102 BetrVG. Allerdings ist der Arbeitgeber berechtigt, beide Beteiligungsrechte des Betriebsrates zusammen zu behandeln und von daher die Anhörung nach § 102 BetrVG mit der Unterrichtung nach § 99 BetrVG zu verbinden.
Im Hinblick auf die Versetzung/Umgruppierung kann der Betriebsrat aus den in § 99 Abs. 2 Nr. 1 bis 6 BetrVG genannten Gründen seine Zustimmung verweigern. Diese Zustimmungsverweigerung führt allerdings nicht dazu, dass der Arbeitgeber jetzt gehindert ist, die Änderungskündigung auszusprechen. Erst recht führt die Zustimmungsverweigerung nach § 99 BetrVG nicht zur Unwirksamkeit der Änderungskündigung. Das Gleiche gilt für eine insgesamt unterlassene Beteiligung des Betriebsrates nach § 99 BetrVG. Die fehlende Zustimmung des Betriebsrates nach § 99 BetrVG bewirkt nach Auffassung des BAG lediglich, dass der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer derzeit noch nicht den neuen Arbeitsplatz zuweisen darf. Die Änderungskündigung ist somit nur schwebend unwirksam.
Um zu vermeiden, dass die Umsetzung einer Änderungskündigung durch die Zustimmungsverweigerung des Betriebsrates über den Ablauf der Kündigungsfrist hinaus verzögert wird, besteht für den Arbeitgeber die Möglichkeit, die Versetzung vorläufig nach § 100 BetrVG durchzuführen. Voraussetzung hierfür ist lediglich, dass das Unternehmen im Rahmen des Beschlussverfahrens nach § 100 BetrVG, welches parallel zu dem Beschlussverfahren nach § 99 BetrVG geführt wird, darlegt, dass die Versetzung aus dringenden betrieblichen Gründen sofort durchgeführt werden musste. Zu beachten ist, dass das Beschlussverfahren nach § 100 BetrVG, während dessen Lauf der Arbeitgeber die Versetzung als vorläufige Maßnahme aufrechterhalten darf, innerhalb von drei Kalendertagen beim Arbeitsgericht eingeleitet werden muss, wenn der Betriebsrat auch der vorläufigen Durchführung der Maßnahme nach § 100 BetrVG widerspricht.
5. Reaktionsmöglichkeiten des Arbeitnehmers
Der Gesetzgeber hat einem Arbeitnehmer, demgegenüber eine Änderungskündigung ausgesprochen worden ist, drei Reaktionsmöglichkeiten gegeben:
Er kann den Änderungsvorschlag vorbehaltlos annehmen. In diesem Fall wird das Arbeitsverhältnis nach Ablauf der Kündigungsfrist zu den neuen Bedingungen fortgesetzt.Der Arbeitnehmer kann das Angebot auch vorbehaltlos ablehnen. In diesem Fall wirkt die Änderungskündigung wie eine Beendigungskündigung. Der Arbeitnehmer kann nunmehr Kündigungsschutzklage erheben. Verliert er den Prozess, so hat er auch seinen Arbeitsplatz verloren.Als dritte Möglichkeit erlaubt das Gesetz dem Mitarbeiter, das Änderungsangebot nur unter Vorbehalt anzunehmen. In diesem Fall ist der Mitarbeiter zwar verpflichtet, nach Ablauf der Kündigungsfrist zu den neuen Arbeitsbedingungen tätig zu werden; er hat jedoch die Möglichkeit, die Rechtfertigung der Änderung seiner Arbeitsbedingungen durch das Arbeitsgericht im Rahmen einer Änderungsschutzklage nach § 2 KSchG überprüfen zu lassen.
Entscheidet sich ein Arbeitnehmer dafür, das Änderungsangebot unter Vorbehalt anzunehmen, so muss er dies dem Arbeitgeber innerhalb der Kündigungsfrist, spätestens jedoch innerhalb von drei Wochen nach Zugang der Kündigung ausdrücklich mitteilen. Diese Mitteilung kann in mündlicher oder schriftlicher Form erfolgen. Bestreitet das Unternehmen, dass der Mitarbeiter das Änderungsangebot vorbehaltlos bzw. unter Vorbehalt der sozialen Rechtfertigung angenommen hat, so trifft die Beweislast insofern den Arbeitnehmer. Entscheidend für die rechtzeitige Annahme ist der Zugang der Vorbehaltserklärung beim Arbeitgeber. In der bloßen Weiterarbeit des Arbeitnehmers liegt nach herrschender Auffassung in der Rechtsprechung keine konkludente Annahme des Vertragsangebotes, da der Arbeitnehmer ohnehin bis zum Ablauf der Kündigungsfrist seinen bisherigen Vertragspflichten nachkommen muss.
Selbstverständlich muss der Arbeitnehmer, wenn er das Angebot nur unter Vorbehalt angenommen hat, auch innerhalb von drei Wochen nach Zugang der Änderungskündigung Klage beim Arbeitsgericht erheben. Versäumt er diese Drei-Wochen-Frist, so gelten die geänderten Arbeitsbedingungen als sozial gerechtfertigt.
Die Erklärung, dass die Änderung der Arbeitsbedingungen unter Vorbehalt angenommen wird, muss nicht in einem gesonderten Schreiben an den Arbeitgeber abgegeben werden. Die Erklärung kann auch in der Klageschrift der Änderungsschutzklage enthalten sein. Hier ist allerdings zu beachten, dass viele Arbeitsgerichte die Kündigungsschutzklage nicht unverzüglich dem Arbeitgeber zustellen. Wird die Änderungsschutzklage zwar innerhalb der dreiwöchigen Klagefrist beim Arbeitsgericht eingereicht, jedoch erst nach Ablauf von drei Wochen durch das Arbeitsgericht dem Arbeitgeber zugestellt, so fehlt es an einer wirksamen Erklärung des Vorbehaltes innerhalb der in § 2 KSchG geforderten Drei-Wochen-Frist. In diesem Fall prüft das Arbeitsgericht somit nicht mehr, ob die Änderung der Arbeitsbedingungen sozial gerechtfertigt ist, sondern nur noch, ob die Beendigung des Arbeitsverhältnisses sozial gerechtfertigt ist. Liegt ein Kündigungsgrund vor, so hat der Arbeitnehmer seine Arbeitsstelle insgesamt verloren.
Hat das Unternehmen gegenüber dem Mitarbeiter sogar eine außerordentliche Änderungskündigung ausgesprochen, so muss der Mitarbeiter den Vorbehalt unverzüglich, d.h. ohne schuldhaftes Zögern, erklären. Unverzüglichkeit wird von der Literatur dann angenommen, wenn der Arbeitnehmer innerhalb von drei Tagen die Vorbehaltserklärung beim Arbeitgeber abgibt. Arbeitet der Mitarbeiter nach Ausspruch einer fristlosen Änderungskündigung widerspruchslos, d.h. ohne Erklärung eines Vorbehaltes, so kann hierin nach der Rechtsprechung des BAG auch dann keine unmittelbare Annahme des Änderungsangebotes gesehen werden, wenn sich die Änderung der Arbeitsbedingungen unmittelbar auf das Arbeitsverhältnis auswirkt. Dem Mitarbeiter muss vielmehr auch in dieser Situation eine Überlegungsfrist zugebilligt werden, innerhalb derer er Rücksprache beim Betriebsrat nehmen kann oder einen Rechtsanwalt aufsuchen kann.
Hat der Arbeitnehmer das Änderungsangebot unter Vorbehalt angenommen, so ist er nach Ablauf der Kündigungsfrist verpflichtet, zu den geänderten Arbeitsbedingungen tätig zu werden. An dieser Verpflichtung ändert auch die Erhebung einer Änderungsschutzklage nichts, solange über diese nicht rechtskräftig entschieden worden ist. Ein Weiterbeschäftigungsanspruch zu den alten Bedingungen nach Obsiegen in der ersten Instanz berechtigt den Mitarbeiter nicht, nunmehr wieder zu den alten Bedingungen tätig zu werden, solange der Arbeitgeber in Berufung gehen kann.
Problematisch ist, was gilt, wenn einerseits der Arbeitnehmer das Änderungsangebot weder unter Vorbehalt noch vorbehaltlos annimmt und auch keine Kündigungsschutzklage erhebt, und andererseits Arbeitgeber und Arbeitnehmer in Verkennung der Rechtslage das Arbeitsverhältnis einvernehmlich fortsetzen. Die Möglichkeit, das neue Vertragsangebot des Unternehmens anzunehmen, erlischt spätestens mit Ablauf der dreiwöchigen Klagefrist des § 4 KSchG. Durch die einvernehmliche Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses signalisieren nunmehr beide Arbeitsvertragsparteien nach zutreffender Ansicht des LAG Hamm, dass sie das Arbeitsverhältnis zu unveränderten Bedingungen fortsetzen wollen. Demnach muss auch ein Arbeitgeber im Rahmen einer Änderungskündigung stets darauf achten, dass das Arbeitsverhältnis nur entsprechend den von ihm beabsichtigten Bedingungen fortgesetzt wird.
V. Aufhebungsvertrag
Der Abbau von Arbeitsplätzen bzw. die gezielte Trennung von einzelnen Mitarbeitern gehört zur täglichen Praxis eines Personalleiters. Zum Erhalt ihrer Wettbewerbsfähigkeit sind viele Betriebe auf eine Verschlankung ihres Personalbestandes angewiesen. Die schwierige Lage auf dem Arbeitsmarkt zwingt umgekehrt allerdings auch viele Arbeitnehmer dazu, nachhaltiger um ihren Arbeitsplatz zu kämpfen, als dies in früheren Jahren der Fall war. Die Vielzahl der hieraus resultierenden Kündigungsschutzprozesse führt dabei zu einer überlangen Verfahrensdauer, wobei ein Kündigungsschutzprozess aufgrund der vielfältigen formalen Hürden häufig trotz Vorliegen eines anerkannten Kündigungsgrundes mit erheblichen Risiken verbunden ist. Die lange Prozessdauer und der sich in dieser Zeit aufbauende Verzugslohn führen bei vielen Unternehmen dazu, dass diese vor dem Ausspruch einer Kündigung zurückschrecken.
Der Abschluss arbeitsrechtlicher Aufhebungsverträge hat deshalb trotz der in den letzten Jahren aufgebauten Hürden im Sozial- und Steuerrecht weiter an Bedeutung für die betriebliche Praxis gewonnen. Damit allerdings der Aufhebungsvertrag tatsächlich kalkulierbar bleibt, müssen auch hier eine Reihe von Formalien beachtet werden. Der zwischen „Tür und Angel“ schnell abgeschlossene Aufhebungsvertrag birgt eine Vielzahl von Risiken in sich, die die Beendigung in wirtschaftlicher Hinsicht zum Lotteriespiel werden lassen. Von daher gilt es auch beim Aufhebungsvertrag, sorgfältig und gut vorbereitet in die Verhandlungen mit der Gegenseite hineinzugehen.
Nachstehend werden mögliche Inhalte und ausgewählte Probleme bei der Abfassung und beim Abschluss eines Aufhebungsvertrages dargestellt.
