Sozialrechtliche Rechtsfolgen der Kündigung/Beendigung von Arbeitsverhältnissen

Die Beendigung von Anstellungsverhältnissen löst nicht nur arbeits-, sondern auch sozialrechtliche Fragen aus. Erfolgt nicht ein nahtloser Übergang des Arbeitnehmers in ein neues Arbeitsverhältnis, so tritt die finanzielle Absicherung während des Bezuges von Arbeitslosengeld, der Krankenversicherungsschutz oder aber der Weg in die Altersrente in den Vordergrund.

Der Gesetzgeber hat hier insbesondere im Jahre 2003 und 2004 durch die Gesetze für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt (Hartz) sowie durch das Rentenversicherungs-Nachhaltigkeitsgesetz einschneidende Veränderungen vorgenommen. Gerade die sogenannten Hartz-Gesetze, die in verschiedenen Stufen das Sozialgesetzbuch III verändern, schränken die finanzielle Absicherung der Arbeitnehmer in Zukunft erheblich ein. Da die seit Herbst 2005 regierende große Koalition – bisher – keine Veränderungen vorgenommen hat, sind die mittlerweile in Kraft getretenen Änderungen in den Sozialgesetzbüchern weiterhin aktuell und erschweren die Auflösung von Arbeitsverhältnissen.

Die bisher auf Arbeitgeberseite zu beachtende Erstattungspflicht nach § 147a SGB III ist zum 31.01.2006 entfallen. Seither müssen Arbeitgeber nicht mehr das Arbeitslosengeld einschließlich der Sozialversicherungsbeiträge für ältere Arbeitnehmer erstatten. Im Hinblick auf die Vielzahl von Altfällen, d.h. Arbeitnehmern, die vor dem 31.01.2006 arbeitslos geworden sind, haben wir die Erläuterungen zur Erstattungspflicht nach § 147a SGB III weiterhin in diesem Kapitel unter Ziffer II. beibehalten.


I. Bezug von Arbeitslosengeld

Endet das Arbeitsverhältnis, ohne dass der Arbeitnehmer nahtlos in ein neues Beschäftigungsverhältnis wechselt, wird er zunächst auf die Leistungen der Bundesagentur für Arbeit angewiesen sein. Der Bezug von Arbeitslosengeld zur Überbrückung des Zeitraums bis zu einem neuen Arbeitsverhältnis ist, wie oben angesprochen, durch die Hartz-Gesetze jedoch eingeschränkt worden.


1. Voraussetzungen für den Bezug von Arbeitslosengeld

Durch die Hartz-Gesetze wurden mit Wirkung ab 01.01.2005 die Voraussetzungen für den Bezug von Arbeitslosengeld ebenso wie die Definition des Begriffs der Arbeitslosigkeit geändert. Während nach der früheren Gesetzeslage der Begriff der Arbeitslosigkeit in § 118 SGB III definiert wurde, umschreibt der Gesetzgeber seit 01.01.2005 den Begriff der Arbeitslosigkeit abschließend in § 119 SGB III. Neu ist insbesondere, dass seit 01.01.2005 kein eigenständiger Antrag mehr auf Bezug von Arbeitslosengeld erforderlich ist.

In § 117 SGB III in der seit 01.01.2005 geltenden Fassung ist festgeschrieben, dass Arbeitnehmer Anspruch auf Arbeitslosengeld haben, die entweder arbeitslos sind oder aber sich in einer Maßnahme zur beruflichen Weiterbildung befinden. Klargestellt wird, dass Arbeitnehmer, die das 65. Lebensjahr vollendet haben, keinen Anspruch mehr auf Arbeitslosengeld haben. Unter welchen Voraussetzungen ein Anspruch auf Arbeitslosengeld bei Arbeitslosigkeit vorliegt, regelt seit 01.01.2005 der neu gefasste § 118 SGB III.

Anspruch auf Arbeitslosengeld bei Arbeitslosigkeit haben danach Arbeitnehmer, die

a) arbeitslos sind

b) sich bei der Agentur für Arbeit arbeitslos gemeldet und

c) die Anwartschaftszeit erfüllt haben.

Bis zu dem Zeitpunkt, zu dem die Agentur für Arbeit über den Anspruch auf Arbeitslosengeld entschieden hat, hat der Arbeitnehmer künftig die Möglichkeit, der Agentur für Arbeit mitzuteilen, ob er trotz vorliegender Arbeitslosigkeit auf Arbeitslosengeld verzichtet bzw. das Arbeitslosengeld erst zu einem späteren Zeitpunkt beziehen möchte. Diese Ergänzung des Sozialgesetzbuches III war notwendig, da nach der seit 01.01.2005 geltenden Fassung ein Antrag auf Arbeitslosengeld als solcher nicht erforderlich ist. Voraussetzung ist, wie angegeben, alleine, dass Arbeitslosigkeit vorliegt, die Anwartschaftszeit erfüllt ist und der Arbeitnehmer sich bei der Agentur für Arbeit arbeitslos gemeldet hat.


a) Begriff der Arbeitslosigkeit

Der Begriff der Arbeitslosigkeit war bisher in § 118 SGB III in Verbindung mit § 119 SGB III definiert worden. In der seit 01.01.2005 geltenden Fassung des Sozialgesetzbuches III erfolgt die Definition nunmehr einheitlich in § 119 SGB III. Die neue Vorschrift übernimmt im wesentlichen die bisher auf die §§ 118 und 119 SGB III verteilten Merkmale der Arbeitslosigkeit.
Arbeitslos ist ein Arbeitnehmer, dernicht in einem Beschäftigungsverhältnis steht (Beschäftigungslosigkeit),sich bemüht, seine Beschäftigungslosigkeit zu beenden (Eigenbemühung) undden Vermittlungsbemühungen der Agentur für Arbeit zur Verfügung steht (Verfügbarkeit).

aa) Beschäftigungslosigkeit

aaa) Nebentätigkeiten/kurzzeitige Beschäftigung

Beschäftigungslosigkeit bedeutet nicht, dass der Arbeitslose keinerlei Tätigkeit während dieser Zeit nachgehen darf. § 119 Abs. 3 SGB III besagt ausdrücklich, dass Beschäftigungslosigkeit auch dann vorliegt, wenn der Arbeitslose eine Tätigkeit von weniger als 15 Stunden wöchentlich ausübt. Gelegentliche Abweichungen von geringer Dauer bleiben unberücksichtigt.