1. Inhalt eines Aufhebungsvertrages
Welchen Inhalt ein Aufhebungsvertrag haben muss, hängt letztendlich von den Umständen des jeweiligen Einzelfalles ab. Zwingender Bestandteil eines jeden Aufhebungsvertrages ist allerdings die Einigung zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer, dass das Arbeitsverhältnis mit sofortiger Wirkung oder zu einem im Aufhebungsvertrag definierten späteren Zeitpunkt beendet werden soll. Eine rückwirkende Auflösung eines bestehenden Arbeitsverhältnisses ist grundsätzlich nicht möglich. Weitere Regelungen neben der Festlegung eines Beendigungstermins sind prinzipiell nicht notwendig, da sich die beiderseitigen Ansprüche und Pflichten bis zum Beendigungszeitpunkt aus dem Arbeitsvertrag ergeben. Sollen allerdings über die vertraglichen Ansprüche hinaus zusätzliche Leistungen erbracht werden, muss dies selbstverständlich ausdrücklich in einen Aufhebungsvertrag mit aufgenommen werden.
Darüber hinaus empfiehlt es sich, sämtliche zwischen den Parteien ggf. strittigen Punkte ausdrücklich im Aufhebungsvertrag zu regeln. Denn durch den Abschluss eines Aufhebungsvertrags soll weiterer Streit zwischen den Parteien über gegenseitige Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis und anlässlich seiner Beendigung vermieden werden.
Neben dem zwingenden Inhalt eines Aufhebungsvertrages, zu welchem Zeitpunkt das Arbeitsverhältnis beendet werden soll, können darüber hinaus noch Regelungen zu einer möglichen vorzeitigen Beendigung für den Fall, dass der ausscheidende Mitarbeiter einen neuen Arbeitsplatz findet, getroffen werden. Üblich ist es zumindest in leitenden Bereichen auch Mitarbeiter nach Abschluss eines Aufhebungsvertrages von der Erbringung der Arbeitsleistung freizustellen. Soll dies unter Anrechnung auf die Urlaubsansprüche erfolgen, muss auch dieses explizit geregelt werden. Darüber hinaus erfolgt die Freistellung im Regelfall unter Fortzahlung der vertragsgemäßen Vergütung.
Kernpunkt vieler Aufhebungsverträge sind Regelungen über die Zahlung einer Abfindung für den Verlust des Arbeitsplatzes. Es hat sich des Weiteren empfohlen, bei Mitarbeitern, die variable Vergütungsbestandteile beziehen, auch Regelungen zu treffen, wie hiermit umgangen wird.
Sofern das Unternehmen dem Mitarbeiter eine Outplacement-Maßnahme gewähren möchte – dies ist oftmals im außertariflichen Bereich üblich - , kann dies in einem Aufhebungsvertrag explizit geregelt werden, muss aber steuerlich besonders intensiv geprüft werden. In welchem Umfang der Mitarbeiter weiterhin die ihm zur Verfügung gestellten Arbeitsmittel, insbesondere einen Dienstwagen oder ein Mobilfunktelefon nutzen kann, ist ebenso üblicher Inhalt eines Aufhebungsvertrages wie Regelungen zu eventuellen Nebenbeschäftigungen, dem Abschluss einer zusätzlichen Direktversicherung oder die Frage, ob und inwiefern der Mitarbeiter Ansprüche aus einer betrieblichen Altersversorgung hat. Da sehr viele Mitarbeiter bereits bestehende Direktversicherungen über ihren Arbeitgeber im Wege der Gehaltsumwandlung abgeschlossen haben, kann zur Klarstellung mit aufgenommen werden, dass diese Direktversicherung auf den Mitarbeiter bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses übertragen wird.
Sofern während des Bestehens des Arbeitsverhältnisses ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot abgeschlossen wurde, können hierzu gleichermaßen Regelungen im Aufhebungsvertrag getroffen werden, z.B. über eine eventuelle Aufhebung.
Bei Geschäftsführern oder Vorstandsmitgliedern wird oftmals auch eine Abrede darüber herbeigeführt, dass Presseveröffentlichungen oder andere Verlautbarungen über den Grund der Trennung nur in einer abgestimmten, gemeinsam vorzubereitenden Form abgegeben werden.
Auch die Regelung, dass ein Zeugnis mit einer bestimmten Bewertung erteilt wird, ist ebenso häufiger Bestandteil eines Aufhebungsvertrages, wie Klauseln zur Geheimhaltung von Geschäfts- und Betriebsgeheimnissen und der Rückgabe von im Eigentum des Arbeitgebers stehenden Gegenständen.
Üblich geworden und aus Arbeitgebersicht ausgesprochen sinnvoll ist eine Vereinbarung darüber, dass der Mitarbeiter Gelegenheit hatte, sich über steuer- und sozialversicherungsrechtliche Konsequenzen eines Aufhebungsvertrages bei den zuständigen Behörden zu informieren, damit der Mitarbeiter hinterher nicht vermeintliche Schadensersatzansprüche geltend machen kann, wenn er Sozialleistungen nicht in der Höhe bezieht, wie es ursprünglich erwartet worden war. Darüber hinaus ist ein Arbeitgeber nunmehr nach § 2 Abs. 2 Nr. 3 SGB III verpflichtet, einen Mitarbeiter darauf hinzuweisen, dass dieser sich unverzüglich nach Abschluss eines Aufhebungsvertrages bei der für ihn zuständigen Bundesagentur für Arbeit arbeitssuchend zu melden hat und weiterhin verpflichtet ist, aktiv nach einer Beschäftigung zu suchen.
Absoluter Standard in Aufhebungsverträgen sind darüber hinaus Erledigungsklauseln, wonach außerhalb der getroffenen Regelungen keine Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis mehr bestehen.
Zu guter Letzt empfiehlt es sich, in einem Aufhebungsvertrag eine so genannte salvatorische Klausel aufzunehmen, die dann hilft, wenn sich später eine der Bestimmungen als unwirksam herausstellen sollte, z.B. weil diese durch eine geänderte Rechtsprechung nicht mehr anerkannt wird.
2. Ausgewählte Probleme eines Aufhebungsvertrages
Nachfolgend sollen einige wenige besondere Probleme eines Aufhebungsvertrages vertieft behandelt werden, da die Erfahrung, aber auch exemplarische Rechtsprechungsfälle zeigen, dass hier immer wieder ganz erhebliche Fehler begangen werden.
a) Schriftform und Treuewidrigkeit
Obwohl bereits seit dem 01.05.2000 gemäß § 623 BGB für einen Aufhebungsvertrag (ebenso wie für eine Kündigung) zwingend die Schriftform vorausgesetzt wird, gibt es immer wieder Rechtstreitigkeiten um diesen doch eigentlich klaren Tatbestand. Schriftform bedeutet – vereinfacht dargestellt -, dass ein Schriftstück von dem Aussteller eigenhändig durch Namensunterschrift unterzeichnet wird. Bei einem Vertrag muss die Unterzeichnung der Parteien auf derselben Urkunde erfolgen, vgl. auch § 126 Abs. 1 und Abs. 2 BGB.
Da der Gesetzestext davon spricht, dass die Urkunde, d.h. der Aufhebungsvertrag, „unterzeichnet“ ist, ist ein Aufhebungsvertrag nur dann wirksam, wenn die Unterschrift den Vertragstext räumlich abschließt. Dies bedeutet, sie muss am Ende des Textes stehen. Eine Unterschrift zu Beginn des Aufhebungsvertrages oder an dessen Rand genügt nicht. Wichtig ist auch, dass die Urkunde dem Erklärungsempfänger im Original zugehen muss, so dass eine Übermittlung durch Telefax nicht ausreicht.
Wie hoch das Bundesarbeitsgericht das Erfordernis einer korrekten Schriftform erachtet, kann einer Entscheidung des BAG vom 16.09.2004 – 2 AZR 659/03 – entnommen werden.
In dem dort entschiedenen Verfahren hatte die Arbeitnehmerin am Morgen des ersten Arbeitstages nach Rückkehr aus dem Urlaub mit dem Arbeitgeber eine streitige mündliche Auseinandersetzung gehabt, nach deren Ende die Klägerin den Betrieb verließ. Der Arbeitgeber behauptete in dem Verfahren, dass die Arbeitnehmerin, obwohl sie sich über die Folgen vollkommen im Klaren gewesen sei, bewusst mündlich gekündigt habe, jedenfalls sei – ebenfalls mündlich – ein Aufhebungsvertrag geschlossen worden. Wenn die Klägerin sich nunmehr darauf berufen würde, dass der Aufhebungsvertrag mangels Schriftform nichtig sei, würde dies gegen Treu und Glauben verstoßen.
Dieser Argumentation ist das Bundesarbeitsgericht nicht gefolgt und hat darauf hingewiesen, dass ein mündlich geschlossener Aufhebungsvertrag ebenso unwirksam ist, wie eine mündlich erklärte Kündigung. Es verstoße in aller Regel nicht gegen Treu und Glauben, wenn sich Derjenige, der in einem kontrovers geführten Gespräch eine Kündigung ausgesprochen oder sich mit der Auflösung des Arbeitsverhältnisses einverstanden erklärt habe, nachträglich darauf beruft, die Schriftform sei nicht eingehalten. Denn der gesetzliche Formzwang solle die Parteien des Arbeitsvertrages vor Übereilung bei Beendigungserklärungen bewahren und diene außerdem der Rechtssicherheit. Von ihm könne deshalb nur in seltenen Ausnahmefällen abgewichen werden.
Diese Entscheidung hat in Zeiten des zunehmenden elektronischen Rechtsverkehrs auch dahingehend Bedeutung, als z.B. Kündigungen oder Aufhebungsverträge per E-Mail nicht möglich sind, sofern diese nicht die Voraussetzungen des § 126 a BGB erfüllen, wonach der Aussteller der Erklärung seinen Namen hinzufügen und das elektronische Dokument mit einer qualifizierten elektronischen Signatur nach dem Signaturgesetz versehen muss. Bei einem Vertrag müssen beide Parteien jeweils ein gleichlautendes Dokument in der vorbezeichneten Weise elektronisch signieren. Bevor also Aufhebungsverträge per E-Mail geschlossen werden, dürfte noch einige Zeit vergehen.
b) Freistellung/Urlaub/Vergütungsfortzahlung
Sehr häufig kommt es vor, dass der Arbeitgeber nach Abschluss eines Aufhebungsvertrages kein großes Interesse mehr daran hat, dass der Arbeitnehmer für ihn weiterhin seine Arbeitsleistung erbringt. Denn dieser wird im Zweifel nicht mehr sonderlich motiviert und produktiv sein; darüber hinaus besteht die Gefahr, dass der Arbeitnehmer versucht, Know-How abzuschöpfen, um sich auf neue berufliche Herausforderungen vorzubereiten.
Der Arbeitgeber kann im Falle der feststehenden Beendigung des Arbeitsverhältnisses dem Mitarbeiter grundsätzlich auch einseitig gegen dessen Willen von der Arbeitsleistung freistellen, um so zu erreichen, dass die Freistellungs- und Urlaubsansprüche des Mitarbeiters in Natura erfüllt werden können. Ein Rechtsanspruch auf tatsächliche Beschäftigung bis zum Beendigungszeitpunkt wird in der Regel nicht anerkannt werden können. Eine einseitige Freistellung befreit den Arbeitgeber aber nicht von seiner Lohnzahlungspflicht.
Wird eine einvernehmliche Freistellung im Aufhebungsvertrag vereinbart und enthält die Freistellungsklausel keinen Hinweis darauf, ob während der Freistellung auch die Vergütung fortzuzahlen ist, stellt sich die Frage, inwieweit hier ein entsprechender Vergütungsanspruch des Mitarbeiters auch während der Freistellung besteht.
Das LAG Schleswig-Holstein vertritt insofern in ständiger Rechtsprechung die Auffassung, dass bei einer Freistellung im Rahmen einer Aufhebungsvereinbarung grundsätzlich davon auszugehen ist, dass diese unbezahlt erfolgt. Das Landesarbeitsgericht Hamburg kommt dahingegen zu dem Ergebnis, dass eine Freistellungserklärung im Aufhebungsvertrag grundsätzlich nicht dahingehend ausgelegt werden kann, dass der Vergütungsanspruch des Mitarbeiters für die Zeit der Freistellung entfällt.
Da allerdings nicht die unbezahlte, sondern die bezahlte Freistellung in der Praxis der Regelfall ist, muss nach diesseitiger Auffassung der Arbeitgeber eine Abweichung von diesem Grundsatz darlegen und beweisen. Soll daher die Verpflichtung zur Vergütungszahlung entfallen, bedarf es wohl entgegen der Ansicht des LAG Schleswig-Holstein einer entsprechenden Vereinbarung im Aufhebungsvertrag.
Wichtig ist bei einer Freistellung, dass dem Mitarbeiter hierdurch grundsätzlich die Möglichkeit eingeräumt wird, schon während der Freistellungsphase eine anderweitige Beschäftigung aufzunehmen, sofern dem nicht ein vertragliches oder gesetzliches Wettbewerbsverbot entgegensteht. Dies gilt jedenfalls bei einer unwiderruflichen Freistellung, wohingegen bei einer widerruflichen Freistellung der Arbeitnehmer jederzeit damit rechnen muss, von seinem Arbeitgeber wieder zur Arbeit herangezogen zu werden.
Das BAG ist der Auffassung, dass die Anrechnung anderweitigen Erwerbs auf die vom Arbeitgeber während der Freistellung geschuldete Vergütung nicht automatisch durchgeführt werden kann. Für die Praxis bedeutet dies, dass die Anrechnung anderweitigen Erwerbs nur dann während der Freistellungsphase für den Arbeitgeber möglich ist, wenn er auf diese Anrechnung ausdrücklich in der Freistellungserklärung hingewiesen hat. Damit der Arbeitnehmer bei Beendigung eines Arbeitsverhältnisses eventuell nicht sogar noch anschließend Urlaubsabgeltungsansprüche geltend machen kann, ist es des weiteren besonders wichtig, dass in einem Aufhebungsvertrag explizit vereinbart wird, dass die Freistellung unter Anrechnung etwaiger restlicher Urlaubsansprüche sowie sonstiger Ansprüche auf Arbeitsbefreiung (z.B. Abbau von Überstunden, Gleitzeit etc.) erfolgt.
c) Ausgleichsklausel
Sinn und Zweck eines Aufhebungsvertrages ist die abschließende Regelung der Beendigung des Arbeitsverhältnisses. Um zu vermeiden, dass es zwischen den Arbeitsvertragsparteien zu einem späteren Zeitpunkt doch noch zu einer gerichtlichen Auseinandersetzung über mögliche Ansprüche aus dem beendeten Arbeitsverhältnis kommt, wird in einen Aufhebungsvertrag in der Regel eine allgemeine Ausgleichs- oder Erledigungsklausel aufgenommen. Diese kann z.B. wie folgt formuliert werden:
„Mit Erfüllung der Verpflichtungen aus dieser Vereinbarung sind sämtliche Ansprüche der Parteien aus dem Arbeitsverhältnis und seiner Beendigung – gleich aus welchem Rechtsgrund und gleich ob bekannt oder unbekannt – erledigt.“
Vor Aufnahme einer solchen Erledigungsklausel sollten die Vertragsparteien aber sorgfältig prüfen, ob sie sämtliche offenen Ansprüche im Aufhebungsvertrag ausdrücklich geregelt haben. Zwar umfasst eine allgemeine Erledigungsklausel solche Ansprüche nicht, auf die der Arbeitnehmer nicht verzichten kann, z.B. den Anspruch auf Herausgabe der Arbeitspapiere, den Anspruch auf betriebliche Altersversorgung oder Ansprüche aus einem Tarifvertrag.
Während in der früheren Rechtsprechung Erledigungsklauseln oftmals nur solche Ansprüche erfassen sollten, über die die Parteien im Vorfeld gesprochen hatten, ist das BAG hier zuletzt in einer Entscheidung vom 07.09.2004 – 9 AZR 612/03 – zu einer extensiven Auslegung von Erledigungsklauseln gelangt. Das BAG hat in dieser Entscheidung bestätigt, dass Ausgleichsklauseln grundsätzlich „weit“ auszulegen sind. Während z.B. noch bis Mitte des Jahres 2002 von einer Ausgleichsklausel nachvertragliche Wettbewerbsverbote bzw. die hieraus resultierende Karenzentschädigung nicht erledigt wurden, ist seit der Entscheidung des BAG vom 31.07.2002 – 10 AZR 513/01 – auch dies anders zu bewerten. Das BAG im Leitsatz wörtlich:
„Der Wortlaut einer allgemeinen Ausgleichsklausel in einem gerichtlichen Vergleich, wonach mit der Erfüllung der Vereinbarung sämtliche Ansprüche „hinüber und herüber“ aus dem Arbeitsverhältnis und seiner Beendigung abgegolten und ausgeglichen sein sollen, umfasst auch Ansprüche aus einem vertraglichen Wettbewerbsverbot.“
Nur aus zusätzlich hinzutretenden Umständen könne sich ergeben, dass ein bestimmter Anspruch doch nicht von einer allgemeinen Erledigungsklausel umfasst sein soll. Dennoch ist auch in Zukunft davon auszugehen, dass durch die Aufnahme einer allgemeinen Erledigungsklausel in einem Aufhebungsvertrag Ansprüche, die nicht explizit anderweitig geregelt worden sind und auf die ein Arbeitnehmer hat verzichten können, künftig nicht mehr geltend gemacht werden können.
d) Beseitigung von Aufhebungsverträgen
Obwohl der Aufhebungsvertrag dazu dienen soll, eine endgültige Regelung über die Beendigung des Arbeitsverhältnisses herbeizuführen, ist nicht ausgeschlossen, dass auch der Aufhebungsvertrag selbst wieder beseitigt werden kann.
Neben einer Nichtigkeit des Aufhebungsvertrages oder dessen Anfechtbarkeit ist insbesondere seit dem Inkrafttreten der Schuldrechtsreform am 01.01.2002 kontrovers diskutiert worden, ob ein Aufhebungsvertrag gemäß § 312 BGB widerrufen werden kann, so wie es bei Verträgen im Rahmen von Haustürgeschäften möglich ist.
In der Literatur wurde die Anwendbarkeit des § 312 BGB auf Aufhebungsverträge mehrheitlich abgelehnt. Nach überwiegender Auffassung ist der Arbeitsvertrag kein Verbrauchervertrag, so dass auch dessen Aufhebung nicht dem Wortlaut des § 312 BGB unterfallen kann.
Immerhin schon nach weniger als zwei Jahren seit Inkrafttreten der Schuldrechtsreform hatte das BAG erstmalig die Möglichkeit, sich unter dem 27.11.2003 – 2 AZR 177/03 – mit der Problematik des Widerrufs von Aufhebungsverträgen zu beschäftigen. Dabei wurde durch das Bundesarbeitsgericht festgestellt, dass der Aufhebungsvertrag kein Haustürgeschäft im Sinne des § 312 Abs. 1 BGB sei und mithin auch dem Arbeitnehmer kein Widerrufsrecht zustände. Mit einer Entscheidung vom 22.04.2004 – 2 AZR 281/03 – hat das Bundesarbeitsgericht nochmals darauf hingewiesen, dass es der Gesetzessystematik widersprechen würde, § 312 BGB auf arbeitsrechtliche Beendigungsvereinbarungen anzuwenden. Denn das Haustürwiderrufsrecht ist ein vertragstypenbezogenes Verbraucherschutzrecht und erfasst nur „besondere Vertriebsformen“. Auf Verträge, die – wie der Arbeitsvertrag und der arbeitsrechtliche Aufhebungsvertrag – keine Vertriebsgeschäfte sind, findet das gesetzliche Widerrufsrecht keine Anwendung.
Die nach wie vor häufig in Aufhebungsverträgen vorkommende Klausel, dass der Arbeitnehmer über ein vermeintlich bestehendes Widerrufsrecht belehrt wird, ist damit obsolet geworden.
3. Betriebsübergang und Aufhebungsvertrag
Vereinbarungen, die zwischen dem Arbeitnehmer und dem alten oder neuen Betriebsinhaber geschlossen werden und auf ein endgültiges Ausscheiden des Arbeitnehmers aus dem Betrieb gerichtet sind, sind ohne Rücksicht auf ihre sachliche Berechtigung grundsätzlich als wirksam zu betrachten.
BAG vom 11.12.1997, NZA 1999, 262.
1. Die Parteien eines Arbeitsverhältnisses können dieses durch Aufhebungsvertrag auch rückwirkend auflösen, wenn es bereits außer Vollzug gesetzt worden war.
2. Die Arbeitsvertragsparteien können ihr Rechtsverhältnis im Zusammenhang mit einem Betriebsübergang auch ohne Vorliegen eines sachlichen Grundes wirksam durch Aufhebungsvertrag auflösen, wenn die Vereinbarung auf das endgültige Ausscheiden des Arbeitnehmers aus dem Betrieb gerichtet ist. Hingegen ist ein Aufhebungsvertrag wegen objektiver Gesetzesumgehung nichtig, wenn er lediglich die Beseitigung der Kontinuität des Arbeitsverhältnisses bei gleichzeitigem Erhalt des Arbeitsplatzes bezweckt (Bestätigung von BAG, Urteil vom 28.04.1987 – 3 AZR 75/86, AP Nr. 5 zu § 1 BetrAVG Betriebsveräußerung). Diesem Zweck dient der Abschluss eines Aufhebungsvertrages, wenn zugleich ein neues Arbeitsverhältnis zum Betriebsübernehmer vereinbart oder zumindest verbindlich in Aussicht gestellt wird.
3. Wer im Zusammenhang mit einem Betriebsübergang aus dem Arbeitsverhältnis aufgrund eines Aufhebungsvertrags ausgeschieden ist, hat keinen Fortsetzungsanspruch gegen den Betriebsübernehmer, solange die Wirksamkeit des Aufhebungsvertrags nicht wegen Anfechtung, Wegfalls der Geschäftsgrundlage oder aus einem anderen Grund beseitigt worden ist.
BAG vom 10.12.1998, NZA 1999, 422 = DB 1999, 537 = BB 1999, 1274.
Vorgenannte Grundsätze sind vom BAG kürzlich bestätigt worden. Ein Aufhebungsvertrag ist wegen gesetzwidriger Umgehung der Rechtsfolgen des § 613a BGB unwirksam, wenn zugleich ein neues Arbeitsverhältnis zum Betriebsübernehmer vereinbart oder zumindest verbindlich in Aussicht gestellt wird. Wirksam ist dagegen ein Aufhebungsvertrag, wenn die mit einer solchen Vertragsgestaltung verbundenen Verschlechterungen der Arbeitsbedingungen sachlich berechtigt sind. Das kann beim Abschluss eines dreiseitigen Vertrages unter Einschaltung einer Beschäftigungs- und Qualifizierungsgesellschaft zur Vermeidung einer Insolvenz der Fall sein.
Zum Erfordernis der Versteuerung von Abfindungen anlässlich eines Betriebsübergangs siehe
BFH, Urteil vom 16.07.1997 – XI R 85/96, NZA 1997, 1336;
BFH, Urteil vom 10.10.2001 – XI R 54/00, NZA-RR 2002, 371;
Neumann, Steuerfreie Abfindungen gem. § 3 Nr. 9 Satz 1 EStG bei Betriebsübergang?, BB 1998, 74.