Da der Gesetzgeber lediglich auf die Wochenstundenzahl und im Gegensatz zu § 8 SGB IV nicht auf die Höhe des im Rahmen der kurzzeitigen Beschäftigung erzielten Einkommens abstellt, liegt Arbeitslosigkeit im Sinne des SGB III auch dann vor, wenn der „Arbeitslose“ im Rahmen einer wöchentlichen Tätigkeit von nicht mehr als 15 Stunden die Geringfügigkeitsgrenze des § 8 SGB IV im Hinblick auf den Verdienst überschreitet. In diesem Fall tritt die kuriose Situation ein, dass der „Arbeitslose“ einerseits Beiträge zur Arbeitslosenversicherung aufgrund der sozialversicherungspflichtigen Beschäftigung abführen muss und andererseits Arbeitslosengeld bezieht (vgl. zur Altfassung des SGB III: Steinmeyer in Gagel SGB III, § 118 Rz. 66; BSG vom 17.03.1981 – 7 RAr 19/80 –, SozSich 81, 281). Gemäß § 141 SGB III erfolgt allerdings eine teilweise Anrechnung des Nebenverdienstes auf das Arbeitslosengeld.

Die Anrechnung von Nebeneinkommen nach § 141 SGB III wurde vom Gesetzgeber ebenfalls vereinfacht. In der geltenden Fassung des § 141 SGB III ist vorgesehen, dass in den Fällen, in denen die Arbeitslosigkeit wegen einer maximal fünfzehnstündigen Nebentätigkeit pro Woche fortbesteht, das Nebeneinkommen nach Abzug der Steuern, der Sozialversicherungsbeiträge und der Werbungskosten sowie eines Freibetrages in Höhe von 165,- € auf das Arbeitslosengeld angerechnet wird. Zu beachten ist, dass diese Anrechnung von Nebeneinkommen dann entfällt, wenn der Arbeitnehmer eine wöchentliche Tätigkeit von mehr als fünfzehn Stunden ausübt. Dann endet für die Dauer der Nebentätigkeit die Arbeitslosigkeit. Hier wird also der Arbeitslosengeldbezug unterbrochen, so dass keine Anrechnung des Nebeneinkommens erfolgt, sondern das Nebeneinkommen für diese Zeit an die Stelle des Arbeitslosengeldes tritt.

Wird der Arbeitslose im Rahmen einer Nebentätigkeit als Aushilfe eingesetzt und liegt daher keine regelmäßige Beschäftigung vor, so spielt die gelegentliche Überschreitung der Fünfzehn-Stunden-Grenze keine Rolle. Trotz der Nebentätigkeit gilt der Mitarbeiter auch weiterhin als arbeitslos. Der Gesetzgeber unterstellt auch hier – bei gelegentlichen Überschreitungen der Grenze von fünfzehn Wochenstunden – das Vorliegen einer „kurzzeitigen Beschäftigung“

§ 119 Abs. 3 SGB III will durch diese Regelung ähnlich wie die Vorgängervorschrift in § 118 Abs. 2 Satz 1 SGB III vermeiden, dass es zu häufigen Wechseln zwischen unschädlicher kurzzeitiger Beschäftigung und echter vollwertiger Beschäftigung kommt. Als gelegentliche Abweichung werden aber nur solche Überschreitungen der 15-Wochenstunden-Grenze akzeptiert, die nicht regelmäßig auftreten und die nicht vorhersehbar sind (vgl. zur Altfassung: BSG vom 14.07.1988 – 11/7 RAr 41/87 –, SozR 4100 § 115 Nr. 2). Als gelegentliche Abweichungen können insofern Urlaubs- oder Krankheitsvertretungen toleriert werden (vgl. zur Altfassung: Steinmeyer in Gagel SGB III, § 118 Rz. 101).

Bei schwankenden Arbeitszeiten ist die durchschnittliche Arbeitszeit zugrunde zu legen (vgl. BSG vom 22.08.1984 – 7 RAr 12/83 –, SozR 4100 § 102 Nr. 6). Nach der Kommentierung von Gagel ist es zulässig, die voraussichtliche Arbeitszeit der nächsten zwei Monate heranzuziehen und so den zukünftigen Wochendurchschnitt zu ermitteln (vgl. Steinmeyer in Gagel SGB III, § 118 Rz. 75).

Mehrere Beschäftigungsverhältnisse mit jeweils weniger als 15 Wochenstunden werden auch nach der Neufassung des Sozialgesetzbuches III addiert.


bbb) Selbständigkeit/mithelfender Familienangehöriger

Auch eine Selbständigkeit oder die Tätigkeit als mithelfender Familienangehöriger hindert nach § 119 SGB III nicht die Anerkennung von Beschäftigungslosigkeit, sofern die Arbeitszeit weniger als 15 Stunden wöchentlich umfasst. Es gilt hier hinsichtlich des zeitlichen Umfangs und der Feststellung des zeitlichen Umfangs das gleiche wie bei der Ausübung einer Nebentätigkeit.

Als selbständige Tätigkeit wird von den Sozialgerichten jede Tätigkeit angesehen, die nicht in einem abhängigen Beschäftigungsverhältnis ausgeübt wird (vgl. Steinmeyer in Gagel SGB III, § 118 Rz. 122). Voraussetzung für die Annahme einer selbständigen Tätigkeit und damit einer Beschäftigung im Sinne des § 119 SGB III ist allerdings, dass eine Gewinnerzielungsabsicht mit der Ausübung der Tätigkeit verbunden ist. An dieser Gewinnerzielungsabsicht fehlt es, wenn der Arbeitslose lediglich Aufwendungsersatz erhält oder wenn er nachweisen kann, dass es sich bei der Tätigkeit um bloße Liebhaberei handelt (vgl. BSG vom 05.02.1997 – 12 RK 33/96 –; BSG vom 22.04.1986 – 12 RK 53/84 –, SozR 2200 § 180 Nr. 3).
Als mithelfender Familienangehöriger i.S.d. § 119 SGB III werden angesehen:Verwandte bis zum 3. GradeVerschwägerte bis zum 2. GradePflegekinder i.S.v. § 56 Abs. 2 Nr. 2 SGB IEhegatten

Lebenspartner in gleichgeschlechtlichen Beziehungen gemäß Gesetz vom 16.02.2001Bei der Prüfung, ob Beschäftigungslosigkeit im Sinne von § 119 SGB III vorliegt, ist daher auch bezüglich selbständiger Tätigkeiten und der Tätigkeiten als Familienangehöriger zu prüfen, ob durch diese Zeiten weniger als 15 Stunden in der Woche gearbeitet wird. Bei der Feststellung des Begriffs der
Beschäftigungslosigkeit werden somit sämtliche Tätigkeiten des Arbeitslosen addiert. Erreichen die Tätigkeiten im Rahmen einer Nebentätigkeit, als Selbständiger oder als Familienangehöriger in der Addition mehr als 15 Wochenstunden, so liegt keine Beschäftigungslosigkeit und damit keine Arbeitslosigkeit vor.