Siehe dazu auch BSG, Urteile vom 28.01.1999 – B 12 KR 6/98 R und B 12 KR 14/98 R, BB 1999, 1928: Abfindungen, die im Rahmen eines weiter bestehenden Arbeitsverhältnisses als Ausgleich für verschlechterte Arbeitsbedingungen gezahlt werden, sind sozialversicherungspflichtiges Arbeitsentgelt nach § 14 SGB IV.Der „widerspruchslose“ Übergang des Arbeitsverhältnisses gemäß § 613 a Abs. 1 Satz 1 BGB kann nach einer Entscheidung des LAG Hamm vom 04.06.2002 nicht nachträglich zu Lasten des Betriebsveräußerers durch einen rückwirkenden Aufhebungsvertrag mit dem Betriebserwerber aufgehoben werden.
LAG Hamm vom 04.06.2002 – 4 Sa 81/02, NZA-RR 2003, 293.Zur Begründung führt das LAG Hamm u.a. – zu Recht – aus:
Hat ein Arbeitnehmer einem (möglichen) Betriebsübergang nicht widersprochen, dann kann er nach Aufnahme der Geschäftstätigkeit durch den vermeintlichen Betriebsübernehmer nicht pokern und zunächst dessen Prozessrisiko durch eine Abfindungsleistung abkaufen, um dann wiederum gegen den bisherigen Arbeitgeber mit der gegenteiligen Begründung vorgehen, es habe weder ein Betriebsübergang stattgefunden noch sei eine Betriebsstilllegung erfolgt.
LAG Hamm vom 04.06.2002 – 4 Sa 81/02, NZA-RR 2003, 293 (296).
Umgekehrt kann eine Einigung über die Zurücknahme eines Widerspruchs gegen den Betriebsübergang rechtswirksam nur zwischen Arbeitnehmer, bisherigem Arbeitgeber und Betriebsnachfolger getroffen werden.
LAG Hamm vom 10.06.2002 – 19 Sa 43/02, NZA-RR 2003, 185.
Zur Möglichkeit und Bedeutung von sog. Rückkehrzusagen des Betriebsveräußerers gegenüber „ausgegliederten“ Mitarbeitern siehe
Rieble, Rückkehrzusagen an „ausgegliederte“ Mitarbeiter und ihre Folgen, NZA 2002, 706 ff.
4. Annex: Zukunft des Abwicklungsvertrages nach dem 18.12.2003
Schon bislang wurde oftmals statt eines Aufhebungsvertrages die Form eines so genannten Abwicklungsvertrages bei der Beendigung eines Arbeitsverhältnisses gewählt. Der Unterschied besteht darin, dass bei einem Abwicklungsvertrag der Arbeitgeber zunächst eine Kündigung ausspricht und sich dann mit dem Arbeitnehmer (in der Regel) noch während des Laufes der dreiwöchigen Klagefrist über die finanziellen oder sonstigen Modalitäten des Ausscheidens einigt. In diesen Fällen wurde bislang selten eine Sperrzeit beim Bezug von Arbeitslosengeld verhängt, da die Arbeitsverwaltung davon ausging, dass aufgrund der bereits ausgesprochenen Kündigung der Arbeitnehmer trotz der nachfolgenden Einigung nicht selbst die Ursache für die Aufgabe des Arbeitsplatzes gesetzt hat.
Das Bundessozialgericht hat mit einer Entscheidung vom 18.12.2003 – B 11 AL 35/03R – diesem im Hinblick auf Leistungen der Arbeitsverwaltung eher unschädlichen Weg der Beendigung eines Arbeitsverhältnisses einen Riegel vorgeschoben. Das Bundessozialgericht hat hierzu ausgeführt:
„1. Der Arbeitnehmer löst das Beschäftigungsverhältnis, wenn er nach Ausspruch einer Kündigung des Arbeitgebers mit diesem innerhalb der Frist für die Erhebung der Kündigungsschutzklage eine Vereinbarung über die Hinnahme der Kündigung (Abwicklungsvertrag) trifft.
2. Der Arbeitnehmer kann sich für den Abschluss des Abwicklungsvertrages auf einen wichtigen Grund grundsätzlich nur berufen, wenn die Arbeitgeberkündigung objektiv rechtmäßig war.“
Für die Praxis bedeutet dies, dass der Abwicklungsvertrag hinsichtlich der sozialversicherungsrechtlichen Konsequenzen zukünftig dem Aufhebungsvertrag gleichzusetzen sein wird. Wichtig ist es also, wenn der Weg des Abwicklungsvertrages gewählt wird, dass die Arbeitgeberkündigung als objektiv rechtmäßig gegenüber der Arbeitsverwaltung dargestellt werden muss. Die Agenturen für Arbeit werden damit mit einer Aufgabe belastet, für die sie überhaupt nicht vorbereitet und ausgebildet sind. Denn nunmehr müsste die Agentur für Arbeit feststellen, ob die Arbeitgeberkündigung objektiv rechtmäßig gewesen ist. Hierzu sind aber eigentlich nur die deutschen Arbeitsgerichte berufen. Ob das Bundessozialgericht mit seiner Entscheidung vom 18.12.2003 der Gerichtsbarkeit allgemein und der Arbeitsverwaltung im Besonderen einen Dienst erwiesen hat, wird erst die Zukunft zeigen können. Denn es kann erwartet werden, dass zwar weniger von dem Instrument eines Abwicklungsvertrages Gebrauch gemacht wird, die Parteien eines solchen Vertragskonstruktes sich aber dahingehend absprechen, dass der Arbeitgeber eine Kündigung ausspricht, der Arbeitnehmer hiergegen Kündigungsschutzklage erhebt und man sich dann vor dem Arbeitsgericht schon im ersten Gütetermin im Vergleichswege auf die Konditionen einigt, die eigentlich in einem Abwicklungsvertrag bereits außergerichtlich hätten vereinbart werden können. Die Arbeitsverwaltung wird an der Feststellung in einem solchen arbeitsgerichtlichen Vergleich, dass das Arbeitsverhältnis durch die ausgesprochene (wirksame) Kündigung beendet worden ist, kaum vorbeikommen. Jedoch werden die Arbeitsgerichte unnötig mit derartigen Verfahren belastet, so dass nur zu hoffen bleibt, dass das Bundessozialgericht sich in seiner Rechtsprechung zukünftig auf praktischere Erwägungen besinnen wird.
5. Fazit
Die vorstehenden Ausführungen haben gezeigt, dass ein Aufhebungsvertrag kein einfaches Konstrukt ist. Wie oftmals in vertraglichen Gestaltungen liegt „der Teufel im Detail“. Zwar lassen sich schnell im World Wide Web viele verschiedene Muster für Aufhebungsverträge finden. Diese sind aber oftmals nur bedingt verwendbar und ohne die Hinzuziehung eines Fachmannes kaum auf den jeweiligen Einzelfall individualisierbar. Angesichts der Tragweite eines Aufhebungsvertrages – ein Arbeitsverhältnis wird unwiderruflich beendet – erscheint es daher auch zukünftig unverzichtbar, sich fachkundiger anwaltlicher Hilfe bei der Verhandlung und dem Abschluss eines Aufhebungsvertrages zu bedienen.
VI. Schicksal von Tarifverträgen und Betriebsvereinbarungen bei Betriebsübergang
Sind die Rechte und Pflichten zwischen Arbeitnehmern und Betriebsveräußerer durch Rechtsnormen eines Tarifvertrages oder durch eine Betriebsvereinbarung geregelt, so werden sie Inhalt des Arbeitsverhältnisses zwischen dem neuen Inhaber und den Arbeitnehmern und dürfen nicht vor Ablauf eines Jahres nach dem Zeitpunkt des Übergangs zum Nachteil des Arbeitnehmers geändert werden (§ 613 a Abs. 1 Satz 2 BGB).
Dies gilt nach § 613 a Abs. 1 Satz 3 BGB jedoch nicht, wenn die Rechte und Pflichten bei dem neuen Inhaber durch Rechtsnormen eines anderen Tarifvertrages oder durch eine andere Betriebsvereinbarung geregelt werden.
Zur Problematik der Auswirkungen eines Betriebs(teil-)übergangs auf freiwillige Betriebsvereinbarungen siehe
Bauer/v.Steinau-Steinrück, Das Schicksal freiwilliger Betriebsvereinbarungen
beim Betriebsübergang, NZA 2000, 505 ff.
Vor Ablauf der Frist des § 613 a Abs. 1 Satz 2 BGB können die Rechte und Pflichten geändert werden, wenn der Tarifvertrag oder die Betriebsvereinbarung nicht mehr gilt oder bei fehlender beiderseitiger Tarifgebundenheit im Geltungsbereich eines anderen Tarifvertrages dessen Anwendung zwischen dem neuen Inhaber und dem Arbeitnehmer vereinbart wird (§ 613 a Abs. 1 Satz 4 BGB).
Sind bei einer Verschmelzung die Identitäten der früheren Betriebe aufgelöst worden, gelten die bei den früheren Arbeitgebern durch Gesamtbetriebsvereinbarung geregelten Arbeitsbedingungen nach § 613a Abs. 1 Satz 2 BGB nunmehr arbeitsvertraglich fort. Gewährt der Rechtsnachfolger den übernommenen Arbeitnehmern weiterhin die Arbeitsvergütung, die sie von ihrem jeweiligen früheren Arbeitgeber erhalten haben, verstößt er nicht gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz. Der Arbeitgeber vollzieht in diesem Fall nur die sich aus § 613a Abs. 1 BGB ergebenden Rechtsfolgen und trifft keine eigenständige Regelung.
Ganz wichtig:
Bleibt im Falle eines Betriebsübergangs die Identität des Betriebes gewahrt, so wirken die Betriebsvereinbarungen und – im Falle der Tarifgebundenheit des Betriebserwerbers – die Tarifverträge normativ weiter.
BAG vom 05.02.1991, AP Nr. 89 zu § 613 a BGB;
BAG vom 27.07.1994, AP Nr. 118 zu § 613 a BGB;
BAG vom 14.08.2001, NZA 2002, 276;
BAG vom 15.01.2002, NZA 2002, 1034.
Insoweit findet die Vorschrift des § 613 a Abs. 1 Satz 2 BGB keine Anwendung. Mit der Identität des Betriebes bleibt die entscheidende Grundlage für die Fortgeltung der Betriebsvereinbarungen und Tarifverträge aufrechterhalten. § 613 a Abs. 1 Satz 2 bis 4 BGB ist ein Auffangtatbestand, der die Lücken im Betriebsverfassungs- und Tarifrecht schließen soll. § 613 a BGB dient nicht dazu, die Rechtsstellung des Betriebsrats und der Arbeitnehmer einzuschränken. Diese Vorschrift sollte eine zusätzliche Sicherung bieten, nicht aber die ohnehin bestehenden betriebsverfassungsrechtlichen Bindungen lockern.
BAG vom 27.07.1994, AP Nr. 118 zu § 613 a BGB.
Bei einer Verschmelzung im Wege der Neugründung geht ein Firmentarifvertrag gemäß § 20 Abs. 1 Nr. 1 UmwG auf den neuen Unternehmensträger über. Insoweit ist für eine Anwendung der § 324 UmwG, § 613 a Abs. 1 Satz 2 BGB kein Raum.
§ 613 a Abs. 1 Satz 2 BGB, der nach § 324 UmwG unberührt bleibt, stellt im Fall der Umwandlung eine Auffangregelung für den Fall dar, dass ein Tarifvertrag nicht kollektivrechtlich für den neuen Unternehmensträger gilt. Dies betrifft i.d.R. Verbands- oder Flächentarifverträge.
BAG vom 24.06.1998, AP Nr. 1 zu § 20 UmwG.
Tarifvertragliche Ansprüche eines Arbeitnehmers, die bei einem Betriebsübergang Inhalt des Arbeitsverhältnisses geworden sind, können während der einjährigen Veränderungssperre des § 613 a Abs. 1 Satz 2 BGB durch einen – auch verschlechternden (!) – Tarifvertrag, an den Betriebserwerber und Arbeitnehmer gebunden sind, eingeschränkt werden.
BAG vom 16.05.1995, AP Nr. 15 zu § 4 TVG Ordnungsprinzip.
Ähnlich BAG vom 19.11.1996, NZA 1997, 890 = DB 1997, 1473 = BB 1997, 1589:1. Tarifliche Ansprüche von Arbeitnehmern auf Urlaubsgeld können nach § 613 a Abs. 1 Satz 3 BGB bei einem Betriebsübergang durch einen anderen, bei dem neuen Inhaber geltenden Tarifvertrag verschlechtert werden.
2. Wird den übernommenen Arbeitnehmern unmissverständlich vor dem Betriebsübergang vom neuen Inhaber bekannt gegeben, dass zu ihren Gunsten die Regelungen des verschlechternden Tarifvertrags solange nicht angewendet werden, bis ihr bisheriger tariflicher Besitzstand erreicht wird, so müssen sie davon ausgehen, ihnen solle der zum Zeitpunkt des Betriebsübergangs erreichte Besitzstand durch eine vertragliche Abrede gesichert werden. Ohne weitere Erklärungen des Arbeitgebers besteht kein Anlass zu der Annahme, der neue Inhaber wolle sich zu einer Anpassung des vor dem Betriebsübergang erreichten Besitzstands durch Berücksichtigung der späteren tariflichen Entgelterhöhungen verpflichten.
Zum rückwirkenden Tarifvertrag nach Betriebsübergang siehe
BAG vom 13.09.1994, AP Nr. 11 zu § 1 TVG Rückwirkung:
§ 613 a Abs. 1 Satz 2 BGB sorgt, ausgehend von den Verhältnissen im Zeitpunkt des Betriebsübergangs, für eine Besitzstandswahrung auf arbeitsvertraglicher Ebene. Die tarifvertraglichen Regelungen werden mit dem Inhalt, den sie im Zeitpunkt des Betriebsübergangs haben, Bestandteil des Arbeitsvertrages. Spätere tarifvertragliche Änderungen werden auch dann nicht mehr erfaßt, wenn sie rückwirkend gelten sollen.
Ganz erhebliche Probleme bereitet die Frage, welche Regelungen nach einem Betriebs(teil-)übergang bei denjenigen – nicht tarifgebundenen – Arbeitnehmern gelten, deren Arbeitsverträge sog. arbeitsvertragliche Bezugnahmeklauseln auf die Tarifverträge des Veräußerers enthalten.
Beispiel: Der öffentliche Arbeitgeber veräußert einen Betriebsteil (Küchen-, Kantinen- oder Restaurantbetrieb; Reinigungsbereich) an ein privates Drittunternehmen. Unter den betroffenen Mitarbeitern befinden sich nicht tarifgebundene Arbeitnehmer, bei denen im Arbeitsvertrag die Geltung des BMT-G vereinbart worden ist. Das private Drittunternehmen wird hingegen vom Geltungsbereich eines anderen Tarifvertrages (Hotel- und Gaststättengewerbe, Gebäudereinigerhandwerk) erfasst.
Siehe zum einen
LAG Köln vom 12.10.1995 – 5 Sa 749/95 (Revision nicht zugelassen):
Ist ein Arbeitnehmer tariflich gegen eine ordentliche Kündigung geschützt, so kann dieser Kündigungsschutz im Fall einer Betriebsübernahme verloren gehen, § 613 a Abs. 1 Satz 3 BGB, sofern auf das Arbeitsverhältnis nach dem Betriebsübergang die Normen eines anderen allgemeinverbindlichen Tarifvertrages anwendbar sind. Dies gilt auch für solche Arbeitnehmer, auf die die vor Betriebsübergang geltenden Tarifnormen nur kraft arbeitsvertraglicher Bezugnahme anwendbar waren.
Siehe zum anderen
LAG Berlin vom 09.10.1998 – 8 Sa 51/98, ARST 1999, 234:
1. Führt ein mit einem Branchenwechsel verbundener Betriebsübergang dazu, dass ein nicht tarifgebundener Arbeitnehmer, dessen Arbeitsvertrag auf einen vorher im Betrieb angewandten Tarifvertrag verweist („vergleichsweise BMT-G“), auf einen Arbeitgeber trifft, der – anders – tarifgebunden ist (Hotel- und Gaststättengewerbe), so verbleibt es bei den vertraglich geregelten Arbeitsbedingungen nach Maßgabe des Tarifvertrags in der zum Zeitpunkt des Betriebsübergangs geltenden Fassung.
2. Die Anwendung des § 613 a Abs. 1 Satz 3 BGB setzt eine beiderseitige Tarifbindung voraus.
Ähnlich Hessisches LAG vom 23.03.1999, DB 2000, 230 = BB 1999, 2462:
Eine arbeitsvertragliche Bezugnahme auf die für einen tarifgebundenen Arbeitgeber einschlägigen Tarifverträge wirkt auch dann schuldrechtlich weiter, wenn die bisherige Tarifgebundenheit des Arbeitgebers durch seinen Verbandsaustritt endet (und keine anderweitige Tarifgebundenheit des Arbeitgebers eintritt).
Auch unter Berücksichtigung der mit einer Bezugnahmeklausel verfolgten Zwecke kommen weder eine (etwa ergänzende) Auslegung der Bezugnahmeklausel noch die Anwendung der Grundsätze über den Wegfall der Geschäftsgrundlage in Betracht, um zu erreichen, dass im Falle der Aufgabe der bisherigen Verbandsmitgliedschaft durch den Arbeitgeber nur noch die bis zum Verbandsaustritt über die Bezugnahmeklausel geltenden Tarifverträge solange nachwirkend weiter gelten, bis sie durch eine andere tarifliche Regelung ersetzt werden. Will der Arbeitgeber dies erreichen, so muss in der Bezugnahmeklausel durch entsprechende Formulierungen klargestellt sein, dass diese – in Abhängigkeit von einer weiter bestehenden Verbandsmitgliedschaft des Arbeitgebers – eine beschränkte Wirkung haben, nicht dauerhaft und vorbehaltlos wirken soll oder der Arbeitgeber muss sich des ausdrücklichen Einverständnisses des Arbeitnehmers mit einer derart beschränkten Wirkung der Bezugnahmeklausel versichern.
Differenzierend Kania, Die arbeitsvertragliche Bezugnahme auf Tarifverträge bei Veränderungen der tariflichen Strukturen im Betrieb, NZA Sonderbeilage zu Heft 3/2000, S. 45 (49):
Auf statische Bezugnahmeklauseln finde die tarifrechtliche Sonderregelung des § 613 a Abs. 1 Satz 2 bis 4 BGB keine unmittelbare Anwendung. Insoweit gelte vielmehr § 613 a Abs. 1 Satz 1 BGB. Aufgrund der arbeitsvertraglichen Wirkung der Bezugnahmeklausel seien die Tarifnormen des in Bezug genommenen Veräußerertarifvertrags „Rechte und Pflichten aus den im Zeitpunkt des Übergangs bestehenden Arbeitsverhältnissen“ im Sinne der Vorschrift.
Bei dynamischen Bezugnahmeklauseln sei dagegen beim Betriebsübergang zu prüfen, inwiefern eine Ablösung des Veräußerertarifvertrags durch den beim Erwerber einschlägigen Tarifvertrag dem hypothetischen Parteiwillen entspreche. Dies sei grundsätzlich dann zu bejahen, wenn der Tarifvertrag einer DGB-Gewerkschaft durch einen anderen DGB-Tarifvertrag abgelöst werde, und zu verneinen, wenn ein DGB-Tarifvertrag durch den Tarifvertrag eines konkurrierenden Verbands (etwa der DAG) abgelöst werde.
Entscheidungen des BAG
zu sog. arbeitsvertraglichen Bezugnahmeklauseln:Schicksal von arbeitsvertraglichen Verweisungsklauseln
bei Verbandswechsel des Arbeitgebers
Eine arbeitsvertragliche Verweisungsklausel, die einen konkret benannten Tarifvertrag in der jeweils geltenden Fassung in Bezug nimmt, muss bei Verbandswechsel in der Regel dahin korrigierend ausgelegt werden, dass die Verweisung auf den jeweils für den Betrieb geltenden Tarifvertrag erfolgt. Das gilt jedenfalls dann, wenn die Tarifverträge von derselben Gewerkschaft abgeschlossen wurden.
BAG vom 04.09.1996, AP Nr. 5 zu § 1 TVG Bezugnahme auf Tarifvertrag.
Schicksal von arbeitsvertraglichen Bezugnahmen auf einen Tarifvertrag
nach Verbandsaustritt des ArbeitgebersEine dynamische Bezugnahme auf die einschlägigen Tarifverträge in einem vom tarifgebundenen Arbeitgeber vorformulierten Vertrag ist typischerweise eine Gleichstellungsabrede. Diese erfasst keine Tarifregelungen oder deren Änderungen, die erst nach Beendigung der Tarifgebundenheit des Arbeitgebers entstehen bzw. abgeschlossen werden.
BAG vom 26.09.2001, AP Nr. 21 zu § 1 TVG Bezugnahme auf Tarifvertrag;
BAG vom 20.02.2002, NZA 2003, 933.
Die vertragliche Bezugnahme auf einen Tarifvertrag ist aber nur dann eine Gleichstellungsabrede im Sinne der Rechtsprechung des BAG (26.09.2001), wenn der Arbeitgeber bei Abschluss des Vertrags an den in Bezug genommen Tarifvertrag gebunden ist.
So ausdrücklich BAG vom 25.09.2002, NZA 2003, 807 (Leitsatz).
Eine dynamische Bezugnahme auf Tarifverträge, an die der Arbeitgeber an seinem Sitz kraft Verbandszugehörigkeit gebunden ist, ist allerdings auch dann eine Gleichstellungsabrede, wenn der Arbeitnehmer außerhalb des räumlichen Geltungsbereichs dieser Tarifverträge beschäftigt wird (Weiterführung von BAG vom 26.09.2001).
BAG vom 21.08.2002, NZA 2003, 442 (Leitsatz).
Achtung:Die bisherige Rechtsprechung des BAG, wonach die in einem vorformulierten Arbeitsvertrag enthaltene Bezugnahme eines tarifgebundenen Arbeitgebers auf die Tarifverträge der Branche eine Gleichstellungsabrede darstellt, gilt nur für vor dem 01.01.2002 geschlossene Arbeitsverträge. Seit Inkrafttreten der Schuldrechtsreform am 01.01.2002 gilt die Unklarheitenregelung des § 305 Abs. 2 BGB auch für Arbeitsverhältnisse. Bezugnahmeklauseln werden daher seit dem 01.01.2002 nur unter den weiteren Voraussetzungen des § 305c Abs. 2 BGB Bestandteil des Arbeitsvertrages.