Die früher in der Altfassung enthaltene Regelung, wonach eine selbständige Tätigkeit und eint Tätigkeit als mithelfender Familienangehöriger, die mindestens 15 Stunden und weniger als 18 Stunden wöchentlich umfasste, Beschäftigungslosigkeit dann nicht ausschließt, wenn sie innerhalb der letzten zwölf Monate mindestens an zehn Monaten ausgeübt wurde, ist in der nunmehr geltenden Fassung des § 119 SGB III nicht mehr enthalten. Dies bedeutet, dass dann, wenn hier eine Tätigkeit von 15 Stunden oder mehr ausgeübt wird, Beschäftigungslosigkeit nicht mehr vorliegt.


ccc) Ehrenamtliche Tätigkeit

Eine ehrenamtliche Tätigkeit des Arbeitslosen schließt gemäß § 119 Abs. 2 SGB III Beschäftigungslosigkeit und damit auch Arbeitslosigkeit nicht aus, wenn durch die ehrenamtliche Tätigkeit die berufliche Eingliederung des Arbeitslosen in den Arbeitsmarkt nicht beeinträchtigt wird.


bb) Beschäftigungssuche/„Eigenbemühungen“

Weitere Voraussetzung für den Begriff der Arbeitslosigkeit und damit für den Anspruch auf Arbeitslosengeld ist, dass der Arbeitslose sich bemüht, seine Beschäftigungslosigkeit zu beenden. Der Gesetzgeber spricht hier von „Eigenbemühungen“.

Im Rahmen der Eigenbemühungen hat der Arbeitslose alle Möglichkeiten zur beruflichen Eingliederung zu nutzen. Nach § 119 Abs. 4 SGB III gehören hierzu insbesonderedie Wahrnehmung der Verpflichtungen aus der Eingliederungsvereinbarung

die Mitwirkung bei der Vermittlung durch Dritte und

die Inanspruchnahme der Selbstinformationseinrichtungen der Agentur für Arbeit.

cc) Verfügbarkeit

Dritte Voraussetzung für den Betriff der Arbeitslosigkeit ist die Verfügbarkeit des Arbeitslosen. Arbeitslosigkeit im Sinne des § 119 SGB III liegt nur dann vor, wenn der Arbeitnehmer den Vermittlungsbemühungen der Agentur für Arbeit zur Verfügung steht. Den Vermittlungsbemühungen steht nach dem Gesetzeswortlaut zur Verfügung, wereine versicherungspflichtige, mindestens 15 Stunden wöchentlich umfassende zumutbare Beschäftigung unter den üblichen Bedingungen des für ihn in Betracht kommenden Arbeitsmarktes ausüben kann und darf,

Vorschläge der Agentur für Arbeit zur beruflichen Eingliederung zeit- und ortsnah Folge leisten kann,

bereit ist, jede Beschäftigung im Sinne der Nr. 1 anzunehmen und auszuüben und

bereit ist, an Maßnahmen zur beruflichen Eingliederung in das Erwerbsleben teilzunehmen.Welche Arbeitsplätze für einen Arbeitslosen zumutbar sind, regelt § 121 SGB III. Danach sind einem Arbeitslosen alle seiner Arbeitsfähigkeit entsprechenden Beschäftigungen zumutbar, soweit allgemeine oder personenbezogene Gründe dem nicht entgegenstehen. Die Unzumutbarkeit kann sich insofern beispielsweise aus einer unverhältnismäßig langen Fahrtstrecke ergeben. Diese liegt beispielsweise bei täglichen Pendelzeiten von insgesamt mehr als 2,5 Stunden vor, wenn die Arbeitszeit mehr als sechs Stunden beträgt. Liegt die Arbeitszeit unterhalb von sechs Stunden, so sind bereits Pendelzeiten von mehr als zwei Stunden als unzumutbar anzusehen (§ 121 Abs. 4 Satz 2 SGB III). Etwas anderes gilt nur dann, wenn in der betreffenden Region längere Pendelzeiten üblich sind.

Auch die Vergütung des neuen Arbeitsplatzes spielt im Hinblick auf die Zumutbarkeit eine entscheidende Rolle. Der Gesetzgeber hat insofern in § 121 SGB III eine Abstufung vorgenommen, die sich an der Dauer der Arbeitslosigkeit orientiert. Je länger die Arbeitslosigkeit dauert, je mehr Abschläge muss der Arbeitslose bei seiner Vergütung hinnehmen. Während in den ersten drei Monaten der Arbeitslosigkeit eine Beschäftigung nur dann als zumutbar anzusehen ist, wenn die Gehaltseinbuße gegenüber dem früheren Verdienst maximal 20 % beträgt, wird vom Gesetzgeber in den nächsten drei Monaten der Arbeitslosigkeit bereits eine Gehaltseinbuße von 30 % als zumutbar angesehen. Ab dem siebten Monat der Arbeitslosigkeit hat der Arbeitslose nur noch dann die Möglichkeit, eine Beschäftigung wegen der Vergütung als unzumutbar abzulehnen, wenn das dort erzielbare Nettoeinkommen unter Berücksichtigung der mit der Beschäftigung zusammenhängenden Aufwendungen niedriger ist als das dem Arbeitslosen zufließende Arbeitslosengeld.


b) Meldung bei der Agentur für Arbeit

Zweite Voraussetzung neben der nach § 119 SGB III bestehenden Arbeitslosigkeit ist nach § 118 SGB III, dass der Arbeitnehmer sich bei der Agentur für Arbeit arbeitslos gemeldet hat.

Die mit Wirkung ab 01.07.2003 in § 37b SGB III eingeführte Verpflichtung für Arbeitnehmer, sich unverzüglich nach Zugang einer Kündigung bzw. Unterzeichnung eines Aufhebungsvertrages bei der Agentur für Arbeit arbeitssuchend zu melden, wurde mit Wirkung ab 01.01.2006 durch Neufassung von § 37b SGB III geändert. Nunmehr müssen sich Arbeitnehmer, deren Arbeits- oder Ausbildungsverhältnis endet, spätestens drei Monate vor dem Beendigungstermin persönlich bei der Agentur für Arbeit arbeitssuchend melden. Liegt zwischen der Kenntnis von dem Beendigungstermin und der Beendigung des Arbeits- oder Ausbildungsverhältnisses ein Zeitraum von weniger als drei Monaten, so hat die Meldung bei der Agentur für Arbeit nunmehr innerhalb von drei Tagen nach Kenntnis von dem Beendigungszeitpunkt zu erfolgen.

Gemäß § 37b SGB III gilt die Pflicht zur Meldung nicht bei betrieblichen Ausbildungsverhältnissen.

Ein Arbeitnehmer ist im Anschluss an eine Kündigung bzw. an die Unterzeichnung eines Aufhebungsvertrages unabhängig davon zur Meldung bei der Agentur für Arbeit verpflichtet, ob der Fortbestand des Arbeitsverhältnisses gerichtlich geltend gemacht werden soll oder der Arbeitnehmer die Beendigung akzeptiert. Versäumt der Arbeitnehmer die Meldung bei der Agentur für Arbeit drei Monate vor Beendigung des Arbeitsverhältnisses bzw. innerhalb von drei Kalendertagen nach Zugang der Kündigung/Unterzeichnung der Aufhebungsvereinbarung, so löst dies gemäß § 140 SGB III eine einwöchige Sperrzeit aus (siehe dort).

Ein Verschulden des Arbeitnehmers im Falle der verspäteten Arbeitslosmeldung muss dann verneint werden, wenn es ihm aus zeitlichen Gründen unmöglich war, die Agentur für Arbeit rechtzeitig aufzusuchen. Hat der Arbeitnehmer beispielsweise die Kündigung am letzten Arbeitstag vor einem seit langer Zeit gebuchten Urlaub ausgehändigt bekommen und erhält er vom Arbeitgeber nicht nach § 629 BGB die Möglichkeit, am letzten Tag noch die Agentur für Arbeit aufzusuchen, so reicht es aus, wenn der Mitarbeiter unmittelbar nach Rückkehr aus seinem Urlaub die Agentur für Arbeit informiert.

Hat das Unternehmen keine Beendigungskündigung, sondern lediglich eine Änderungskündigung ausgesprochen, so tritt eine Meldepflicht nur dann ein, wenn der Arbeitnehmer das Änderungsangebot weder vorbehaltlos noch unter dem Vorbehalt der sozialen Rechtfertigung annimmt. Nur dann, wenn das Änderungsangebot abgelehnt wird, wirkt die Änderungskündigung wie eine Beendigungskündigung und kann Arbeitslosigkeit auslösen. Der Arbeitnehmer kann also selbst beurteilen, ob und wann bei einer Änderungskündigung die Meldung erforderlich ist. Die Frist zur Meldung beginnt bei der Änderungskündigung also erst ab dem Zeitpunkt, zu dem der Arbeitnehmer entschieden hat, wie er auf die Änderungskündigung reagiert. Auch bei der Änderungskündigung gilt wieder, dass der Mitarbeiter die Agentur für Arbeit unabhängig davon, ob er die Kündigung vor Gericht angreift, unverzüglich über die bevorstehende Beendigung des Arbeitsverhältnisses informieren muss.


c) Erfüllung der Anwartschaftszeit

Dritte Voraussetzung für den Bezug von Arbeitslosengeld ist gemäß § 118 SGB III, dass der Arbeitnehmer die Anwartschaftszeit (§ 123 SGB III) erfüllt hat. Die Anwartschaftszeit hat insofern erfüllt, wer in der Rahmenfrist des § 124 SGB III mindestens zwölf Monate in einem Versicherungspflichtverhältnis gestanden hat. Die Rahmenfrist, die früher drei Jahre betrug, wurde in der seit 01.01.2004 geltenden Neufassung des § 124 SGB III auf zwei Jahre verkürzt und beginnt mit dem Tag vor der Erfüllung aller sonstigen Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosengeld.

Welche Zeiten die Anwartschaftszeit begründen können, ist in § 123 SGB III selbst nicht geregelt. Insofern ist aufgrund des Hinweises auf das Versicherungspflichtverhältnis auf die §§ 24 ff. SGB III zurückzugreifen. § 123 SGB III bestimmt lediglich, dass Zeiten, die vor dem Tag liegen, an dem der Anspruch auf Arbeitslosengeld wegen des Eintritts einer Sperrzeit erloschen ist, nicht zu Erfüllung der Anwartschaftszeit dienen.

Die Änderung des SGB III ab 01.01.2004 hatte des weiteren dazu geführt, dass die bisher in § 123 Ziffer 2 und 3 SGB III enthaltenen Sonderregelungen für Wehrdienstleistende, Zivildienstleistende und Saisonarbeitnehmer entfallen sind. Bisher konnte die Anwartschaftszeit durch einen sechsmonatigen Wehrdienst bzw. Zivildienst innerhalb der Rahmenfrist ebenso erfüllt werden wie durch eine sechsmonatige Tätigkeit als Saisonarbeitnehmer. Der Gesetzgeber hat diese Privilegierung abgeschafft, um zum einen die Bundesagentur für Arbeit von den verwaltungsaufwendigen Feststellungen der Versicherungspflicht dieser Personengruppe zu entlasten und zum anderen im Hinblick auf die Saisonarbeitnehmer zu vermeiden, dass Unternehmen mit Hilfe dieses Privilegs den geringem Auftragsbestand dadurch überbrücken, dass sie die betreffenden Mitarbeiter befristet entlassen und die Mitarbeiter die Zeit bis zur Wiedereinstellung mit Arbeitslosengeld überbrücken, ohne ernsthaft an der Wiederaufnahme eines anderweitigen Beschäftigungsverhältnisses interessiert zu sein (vgl. BT-Drs. 15/1515 S. 246).

Die bis zum 31.12.2003 geltende Fassung des § 123 SGB III, d.h. insbesondere die Privilegierung der Saisonarbeitnehmer, galt aufgrund der Übergangsvorschrift des § 434j Abs. 3 SGB III
noch für diejenigen Personen, deren Anspruch auf Arbeitslosengeld bis zum 31.01.2006 entstanden war. Voraussetzung war auch hier wieder, dass bereits spätestens an diesem Tage Arbeitslosigkeit vorlag. Die Beendigung eines Arbeitsverhältnisses zum 31.01.2006 reichte nicht aus, da in diesem Fall die Arbeitslosigkeit erst ab 01.02.2006 eingetreten war und gemäß der Übergangsvorschrift ab diesem Zeitpunkt nur noch die Neufassung des SGB III Anwendung findet.

Wie oben angesprochen, regeln die § 24 ff. SGB III, welche Zeiten die Anwartschaftszeit im Sinne des § 123 SGB III begründen können. Danach kommen folgende Versicherungspflichtverhältnisse in Betracht:


aa) Zeiten einer Beschäftigung gegen Arbeitsentgelt oder zur Berufsausbildung

Gemäß §§ 24, 25 SGB III stehen Personen, die gegen Arbeitsentgelt oder zu ihrer Berufsausbildung beschäftigt sind, in einem Versicherungspflichtverhältnis. Von daher erfüllt jeder Arbeitnehmer, der innerhalb der zweijährigen Rahmenfrist mindestens zwölf Monate versicherungspflichtig beschäftigt war, die insofern bestehende dritte Voraussetzung für den Anspruch auf Arbeitslosengeld.