Das BAG:
Der Arbeitsvertrag, den die tarifgebundene Rechtsvorgängerin der Beklagten mit der nicht tarifgebundenen Klägerin im Jahre 1988 abgeschlossen hatte, enthält die dynamische Verweisung auf den Bundes-Angestelltentarifvertrag (BAT). Zum 1. Juli 2002 ging der Betrieb auf die nicht tarifgebundene Beklagte über. Die Klägerin begehrt die Tariferhöhungen aus dem am 31. Januar 2003, dh. nach dem Betriebsübergang, abgeschlossenen Vergütungstarifvertrag. Die vor dem 1. Januar 2002 abgeschlossene Bezugnahmeklausel ist als Gleichstellungsabrede auszulegen. Danach wird bei dem Betriebsübergang die Klägerin so gestellt wie ein tarifgebundener Arbeitnehmer. Bei einem tarifgebundenen Arbeitnehmer werden gem. § 613a Abs. 1 Satz 2 BGB die Rechtsnormen des beim Betriebsübergang für das Arbeitsverhältnis tarifvertraglich geltenden BAT-Tarifwerkes Inhalt des Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten als neuer Inhaberin; der später in Kraft getretene VTV Nr. 35 wird davon nicht erfasst. Die gleichen Rechtsfolgen treten auf Grund der Gleichstellungsabrede für die nicht tarifgebundene Klägerin ein.
Bindung des Betriebsübernehmers an beim
Erwerber geltende Tarifverträge
Die arbeitsvertragliche Bindung des Betriebsübernehmers an die Normen der beim alten Betriebsinhaber anwendbaren Tarifverträge für die Dauer eines Jahres nach Betriebsübergang gemäß § 613 a Abs. 1 Satz 2 BGB umfasst allein die zur Zeit des Betriebsübergangs geltenden Tarifnormen.
Die im Arbeitsvertrag getroffene Abrede der Geltung der jeweiligen Tarifverträge ist bei Tarifbindung des Arbeitgebers im Zweifel als sog. Gleichstellungsabrede auszulegen. Danach soll die vertragliche Bezugnahme eine Gleichstellung der nichtorganisierten mit den tarifgebundenen Arbeitnehmern bewirken (im Anschluss an BAG, Urteil vom 04.09.1996 – 4 AZR 135/95, AP Nr. 5 zu § 1 TVG Bezugnahme auf Tarifvertrag).
BAG vom 04.08.1999 – 5 AZR 642/99, AP Nr. 14 zu § 1 TVG Tarifverträge: Papierindustrie.
Hinweis: Im Streitfall lautete die arbeitsvertragliche Bezugnahmeklausel wie folgt:
„Für die Arbeitsbedingungen gelten die jeweiligen Tarifverträge, Betriebsvereinbarungen und Arbeitsordnungen der Betriebsstätte, in welcher der Arbeitnehmer eingesetzt wird. Sie sind für beide Teile bindend und können zusammen mit den einschlägigen gesetzlichen Bestimmungen im Lohnbüro/am Schwarzen Brett eingesehen werden.“
Ähnlich BAG vom 16.10.2002 – 4 AZR 476/01, NZA 2003, 390:
1. Ist im Arbeitsvertrag mit dem tarifgebundenen Arbeitgeber vereinbart, für das Arbeitsverhältnis „gelten die Bedingungen des jeweils gültigen Tarifvertrags“, so stellt dies in der Regel eine „Tarifwechselklausel“ dar.
2. Mit dieser Tarifwechselklausel wird zunächst auf die Tarifverträge Bezug genommen, an die der Arbeitgeber bei Abschluss des Arbeitsvertrags gebunden ist.
3. Eine solche Tarifwechselklausel bewirkt auch, dass anstelle der Bedingungen dieser Tarifverträge die Normen anderer Tarifverträge anzuwenden sind, an die der Arbeitgeber im Falle des Wechsels seiner Tarifgebundenheit gebunden ist.
4. Die Vereinbarung gemäß Ziff. 1 stellt zugleich eine Gleichstellungsabrede dar. Endet die Tarifgebundenheit des Arbeitgebers ersatzlos, so gelten die Bedingungen des in Bezug genommenen Tarifvertrags mit dem Stand (statisch) weiter, den sie bei Wegfall der Tarifgebundenheit haben.
Siehe dazu auch BAG vom 13.11.2002 – 4 AZR 393/01, NZA 2003, 1039:
Für die (ergänzende) Auslegung der arbeitsvertraglichen Bezugnahme auf die „für das Unternehmen einschlägigen Tarifverträge“ ist vorrangig darauf abzustellen, welcher Tarifvertrag nach § 4 Abs. 1 Satz 1 TVG bei kongruenter Tarifgebundenheit für das Arbeitsverhältnis zwingend und unmittelbar gölte.Bezugnahme auf branchenfremde Tarifwerke
Wird ein branchenfremdes Tarifwerk im Arbeitsvertrag in Bezug genommen, ist eine korrigierende Auslegung der Verweisungsklausel dahin, dass eine Verweisung auf das Tarifwerk erfolgt, dem der Arbeitgeber jeweils unterliegt, nicht möglich. Eine große dynamische Verweisungsklausel liegt nicht vor. Der Arbeitgeber kann sich mit einer sog. Tarifwechselklausel vorbehalten, ein anderes Tarifwerk einzuführen (im Anschluss an BAG vom 04.09.1996 – 4 AZR 135/95 und 28.05.1997 – 4 AZR 663/95 sowie 30.08.2000 – 4 AZR 581/99).
BAG vom 25.10.2000 – 4 AZR 506/99, NZA 2002, 100.
Bezugnahme auf Tarifvertrag und Branchenwechsel
1. Eine Bezugnahmeklausel im Arbeitsvertrag, mit der die Anwendung oder „Geltung“ eines bestimmten, dort benannten Tarifvertrags oder Tarifwerks vereinbart worden ist, kann über ihren Wortlaut hinaus nur dann als Bezugnahme auf den jeweils für den Betrieb fachlich/betrieblich geltenden Tarifvertrag (sog. große dynamische Verweisungsklausel) ausgelegt werden, wenn sich dies aus den besonderen Umständen ergibt; der bloße Umstand, dass es sich um eine Gleichstellungsabrede handelt, genügt hierfür nicht.
2. Zur Ablösung nach § 613 a Abs. 1 Satz 2 BGB schuldrechtlich weitergeltender tariflicher Normen durch einen anderen Tarifvertrag nach § 613 a Abs. 1 Satz 3 BGB ist die Tarifgebundenheit sowohl des neuen Inhabers als auch des Arbeitnehmers erforderlich.
BAG vom 30.08.2000 – 4 AZR 581/99, NZA 2001, 510.
Tarifwechsel bei Betriebsübergang
Der Senat hält daran fest, dass § 613 a Abs. 1 Satz 3 BGB die kongruente Tarifgebundenheit sowohl des neuen Betriebsinhabers als auch des Arbeitnehmers voraussetzt (BAG vom 30.08.2000 – 4 AZR 581/99).
BAG vom 21.02.2001 – 4 AZR 18/00, NZA 2001, 1318.
Der Kläger war bei einem Unternehmen der Druckindustrie als Arbeiter in der Abteilung „Verarbeitung und Versand“ beschäftigt. Das Arbeitsverhältnis unterlag kraft beiderseitiger Tarifgebundenheit – der Kläger gehört der IG Medien an, das Unternehmen dem Verband der Druckindustrie – den Tarifverträgen für die Druckindustrie. Im Arbeitsvertrag war vereinbart, dass „im übrigen die Bestimmungen des jeweiligen Manteltarifvertrags der Druckindustrie“ anzuwenden sind. Der Teil des innerbetrieblichen Transportes, in welchem der Kläger eingesetzt war, ging im Wege des rechtsgeschäftlichen Betriebsteilübergangs auf die Beklagte über; auch das Arbeitsverhältnis des Klägers ging auf die Beklagte über. Die Beklagte ist kraft Verbandsmitgliedschaft u.a. an den Rahmentarifvertrag für Kölner Spediteure und Hafenanlieger (RTV-KSH) gebunden, der mit der ÖTV abgeschlossen worden ist.
Die Parteien streiten, ob das übergegangene Arbeitsverhältnis den beim Betriebsteilübergang bestehenden Tarifbedingungen für die Druckindustrie unterliegt oder denen für die Kölner Spediteure und Hafenanlieger. Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben, das Landesarbeitsgericht (Köln, Urteil vom 30.09.1999 – 6 [9] Sa 740/99) hat sie abgewiesen.
Die vom Landesarbeitsgericht zugelassene Revision des Klägers hatte Erfolg. Nach § 613 a Abs. 1 Satz 2 BGB richtet sich das Arbeitsverhältnis der Parteien, wenn dessen Bedingungen durch Tarifvertrag „geregelt“ sind, zumindest für ein Jahr nach dem Betriebsteilübergang auf die neue Arbeitgeberin nach den Tarifbestimmungen, die zum Zeitpunkt des Betriebsübergangs bestanden haben. Diese Wirkung tritt nach § 613 a Abs. 1 Satz 3 BGB nur dann nicht ein, wenn das Arbeitsverhältnis bei der neuen Arbeitgeberin durch „ihre“ Tarifverträge geregelt sind. Dafür genügt es nicht, dass – wie hier – nur der neue Arbeitgeber an diese anderen Tarifverträge (u.a. RTV-KSH) gebunden ist, wenn es – wie hier – um tarifvertragliche Inhalts-, Abschluss- und Beendigungsnormen geht. Vielmehr greift § 613 a Abs. 1 Satz 3 BGB nur ein, wenn auch der Arbeitnehmer tarifgebunden ist. Dazu muss er der Gewerkschaft angehören, die diese anderen Tarifverträge abgeschlossen hat, – hier der ÖTV –. Der Kläger gehört der ÖTV nicht an; seine Mitgliedschaft in der IG Medien reicht nicht aus, auch wenn beide Gewerkschaften dem DGB angehören. Auf eine Vereinbarung nach § 613 a Abs. 1 Satz 4 BGB hat sich der Kläger nicht eingelassen.
Hinweis: Im vorangegangenen Fall rechnete die Beklagte auf der Grundlage der Entscheidung des BAG vom 21.02.2001 die Ansprüche des Klägers für die Zeit vom 01.04.1996 bis zum 30.06.2001 nach den Tarifverträgen für die Druckindustrie ab und zahlte den von ihr ermittelten Differenzbetrag an den Kläger aus. Nach dem Zusammenschluss u.a. der IG Medien und der ÖTV zu ver.di am 01.07.2001 wendet die Beklagte wieder ausschließlich die Tarifverträge KSH an. Zuvor hatte sie mit Schreiben vom 10.09.1999 zum 30.04.2000 gegenüber dem Kläger eine Änderungskündigung erklärt mit dem Ziel, den Lohn abzusenken und Zuschläge für Mehr- und Nachtarbeit nach dem RTV-KSH zu vergüten. Der Kläger hat die Änderungskündigung unter Vorbehalt angenommen und Änderungsschutzklage erhoben.
Das LAG Köln hat die Klage im Wesentlichen für unbegründet gehalten, da die Tarifverträge KSH mit Wirkung vom 01.07.2001 auf das Arbeitsverhältnis der Parteien gemäß § 613 a Abs. 1 Satz 3 BGB Anwendung fänden. Sie hätten die früheren Regelungen aus dem MTV Druck abgelöst mit Ausnahme des Rationalisierungsschutzvertrags, weil es insoweit an der erforderlichen Regelungsidentität fehle. Die Leitsätze dieser Entscheidung lauten u.a. wie folgt:
„Der Ablösung des Veräußerer-TV durch den Erwerber-TV nach § 613 a Abs. 1 Satz 3 BGB steht § 95 der ver.di Satzung nicht entgegen.
Die Ablösung setzt keine beiderseitige kongruente Tarifgebundenheit bereits zum Zeitpunkt des Betriebsübergangs voraus.“
LAG Köln vom 01.04.2004 – 10 Sa 1228/02, DB 2004, 1892 (m. Anm. von Schiefer).