Als versicherungsfrei und damit nicht in einem Versicherungspflichtverhältnis stehend sieht § 27 SGB III folgende Personengruppen an:Beamte, Richter, Soldaten auf Zeit sowie Berufssoldaten der Bundeswehr und als sonstig Beschäftigte des Bundes, eines Landes, eines Gemeindeverbandes, einer Gemeinde, einer öffentlich-rechtlichen Körperschaft, Anstalt, Stiftung oder eines Verbandes öffentlich-rechtlicher Körperschaften oder deren Spitzenverbänden, wenn sie nach beamtenrechtlichen Vorschriften oder Grundsätzen bei Krankheit Anspruch auf Fortzahlung der Bezüge und auf Beihilfe oder Heilfürsorge haben;

Geistliche der als öffentlich-rechtliche Körperschaften anerkannten Religionsgesellschaften, wenn sie nach beamtenrechtlichen Vorschriften oder Grundsätzen bei Krankheit Anspruch auf Fortzahlung der Bezüge und auf Beihilfe haben;

Lehrer an privaten genehmigten Ersatzschulen, wenn sie hauptamtlich beschäftigt sind und nach beamtenrechtlichen Vorschriften oder Grundsätzen bei Krankheit Anspruch auf Fortzahlung der Bezüge und auf Beihilfe haben;

satzungsmäßige Mitglieder von geistlichen Genossenschaften, Diakonissen und ähnliche Personen, wenn sie sich aus überwiegend religiösen oder sittlichen Beweggründen mit Krankenpflege, Unterricht oder anderen gemeinnützigen Tätigkeiten beschäftigen und nicht mehr als freien Unterhalt oder ein geringes Entgelt beziehen, dass nur zur Beschaffung der unmittelbaren Lebensbedürfnisse an Wohnung, Verpflegung, Kleidung und dergleichen ausreicht;

Mitglieder des Vorstandes einer Aktiengesellschaft für das Unternehmen, dessen Vorstand sie angehören. Konzernunternehmen im Sinne des § 18 AktG gelten als ein Unternehmen.Neben den vorerwähnten Berufsgruppen nennt § 27 Abs. 2 bis 4 SGB III weitere Personengruppen, die versicherungsfrei beschäftigt werden. Von praktischer Bedeutung ist hierbei in erster Linie § 27 Abs. 2 Satz 1 SGB III, da insofern Versicherungsfreiheit für Personen in einer geringfügigen Beschäftigung gemäß § 8 SGB IV besteht.
Gemäß § 28 SGB III sind darüber hinaus Personen,die das 65. Lebensjahr vollendet haben, mit Ablauf des Monats, in dem sie dieses Lebensjahr vollenden,die wegen einer Minderung ihrer Leistungsfähigkeit dauernd nicht mehr verfügbar sind, von dem Zeitpunkt an, an dem die Agentur für Arbeit diese Minderung der Leistungsfähigkeit und der zuständige Träger der gesetzlichen Rentenversicherung volle Erwerbsminderung im Sinne der gesetzlichen Rentenversicherung festgestellt haben,während der Zeit, für die ihnen eine dem Anspruch auf Rente wegen voller Erwerbsminderung vergleichbarer Leistungen eines ausländischen Leistungsträgers zuerkannt ist,versicherungsfrei.

Dies bedeutet, dass nach Vollendung des 65. Lebensjahres keine weiteren Anwartschaftszeiten mehr erdient werden können. Für den Anspruch auf Arbeitslosengeld ist dies allerdings unerheblich, da nach Vollendung des 65. Lebensjahres gemäß § 117 Abs. 2 SGB III ohnehin kein Arbeitslosengeld mehr bezogen werden kann.

bb) Sonstige Versicherungspflichtige

Gemäß § 26 Abs. 1 SGB III sind versicherungspflichtigJugendliche, die in Einrichtungen der beruflichen Rehabilitation nach § 35 SGB IX Leistungen zur Teilhabe am Arbeitsleben erhalten, die ihnen eine Erwerbstätigkeit auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt ermöglichen sollen, sowie Personen, die in Einrichtungen der Jugendhilfe für eine Erwerbstätigkeit befähigt werden sollen;

Personen, die aufgrund gesetzlicher Pflicht länger als drei Tage Wehrdienst oder Zivildienst leisten und während dieser Zeit nicht als Beschäftigte versicherungspflichtig sind, wenn sie entweder unmittelbar vor Dienstantritt versicherungspflichtig waren oder eine Entgeltersatzleistung nach dem SGB III bezogen haben oder eine Beschäftigung im Sinne von § 119 SGB III gesucht haben;

Personen, die im Anschluss an den Grundwehrdienst freiwilligen zusätzlichen Wehrdienst nach § 6b des Wehrpflichtgesetzes leisten, wenn die Gesamtdauer des Wehrdienstes mindestens 14 Monate umfasst;

Gefangene, die Arbeitsentgelt, Ausbildungsbeihilfe oder Ausfallentschädigung (§§ 43 bis 45, 176 und 177 des Strafvollzugsgesetzes) erhalten oder Ausbildungsbeihilfe nur wegen des Vorrangs von Leistungen zur Förderung der Berufsausbildung nach dem SGB III nicht erhalten. Gefangene im Sinne dieses Buches sind Personen, die im Vollzug von Untersuchungshaft, Freiheitsstrafen und freiheitsentziehenden Maßregeln der Besserung und Sicherung oder einstweilig nach § 126a Abs. 1 StPO untergebracht sind;

Personen, die als nicht satzungsmäßige Mitglieder geistlicher Genossenschaften oder ähnlicher religiöser Gemeinschaften für den Dienst in einer solchen Genossenschaft oder ähnlichen religiösen Gemeinschaft außerschulisch ausgebildet werden.

cc) Versicherungspflicht aufgrund Bezug von bestimmten Sozialleistungen

Die Versicherungspflicht kann gemäß § 26 Abs. 2 SGB III auch an den Bezug bestimmter Sozialleistungen anknüpfen.
Danach sind Personen in der Zeit, für die sievon einem Leistungsträger Mutterschaftsgeld, Krankengeld, Versorgungskrankengeld, Verletztengeld oder von einem Träger der medizinischen Rehabilitation Übergangsgeld beziehen, wenn sie unmittelbar vor Beginn der Leistung versicherungspflichtig waren oder eine laufende Entgeltersatzleistung nach diesem Buch bezogen haben;von einem privaten Krankenversicherungsunternehmen Krankentagegeld beziehen, wenn sie unmittelbar vor Beginn der Leistung versicherungspflichtig waren oder eine laufende Entgeltersatzleistung nach diesem Buch bezogen haben;von einem Träger der gesetzlichen Rentenversicherung eine Rente wegen voller Erwerbsminderung beziehen, wenn sie unmittelbar vor Beginn der Leistung versicherungspflichtig waren oder eine laufende Entgeltersatzleistung nach dem SGB III bezogen habenversicherungspflichtig.

Das gleiche gilt für Personen in der Zeit, in der sie ein Kind, das das dritte Lebensjahr noch nicht vollendet hat, erziehen, wenn sie unmittelbar vor der Kindererziehung versicherungspflichtig waren oder eine laufende Entgeltersatzleistung nach dem SGB III bezogen haben und sich des weiteren mit dem Kind im Inland gewöhnlich aufhalten oder bei Aufenthalt im Ausland Anspruch auf Kindergeld nach dem Einkommensteuergesetz oder Bundeskindergeldgesetz haben oder ohne die Anwendung des § 64 oder § 65 des EStG oder des § 3 oder § 4 des Bundeskindergeldgesetzes haben würden. Diese Regelung gilt allerdings nur bezüglich Erziehung solcher Kinder, die Kinder des Erziehenden, seines nicht dauernd getrennt lebenden Ehegatten oder seines nicht dauernd getrennt lebenden Lebenspartners sind. Haben mehrere Personen ein Kind gemeinsam erzogen, besteht die Versicherungspflicht nur für die Person, der nach den Regeln des Rechts der gesetzlichen Rentenversicherung die Erziehungszeit im Sinne von § 56 Abs. 2 SGB IV zuzurechnen ist.

dd) Versicherungspflicht als Entwicklungshelfer

Außerhalb der §§ 24 ff. SGB III ist die Versicherungspflicht von sogenannten Entwicklungshelfern geregelt. Gemäß § 13 Abs. 1 EhfG stehen für einen Anspruch auf Leistungen nach dem SGB III die Zeiten des Entwicklungsdienstes einschließlich des Vorbereitungsdienstes den Zeiten eines Versicherungspflichtverhältnisses gleich. Als Entwicklungshelfer werden allerdings nur solche Personen angesehen, die in Entwicklungsländern ohne Erwerbsabsicht Dienst leisten, sich zur Leistung des Entwicklungsdienstes gegenüber einem anerkannten Entwicklungsdienstträger für eine ununterbrochene Zeit von mindestens zwei Jahren verpflichtet haben, für den Dienst nur bestimmte, gesetzlich vorgesehene Leistungen erhalten und als Deutsche oder EG-Staatsangehörige das 18. Lebensjahr vollendet haben. Alle vier Voraussetzungen müssen kumulativ vorliegen.


2. Bezugsdauer

Die Anspruchsdauer des Arbeitslosengeldes ist in den §§ 127, 128 SGB III geregelt. Während § 127 SGB III den Grundanspruch enthält, bestimmt § 128 SGB III, inwieweit dieser Anspruch gemindert wird.

a) Grundanspruch

Der Gesetzgeber hat die Anspruchsdauer beim Arbeitslosengeld durch das dritte Gesetz für moderne Dienstleistung am Arbeitsmarkt (Hartz III) geändert. Die Altfassung des § 127 SGB III, die noch eine Anspruchsdauer von bis zu 32 Monaten beim Arbeitslosengeld vorsah, konnte aufgrund der Übergangsvorschrift in § 434 l SGB III nur auf diejenigen Arbeitnehmer/Arbeitslosen angewandt werden, deren Anspruch auf Arbeitslosengeld bis spätestens zum 31.01.2006 entstanden war. Die Arbeitslosigkeit musste also spätestens am 31.01.2006 vorliegen, um noch die alte Anspruchsdauer, die deutlich länger ist als die in der derzeit gültigen Fassung von § 127 SGB III vorgesehene Anspruchsdauer, in Anspruch nehmen zu können. Seit 01.02.2006 richtet sich die Anspruchsdauer nur noch nach der deutlich verschlechterten Neufassung des § 127 SGB III. Danach beträgt die Dauer des Anspruchs auf Arbeitslosengeld

nach Versicherungspflichtver- und nach Vollendung Monate
Arbeitshältnissen mit einer Dauer von des ... Lebensjahres

insgesamt mindestens ...

Monaten

12 6

16 8

20 10

24 12

30 55. 15

36 55. 18

Im Hinblick auf die Feststellung der Monate eines Versicherungspflichtverhältnisses ist im Gegensatz zur früheren Regelung nicht mehr die um vier Jahre verlängerte Rahmenfrist, sondern nur noch die um ein Jahr verlängerte Rahmenfrist maßgebend. Hinzu kommt, dass die Rahmenfrist in § 124 SGB III nicht mehr drei, sondern nur noch zwei Jahre beträgt. Damit ist für die Feststellung der sozialversicherungspflichtigen Beschäftigungsmonate der Zeitraum der letzten drei Jahre vor Beginn der Arbeitslosigkeit maßgebend.

Wie angesprochen, gab es bezüglich der Anspruchsdauer in § 434 l SGB III eine Übergangsregelung, wonach die Altfassung des § 127 SGB III, die beispielsweise für Arbeitnehmer ab Vollendung des 45. Lebensjahres eine Anspruchsdauer beim Arbeitslosengeld von 18 Monaten, für Arbeitnehmer ab Vollendung des 47. Lebensjahres eine Anspruchsdauer von bis zu 22 Monaten, für Arbeitnehmer ab Vollendung des 52. Lebensjahres eine Anspruchsdauer von bis zu 26 Monaten und für ältere Arbeitnehmer ab Vollendung des 57. Lebensjahres eine Anspruchsdauer von bis zu 32 Monaten vorsah, noch für solche Personen Anwendung findet, deren Anspruch auf Arbeitslosengeld bis zum 31.01.2006 entstanden war. Vor dem Hintergrund, dass die Spitzenverbände der Sozialversicherungsträger in dem am 10.08.2006 veröffentlichten Besprechungsergebnis vom 05./06.07.2005 bezüglich der Auswirkungen einer Freistellung des Arbeitnehmers auf die Sozialversicherungspflicht die Auffassung vertreten haben, dass eine unwiderrufliche Freistellung während der Kündigungsfrist dazu führt, dass kein sozialversicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis mehr vorliegt, ergibt sich nun, dass der Anspruch auf Arbeitslosengeld nicht nur bei denjenigen Arbeitnehmern vor dem 31.01.2006 entstanden ist, deren Arbeitsverhältnis spätestens am 30.01.2006 geendet hat, sondern auch bei denjenigen Arbeitnehmern, die vor dem 31.01.2006 im Rahmen ihrer Kündigungsfrist bzw. im Rahmen der Auslauffrist eines Aufhebungsvertrages unwiderruflich im gegenseitigen Einvernehmen von der Arbeitsleistung freigestellt worden sind. Die Bundesagentur für Arbeit erkennt insofern an, dass ein Arbeitnehmer im Fall einer unwiderruflichen Freistellung – unabhängig davon, ob diese einvernehmlich oder einseitig vom Arbeitgeber herbeigeführt wurde – als beschäftigungslos im Sinne von § 119 Abs. 1 SGB III gilt. Hat der Arbeitnehmer die weiteren Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosengeld erfüllt, d.h. hat er die notwendige Anwartschaftszeit und hat er sich persönlich bei der für ihn zuständigen Agentur für Arbeit arbeitslos gemeldet, entsteht folgerichtig der Anspruch auf Arbeitslosengeld am ersten Tag der Freistellung.