(nicht rechtskräftig – Az. beim BAG: – 4 AZR 315/04 –)
Anwendung eines auf einen Flächentarifvertrag verweisenden
Firmentarifvertrags nach Betriebsübergang (1)
1. Nach § 613 a Abs. 1 BGB werden die dort umschriebenen Tarifnormen in dem Rechtsstand zum Inhalt des Arbeitsverhältnisses, der zum Zeitpunkt des Betriebsübergangs besteht.
2. Die dynamische Blankettverweisung hat beim Übergang der verweisenden Tarifnorm in das Arbeitsverhältnis gemäß § 613 a Abs. 1 Satz 2 BGB zur Folge, dass auch die Regelung der in Bezug genommenen Tarifnorm nur in dem Rechtsstand in das Arbeitsverhältnis übergeht, der zum Zeitpunkt des Betriebsübergangs besteht.
BAG vom 20.06.2001 – 4 AZR 295/00, NZA 2002, 517.
Anwendung eines auf einen Flächentarifvertrag verweisenden
Firmentarifvertrags nach Betriebsübergang (2)
Die keinem Tarifträgerverband angehörende, in Berlin ansässige Beklagte übernahm im Jahr 1997 gemäß § 613 a BGB den Betrieb in Berlin von der Firma G. GmbH und Co. KG (Firma G.). Die Klägerin wurde 1989 Arbeitnehmerin der Firma G. in Berlin. Sie war spätestens im Zeitpunkt des Betriebsübergangs Mitglied der IG Medien. Die IG Medien schloss im Jahr 1992 mit der Firma G. einen Firmentarifvertrag, wonach sich die Gehälter nach den jeweils geltenden Tarifsätzen für Angestellte des Zeitungsgewerbes in Hamburg richten. Die Firma G. und die Klägerin vereinbarten noch im selben Jahr, dass auf ihr Arbeitsverhältnis der Firmentarifvertrag anzuwenden sei. Nach dem Betriebsübergang gab die Beklagte die Erhöhungen der Tarifsätze für Angestellte des Zeitungsgewerbes in Hamburg für 1998 und 1999 nicht an die Klägerin weiter. Die Klägerin meint, ihr stünden die Tariferhöhungen zu, weil sich sonst ihre Rechtsposition infolge des Betriebsübergangs verschlechtere. Dies sei mit § 613 a BGB nicht vereinbar. Die Normen des Firmentarifvertrags verwiesen auf die jeweils in Hamburg geltenden Tarifsätze. Die Beklagte meint, die Klägerin habe keinen Anspruch auf die Tariferhöhungen, die nach dem Betriebsübergang eingetreten seien. Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen.
Die Revision der Klägerin hatte keinen Erfolg. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf die Tariferhöhungen. Die Beklagte ist nicht an den Firmentarifvertrag gebunden. Nach § 613 a Abs. 1 Satz 2 BGB sind die bis dahin wegen Tarifbindung unmittelbar und zwingend geltenden Bedingungen des Firmentarifvertrags zum Inhalt des Arbeitsverhältnisses geworden, dies allerdings nur mit dem Tatbestand zur Zeit des Betriebsübergangs. Spätere Änderungen der im Firmentarifvertrag in Bezug genommenen Tarifbedingungen bleiben im Rahmen von § 613 a Abs. 1 Satz 2 BGB unberücksichtigt. Daran ändere nichts, dass die Tarifregelungen auch kraft arbeitsvertraglicher Vereinbarung anzuwenden sind. Sie ist eine Gleichstellungsabrede und begründet deswegen keine Rechtsposition, die über die bei Tarifgebundenheit hinausgeht.
BAG vom 29.08.2001 – 4 AZR 332/00, NZA 2002, 513.Wahrung eines Versorgungsbesitzstandes nach Betriebsübergang
Die Parteien streiten darum, ob der Kläger von der beklagten Unterstützungskasse eines Automobilunternehmens, die dessen etwaiger Versorgungsschuld beigetreten ist, neben der dort erdienten Betriebsrente auch eine Betriebsrente nach Maßgabe der Versorgungsordnung eines früheren Arbeitgebers verlangen kann.
Der 1936 geborene Kläger war zunächst 24 Jahre lang für ein Zulieferunternehmen beschäftigt gewesen, bei dem er auf der Grundlage einer Betriebsvereinbarung bei einem Verbleib im Unternehmen bis zur Vollendung seines 65. Lebensjahres eine Betriebsrente in Höhe von 100,- DM hätte verdienen können. Zum 01.11.1979 wurde sein Beschäftigungsbetrieb vom Trägerunternehmen der Beklagten übernommen und ging in einem Betrieb dieses Unternehmens auf. Bei diesem Unternehmen gilt eine Versorgungsordnung in Form einer Gesamtbetriebsvereinbarung. Danach werden die bei dem übernommenen Zulieferunternehmen zurückgelegten Beschäftigungszeiten bei der Berechnung der Betriebsrente nicht berücksichtigt. Der Kläger, der nach einer weiteren Betriebszugehörigkeit bis zum 31.07.1996 in den vorgezogenen Ruhestand gewechselt ist, erhält von der Beklagten eine monatliche Betriebsrente von 600,- DM. Mit seiner Klage hat er geltend gemacht, die Beklagte müsse zusätzlich die bei seiner früheren Arbeitgeberin erdienbare Betriebsrente von 100,- DM zahlen. Arbeitsgericht und Landesarbeitsgericht haben die Beklagte zur Zahlung von weiteren 40,- DM monatlich verurteilt. Dies sei der Wert der vom Kläger bis zum Betriebsübergang auf der Grundlage der bis dahin geltenden Versorgungsordnung erdienten Versorgungsanwartschaft.
Die Revision der Beklagten hatte Erfolg. Die Beklagte schuldet nur die nach der Versorgungsordnung ihres Trägerunternehmens erdiente monatliche Betriebsrente von 600,- DM. Nach der 1979 bestehenden Rechtslage, die inhaltlich dem 1980 eingefügten § 613 a Abs. 1 Satz 2, 3 BGB entsprach, trat die Gesamtbetriebsvereinbarung der Übernehmerin an die Stelle der bis dahin für den Kläger geltenden Betriebsvereinbarung. Diese beim Übernehmer geltende Regelung war, als der Kläger in den Ruhestand trat, einzige Grundlage für einen Versorgungsanspruch. Eine solche Ablösung einer durch Betriebsvereinbarung geschaffenen Versorgungsregelung bei Betriebsübergang muss zwar – über den Wortlaut des § 613 a Abs. 1 Satz 3 BGB hinaus – den bis zum Ablösungszeitpunkt erdienten Versorgungsbesitzstand wahren. Die Rechtslage ist insoweit nicht anders als bei Ablösung einer Versorgungsbetriebsvereinbarung durch eine neue. Dies bedeutet aber nicht, dass das bis zum Ablösungszeitpunkt Erdiente in jedem Fall zusätzlich zu dem vom Betriebserwerber Versprochenen ausgezahlt werden müsste. Ist die Neuregelung wesentlich günstiger als die abgelöste, wird sich der Versorgungsanspruch regelmäßig nur nach dieser Versorgungsordnung richten. Im vorliegenden Fall gilt nichts anderes. Der Kläger erhält im Ergebnis eine weit höhere Betriebsrente, als er bei seiner früheren Arbeitgeberin erdient hatte – und auch hätte erdienen können. Die Beklagte war nicht verpflichtet, den Kläger bei der Anspruchsberechtigung so zu stellen, als wäre er von Anfang an im Trägerunternehmen beschäftigt gewesen. Er muss auch nicht so behandelt werden, als wäre er im Zeitpunkt des Betriebsübergangs beim Veräußerer ausgeschieden und vom Trägerunternehmen neu eingestellt worden. § 613 a Abs. 1 BGB ordnet die Kontinuität des Arbeitsverhältnisses bei Betriebsübergang an.
BAG vom 24.07.2001 – 3 AZR 660/00, NZA 2002, 520.
Die Leitsätze dieser Entscheidung lauten wie folgt:Auch bei der Verdrängung einer im veräußerten Betrieb geltenden Betriebsvereinbarung über Leistungen der betrieblichen Altersversorgung durch eine beim Erwerber geltende Betriebsvereinbarung nach § 613 a Abs. 1 Satz 3 BGB ist der bis zum Betriebsübergang erdiente Vorsorgungsbesitzstand aufrechtzuerhalten.Dies bedeutet nicht, dass der bis zum Betriebsübergang erdiente Besitzstand vom Betriebsübernehmer stets zusätzlich zu der bei ihm erdienten Altersversorgung geschuldet wäre. Die gebotene Besitzstandswahrung führt grundsätzlich nur insoweit zu einem erhöhten Versorgungsanspruch, wie die Ansprüche aus der Neuregelung im Versorgungsfall hinter dem zurückbleiben, was bis zum Betriebsübergang erdient war.
Siehe dazu auch
Lindemann/Simon, Ablösung und Bestandsschutz von Altersversorgungsregelungen beim Betriebsübergang, BB 2003, 2510 ff.
Betriebsübergang – Betriebsvereinbarung als ablösende Regelung
Eine vor dem Betriebsübergang für einen anderen Betrieb geschlossene Betriebsvereinbarung ist nur dann eine andere Regelung i.S. des § 613 a Abs. 1 Satz 3 BGB, wenn sie der Sache nach denselben Gegenstand regelt und betriebsverfassungsrechtlich im übernommenen Betrieb gilt.
BAG vom 01.08.2001 – 4 AZR 82/00, NZA 2002, 42 = DB 2002, 48 = BB 2002, 203.
Im zugrunde liegenden Fall hat die auf der Insel Rügen ansässige Beklagte, die an keinen Tarifvertrag gebunden war, im September 1996 einen Betrieb in Rostock übernommen (§ 613 a BGB). Der seit 1991 im Betrieb Rostock beschäftigte Kläger und die ehemalige Inhaberin des Betriebes waren an einen Tarifvertrag über eine Jahressonderzahlung gebunden. Der Kläger machte geltend, ihm stehe die Sonderzahlung nach dem zum Ende 1993 gekündigten Tarifvertrag zu. Dessen nachwirkende Normen seien infolge des Betriebsübergangs im September 1996 nach § 613 a Abs. 1 Satz 2 BGB zum Inhalt seines Arbeitsvertrags geworden. Die Beklagte meinte, die bei ihr bereits zuvor für den Betrieb auf Rügen abgeschlossene Betriebsvereinbarung über eine niedrigere Jahressonderzahlung stehe dem gemäß § 613 a Abs. 1 Satz 3 BGB entgegen. Das Landesarbeitsgericht hat dies angenommen und die auf den Unterschiedsbetrag zwischen den Jahressonderzahlungen gerichtete Klage abgewiesen.
Die Revision des Klägers hatte Erfolg. Sein Anspruch ergibt sich aus den nachwirkenden Normen des gekündigten Tarifvertrages. Sie sind gemäß § 613 a Abs. 1 Satz 2 BGB zum Inhalt des Arbeitsvertrags geworden. Die vor dem Betriebsübergang im Betrieb des Erwerbers auf der Insel Rügen abgeschlossene Betriebsvereinbarung ist keine andere Regelung i.S. des § 613 a Abs. 1 Satz 3 BGB. Zwar mag auch eine Betriebsvereinbarung gemäß § 613 a Abs. 1 Satz 3 BGB zur Folge haben, dass der Übergang früherer Tarifnormen in den Arbeitsvertrag nach § 613 a Abs. 1 Satz 2 BGB nicht eintritt. Dies setzt jedoch nicht nur voraus, dass die Betriebsvereinbarung der Sache nach denselben Gegenstand regelt, sondern auch, dass die Betriebsvereinbarung betriebsverfassungsrechtlich im übernommenen Betrieb gilt. An letzterem fehlt es hier.