Die geänderte Rechtsauffassung der Spitzenverbände der Sozialversicherungsträger zu den sozialversicherungsrechtlichen Konsequenzen einer Freistellung zeigt also, dass unter Beachtung dieser Rechtsauffassung Arbeitnehmer in den Genuss der längeren Anspruchszeiten beim Bezug von Arbeitslosengeld kommen können, die vor dem 31.01.2006 freigestellt wurden. Dass während der Kündigungsfrist die Vergütung des Arbeitnehmers vom Arbeitgeber fortgezahlt wird, ist unerheblich. Die Fortzahlung der Vergütung verhindert lediglich, dass der Arbeitnehmer bereits tatsächlich Arbeitslosengeld beziehen kann, da der Arbeitslosengeldanspruch insofern gemäß § 143 SGB III für die Dauer des Entgeltbezuges ruht. Der tatsächliche Bezug von Arbeitslosengeld ist allerdings keine Voraussetzung dafür, dass der Anspruch auf Arbeitslosengeld vor dem 31.01.2006 entstanden ist. Der Bezug von Arbeitslosengeld ist lediglich die Rechtsfolge. Aufgrund der allerdings im Rahmen der Freistellung eingetretenen Arbeitslosigkeit vor dem 31.01.2006 richtet sich die Anspruchsdauer dann nach Ablauf der Kündigungsfrist nach der Altfassung des § 127 SGB III.

Die gleiche Rechtsfolge tritt im übrigen in den Fällen ein, in denen der Arbeitnehmer vor dem 31.01.2006 eine außerordentliche Kündigung erhalten hat. Auch in diesem Fall ist der Anspruch auf Arbeitslosengeld im Sinne der Übergangsvorschrift des § 434 l SGB III vor dem 31.01.2006 entstanden. Einigen sich Arbeitnehmer und Arbeitgeber nunmehr zu einem späteren Zeitpunkt darauf, dass das Arbeitsverhältnis gegen Zahlung einer Abfindung unter Einhaltung der ordentlichen Kündigungsfrist sein Ende gefunden hat und liegt das Ende der ordentlichen Kündigungsfrist nach dem 31.01.2006, so behält der Mitarbeiter trotzdem den Anspruch auf die längere Anspruchsdauer nach der Altfassung des § 127 SGB III. Während der Kündigungsfrist ist der Mitarbeiter naturgemäß nicht in der oben beschriebenen Fallkonstellation beschäftigt worden, so dass sich an der „Beschäftigungslosigkeit“ nichts geändert hat. Auch insofern spielt die Übergangsregelung und damit die längeren Anspruchsdauern beim Arbeitslosengeldbezug noch eine Rolle.


b) Minderung der Anspruchsdauer

Ob der Arbeitslose tatsächlich den aus den beiden oben stehenden Tabellen ersichtlichen Arbeitslosengeldanspruch hat, hängt letztendlich davon ab, inwieweit eine Minderung der Anspruchsdauer nach § 128 SGB III eintritt. Wichtigster Tatbestand, der eine Minderung auslöst, ist neben der Erfüllung des Arbeitslosengeldanspruchs die Verhängung einer Sperrzeit. Die Anspruchsdauer mindert sich insofern gemäß § 128 Abs. 1 Ziffer 3 und 4 SGB III um die Tage einer Sperrzeit nach § 144 SGB III. Wird – wie üblich – eine zwölfwöchige Sperrzeit nach § 144 Abs. 1 Nr. 1 SGB III festgesetzt, weil der Arbeitslose den Arbeitsplatzverlust entweder verschuldet oder aber daran mitgewirkt hat, so wird die aus § 127 SGB III folgende Anspruchsdauer um 25 % gekürzt.

Die vorerwähnte Kürzung der Anspruchsdauer um 25 % kann der Arbeitslose vermeiden, wenn er Arbeitslosengeld nicht unmittelbar nach Eintritt der Beschäftigungslosigkeit in Anspruch nimmt. Wie dargestellt, eröffnet § 118 Abs. 2 SGB III dem Arbeitslosen die Möglichkeit, bis zur Entscheidung über den Anspruch auf Arbeitslosengeld zu bestimmen, dass dieser nicht oder zu einem späteren Zeitpunkt entstehen soll. Der Arbeitslose kann insofern also beeinflussen, dass er das Arbeitslosengeld erst später bezieht. Wartet er mehr als ein Jahr auf den Bezug von Arbeitslosengeld, so entfällt gemäß § 128 Abs. 2 SGB III die oben erwähnte Viertelkürzung.

In der Vergangenheit hatte § 128 Abs. 2 SGB III insbesondere bei Vorruhestandsvereinbarungen erhebliche Bedeutung, da hierdurch die Phase, in der der Arbeitgeber den Vorruhestand alleine finanzieren musste, erheblich reduziert werden konnte. Insbesondere bei älteren Arbeitnehmern ließ sich durch die Hinausschiebung des Anspruchs auf Arbeitslosengeld um ein Jahr die Anspruchsdauer von 24 auf 32 Monate erhöhen.

Diese Optimierung von Vorruhestandsregelungen ist seit 01.02.2006 leider nicht mehr möglich. Für Arbeitnehmer, die nach dem 31.01.2006 arbeitslos werden, gilt nur noch die verkürzte Anspruchsdauer des § 127 SGB III. Hier wird zur Feststellung der Anspruchsdauer nur noch die Beschäftigungszeit innerhalb der um ein Jahr verlängerten Rahmenfrist berücksichtigt. Da die Rahmenfrist nur noch zwei Jahre beträgt, wird also nur noch ein Zeitraum von drei Jahren herangezogen. Schiebt der Vorruheständler den Anspruch auf Arbeitslosengeld um ein Jahr hinaus, so können sich maximal noch 24 sozialversicherungspflichtige Beschäftigungsmonate innerhalb der um ein Jahr verlängerten Rahmenfrist befinden. Bei 24 sozialversicherungspflichtigen Beschäftigungsmonaten beträgt allerdings die Anspruchsdauer beim Arbeitslosengeld maximal zwölf Monate. Hatte der Mitarbeiter im Zeitpunkt des Ausscheidens bereits das 55. Lebensjahr vollendet, so hätten ihm hier 18 Monate zugestanden. Selbst bei einer sperrzeitbedingten Minderung dieser Anspruchsdauer über § 128 SGB III verbliebe noch eine Anspruchsdauer von 13,5 Monaten. Es zeigt sich also, dass künftig die oben beschriebene und auch weiterhin in § 128 Abs. 2 SGB III enthaltene Möglichkeit zur Vermeidung der 25%igen Kürzung der Anspruchsdauer wirtschaftlich keinen Sinn mehr macht.