Änderung einer – nach § 613 a Abs. 1 Satz 2 BGB weitergeltenden –
Betriebsvereinbarung durch (verschlechternde) Betriebsvereinbarung
Wird eine Betriebsvereinbarung im Zuge eines Betriebsübergangs nach § 613 a Abs. 1 Satz 2 BGB zum – individualrechtlichen – Inhalt eines Arbeitsverhältnisses, ist sie vor der Ablösung durch eine – spätere – Betriebsvereinbarung nicht in weiterem Umfang geschützt, als wenn sie kollektivrechtlich weitergelten würde. Im Verhältnis zu der neuen Betriebsvereinbarung gilt damit nicht das Günstigkeits-, sondern das Ablösungsprinzip.
BAG vom 14.08.2001 – 1 AZR 619/00, NZA 2002, 276.
Bestätigt durch
BAG vom 18.11.2003 – 1 AZR 604/02, DB 2004, 1508.
Zur Weitergeltung individueller Lohnvereinbarungen beim Betriebsübergang
siehe LAG Hamm vom 27.07.1999 – 6 Sa 1602/98, DB 2000, 95:
Bestehende tarifvertragliche Rechte können im Fall eines Betriebsübergangs abgelöst werden, wenn der gleiche Regelungsbereich beim Betriebserwerber durch die Normen eines anderen Tarifvertrags geregelt wird.
Eine Lohnregelung, die teilweise individuelle Elemente enthält, ist in ihrer Gesamtheit keine tarifliche Regelung und kann deshalb nicht gemäß § 613 a Abs. 1 Satz 3 BGB abgelöst werden. Eine Neuregelung ist nur durch eine Änderungskündigung zu erreichen.
Vereinbarkeit einer arbeitsvertraglichen Bezugnahmeklausel
mit der sog. Unklarheitenregel
Der Auslegung einer Klausel im vom Arbeitgeber vorformulierten Arbeitsvertrag, wonach auf das Arbeitsverhältnis bestimmte benannte Tarifverträge, an die der Arbeitgeber gebunden ist, Anwendung finden, als Gleichstellungsabrede steht die Unklarheitenregel (vgl. § 5 AGBG, nunmehr § 305 c Abs. 2 BGB i.V. mit § 310 Abs. 4 Satz 2 BGB n.F.) auch dann nicht entgegen, wenn dem Arbeitnehmer die Tarifgebundenheit des Arbeitgebers unbekannt war.
BAG vom 19.03.2003 – 4 AZR 331/02, NZA 2003, 1207.
Diese Rechtsprechung ist aber mittlerweile überholt, da das BAG nunmehr die Unklarheitenregel zumindest auf die nach dem 01.01.2002 geschlossenen Arbeitsverträge zur Anwendung bringt, wie weiter oben bereits dargestellt wurde.
Siehe zu alledem auch:
Gaul, Einzelvertragliche Bezugnahmeklausel beim Übergang des
Arbeitsverhältnisses auf nicht tarifgebundene Arbeitgeber,
BB 2000, 1086 ff.
Gaul/Bonnani, Bezugnahme auf Tarifvertrag bei Betriebsübergang, Umwandlung und Austritt aus dem Arbeitgeberverband, ArbRB 2003, 347 ff.
Seitz/Werner, Arbeitsvertragliche Bezugnahmeklauseln bei Unternehmens-
umstrukturierungen, NZA 2000, 1257
Schiefer, Fortgeltung individualrechtlich in Bezug genommener Tarif-
verträge bei Betriebsübergang, FA 2002, 258 ff.
Fischer, Individualrechtliche Bezugnahme auf Tarifverträge – Ein
Muster ohne Wert bei Betriebsübergang?, FA 2001, 2 ff.
Thüsing, Statische Rechtsprechung zur dynamischen Bezugnahme, NZA 2003, 1184 ff.
Meyer, Regelungsidentität beim Betriebsübergang nach § 613 a BGB, DB 2004, 1886 ff.
VII. Rechte des Betriebsrats bei Betriebsübergang
Bei dem Betriebsübergang als solchem hat der Betriebsrat keine Beteiligungsrechte nach §§ 111 ff. BetrVG (sofern nicht der Veräußerer oder Erwerber Maßnahmen i.S. von § 111 BetrVG durchführen), da der neue Arbeitgeber gemäß § 613 a Abs. 1 BGB in die bestehenden Arbeitsverhältnisse eintritt.
Fitting/Engels/Schmidt/Trebinger/Linsenmaier, Kommentar zum BetrVG, 22. Aufl. 2004, § 111 Rdnr. 50 m.w. Nachw.
Besteht in einem Unternehmen ein Wirtschaftsausschuss, so hat der Unternehmer diesen rechtzeitig und umfassend von Veräußerungen eines Betriebes oder eines Betriebsteils sowie von Verschmelzungen oder Aufspaltungen von Betrieben des Unternehmens unter Vorlage der erforderlichen Unterlagen zu unterrichten und mit dem Wirtschaftsausschuss diese Maßnahmen zu beraten (§ 106 Abs. 1 und 2 BetrVG).
BAG vom 22.01.1991, AP Nr. 9 zu § 106 BetrVG 1972.
Dies gilt selbst bei solchen Betrieben des Unternehmens, in denen kein Betriebsrat gebildet worden ist.
BAG vom 09.05.1995, AP Nr. 12 zu § 106 BetrVG 1972.
Bei Unternehmensumstrukturierungen
ergeben sich aus dem UmwG folgende Besonderheiten:
Für den Fall der Verschmelzung von Unternehmen durch Aufnahme sieht § 5 Abs. 3 UmwG vor, dass der Verschmelzungsvertrag oder sein Entwurf spätestens einen Monat vor dem Tag der Versammlung der Anteilsinhaber jedes beteiligten Rechtsträgers, die gemäß § 13 Abs. 1 UmwG über die Zustimmung zum Verschmelzungsvertrag zu beschließen haben, dem zuständigen Betriebsrat dieses Rechtsträgers zuzuleiten ist. Entsprechendes gilt bei Verschmelzung durch Neugründung (§ 36 Abs. 1 Satz 1 UmwG).
Für den Fall der Spaltung von Unternehmen zur Aufnahme sieht § 126 Abs. 3 UmwG vor, dass der Spaltungs- und Übernahmevertrag oder sein Entwurf spätestens einen Monat vor dem Tag der Versammlung der Anteilsinhaber jedes beteiligten Rechtsträgers, die gemäß § 125 UmwG i.V. mit § 13 Abs. 1 UmwG über die Zustimmung zum Spaltungs- und Übernahmevertrag beschließen soll, dem zuständigen Betriebsrat dieses Rechtsträgers zuzuleiten ist. Entsprechendes gilt bei Spaltung zur Neugründung (§ 135 Abs. 1 Satz 1 UmwG).
Für den Fall des Formwechsels sieht § 194 Abs. 1 UmwG vor, dass der Entwurf des Umwandlungsbeschlusses spätestens einen Monat vor dem Tag der Versammlung der Anteilsinhaber, die den Formwechsel beschließen soll, dem zuständigen Betriebsrat des formwechselnden Rechtsträgers zuzuleiten ist.
VIII. Unternehmensumstrukturierungen
1. Formen von Betriebs- und Unternehmensumstrukturierungen(1) Ein Betriebsteil eines Betriebes oder ein Unternehmensteil eines Unternehmens werden abgespalten und als selbstständiges Betriebsteil oder als selbstständiges Unternehmensteil weitergeführt.
(2) Ein Betrieb oder ein Unternehmen werden aufgespalten, sodass unter Beseitigung seiner Identität neue Betriebe oder neue Unternehmen entstehen.
(3) Ein Betriebsteil oder ein Unternehmensteil werden abgespalten und in einen anderen Betrieb oder in ein anderes Unternehmen eingegliedert.
(4) Mehrere Betriebsteile eines Unternehmens oder mehrere Unternehmensteile werden zu einem neuen Betrieb oder zu einem neuen Unternehmen zusammengelegt.
(5) Mehrere Betriebe eines Unternehmens werden unter Auflösung der Betriebsidentität der zusammengelegten Betriebe zu einem neuen Betrieb zusammengelegt. Mehrere Unternehmen werden unter Auflösung der Unternehmensidentität der zusammengelegten Unternehmen zu einem neuen Unternehmen zusammengelegt.
2. Übergangsmandat des Betriebsrats
Das Übergangsmandat des Betriebsrats bei Unternehmensumstrukturierungen war zunächst in § 321 des Umwandlungsgesetzes (UmwG) geregelt. Diese Bestimmung lautete wie folgt:
§ 321 – Übergangsmandat des Betriebsrats bei Betriebsspaltung.
(1) Hat die Spaltung oder die Teilübertragung eines Rechtsträgers nach dem Dritten oder Vierten Buch die Spaltung eines Betriebs zur Folge, so bleibt dessen Betriebsrat im Amt und führt die Geschäfte für die ihm bislang zugeordneten Betriebsteile weiter, soweit sie über die in § 1 des Betriebsverfassungsgesetzes genannte Arbeitnehmerzahl verfügen und nicht in einen Betrieb eingegliedert werden, in dem ein Betriebsrat besteht. Der Betriebsrat hat insbesondere Wahlvorstände zu bestellen. Das Übergangsmandat endet, sobald in den Betriebsteilen ein neuer Betriebsrat gewählt und das Wahlergebnis bekannt gegeben worden ist, spätestens jedoch sechs Monate nach Wirksamwerden der Spaltung oder der Teilübertragung des Rechtsträgers.
(2) Werden Betriebsteile, die bislang verschiedenen Betrieben zugeordnet waren, zu einem Betrieb zusammengefasst, so nimmt der Betriebsrat, dem der nach der Zahl der wahlberechtigten Arbeitnehmer größte Betriebsteil zugeordnet war, das Übergangsmandat wahr. Satz 1 gilt entsprechend, wenn Betriebe zu einem neuen Betrieb zusammengefasst werden.
Ferner waren bei Unternehmensumstrukturierungen die folgenden Vorschriften des Umwandlungsgesetzes zu beachten:
§ 322 – Gemeinsamer Betrieb.
(1) Wird im Falle des § 321 Abs. 1 Satz 1 die Organisation des gespaltenen Betriebes nicht geändert, so wird für die Anwendung des Betriebsverfassungsgesetzes vermutet, dass dieser Betrieb von den an der Spaltung beteiligten Rechtsträgern gemeinsam geführt wird.
(2) Führen an einer Spaltung oder an einer Teilübertragung nach dem Dritten oder Vierten Buch beteiligte Rechtsträger nach dem Wirksamwerden der Spaltung oder der Teilübertragung einen Betrieb gemeinsam, gilt dieser als Betrieb im Sinne des Kündigungsschutzrechts.
§ 323 – Kündigungsrechtliche Stellung.
(1) Die kündigungsrechtliche Stellung eines Arbeitnehmers, der vor dem Wirksamwerden einer Spaltung oder Teilübertragung nach dem Dritten oder Vierten Buch zu dem übertragenden Rechtsträger in einem Arbeitsverhältnis steht, verschlechtert sich auf Grund der Spaltung oder Teilübertragung für die Dauer von zwei Jahren ab dem Zeitpunkt ihres Wirksamwerdens nicht.
(2) Kommt bei einer Verschmelzung, Spaltung oder Vermögensübertragung ein Interessenausgleich zustande, in dem diejenigen Arbeitnehmer namentlich bezeichnet werden, die nach der Umwandlung einem bestimmten Betrieb oder Betriebsteil zugeordnet werden, so kann die Zuordnung der Arbe | | |