3. Höhe des Arbeitslosengeldes

Nach § 129 SGB III beträgt das Arbeitslosengeld grundsätzlich 60 % des pauschalierten Nettoentgelts. Ist der Arbeitslose oder sein Ehepartner für mindestens ein Kind im Sinne von § 32 EStG unterhaltspflichtig, so beträgt das Arbeitslosengeld 67 %. Berücksichtigung findet allerdings nur das Einkommen bis zur jährlich neu festzulegenden Beitragsbemessungsgrenze. Die genaue Höhe des Arbeitslosengeldes ergibt sich aus der vom Bundesministerium für Arbeit und Sozialordnung herausgegebenen Leistungsordnung. Diese wird jährlich überarbeitet.



4. Minderung des Arbeitslosengeldes wegen verspäteter Meldung

Die bisher in § 140 SGB III geregelte Minderung des Arbeitslosengeldes wegen verspäteter Arbeitslosmeldung nach § 37b SGB III ist zum 31.12.2005 entfallen. Der Arbeitnehmer, der sich nicht innerhalb der oben beschriebenen Fristen des § 37b SGB III bei der für ihn zuständigen Agentur für Arbeit arbeitssuchend meldet, erhält gemäß § 140 Abs. 1 Ziffer 7, Abs. 6 SGB III eine Sperrzeit von einer Woche.



5. Keine Anrechnung der Abfindung auf das Arbeitslosengeld

Unabhängig, in welcher Höhe ein Arbeitnehmer von seinem ehemaligen Arbeitgeber im Zusammenhang mit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses eine Abfindung bekommt, steht fest, dass diese Abfindung nicht auf das Arbeitslosengeld angerechnet wird. Die ursprünglich in § 140 SGB III eingeführte Anrechnung der Abfindung auf das Arbeitslosengeld wurde vom Gesetzgeber im Jahre 1999 abgeschafft.

Die Höhe einer Abfindung spielt im Rahmen des Arbeitslosengeldes nur noch dann eine Rolle, wenn der Mitarbeiter das Arbeitsverhältnis unter Abkürzung der ordentlichen Kündigungsfrist gegen Zahlung einer Abfindung beendet. In diesem Fall wird zur Berechnung der Ruhenszeit nach § 143a SGB III die Abfindung herangezogen. Es erfolgt hier allerdings weder eine Kürzung der Anspruchsdauer noch eine Kürzung des Arbeitslosengeldes.
Die Höhe der Abfindung ist lediglich maßgebend für die Dauer der Ruhenszeit (siehe hierzu unten unter E).


6. Übersicht über Ruhens- und Sperrzeiten beim Arbeitslosengeld

Bei der Betrachtung der Konsequenzen einer Beendigung des Anstellungsverhältnisses für das Arbeitslosengeld sind eine Reihe von Tatbeständen zu berücksichtigen, die Ruhens- und Sperrzeiten auslösen. Im einzelnen sind hier folgende Konstellationen denkbar:Urlaubsabgeltung am Ende des Arbeitsverhältnisses: Ruhenszeit nach § 143 SGB III

Betriebsbedingte Kündigung unter Einhaltung der ordentlichen Kündigungsfrist: weder Sperr- noch RuhenszeitPersonenbedingte Kündigung unter Einhaltung der ordentlichen Kündigungsfrist: weder Sperr- noch RuhenszeitVerhaltensbedingte Kündigung unter Einhaltung der ordentlichen Kündigungsfrist: Sperrzeit nach § 144 SGB IIIAufhebungsvertrag ohne Kündigungsgrund unter Einhaltung der Kündigungsfrist: Sperrzeit nach § 144 SGB IIIAufhebungsvertrag mit Abfindung und Verkürzung der Kündigungsfrist: Sperrzeit nach § 144 SGB III und Ruhenszeit nach § 143a SGB III

7. Ruhenszeit wegen Urlaubsabgeltung

Hat der Arbeitnehmer den ihm zustehenden Erholungsurlaub nicht vor Beendigung des Anstellungsverhältnisses in Natura genommen und hat statt dessen das Unternehmen den Urlaub gemäß § 7 Abs. 4 BUrlG abgegolten, so löst dies einen Ruhenszeitraum nach § 143 Abs. 2 SGB III aus. Der Gesetzgeber will einen Doppelbezug von Arbeitslosengeld und Arbeitsentgelt vermeiden. Von daher ruht für die Tage, die der Mitarbeiter Urlaubsabgeltung erhalten hat, zunächst der Anspruch auf Arbeitslosengeld.

Von der Urlaubsabgeltung regulärer Urlaubsansprüche zu unterscheiden ist der Schadensersatzanspruch eines Arbeitnehmers auf Urlaubserteilung in den Fällen, in denen der Urlaubsanspruch durch schuldhaftes Verhalten des Arbeitgebers vom Arbeitnehmer nicht genommen werden konnte. Derartige Schadensersatzansprüche kommen immer dann in Betracht, wenn der Arbeitgeber verhindert hat, dass der Arbeitnehmer seinen Urlaubsanspruch im Kalenderjahr bzw. im Übertragungszeitraum bis zum 31.03. des Folgejahres nimmt. In diesen Fällen geht zwar nach dem Gesetzeswortlaut der Urlaubsanspruch unter, wandelt sich jedoch in einen wert-/zeitgleichen Schadensersatzanspruch um. Dieser Schadensersatzanspruch ist in Natura zu erfüllen, so dass dem Arbeitnehmer über den Weg des Schadensersatzes die verloren gegangenen Urlaubstage wieder zustehen.

Werden nun diese Urlaubstage im Fall der Beendigung des Arbeitsverhältnisses abgegolten, so lösen diese auf einem Schadensersatzanspruch beruhenden Urlaubstage keine Ruhenszeit nach § 143 SGB III aus (vgl. BSG vom 21.06.2001 – B 7 AL 62/00 –, SozR 3-4100 § 117 AFG Nr. 24). Während der aus dem Bundesurlaubsgesetz resultierende Urlaubsabgeltungsanspruch als Surrogat des Urlaubes das Schicksal des Urlaubsanspruchs teilt, folgt der Schadensersatzanspruch – auch wenn er bei Erfüllung in Natura dem Urlaubsanspruch gleichstünde – anderen Regelungen. Hier ist insbesondere im Fall der bevorstehenden Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht zwingend vorgeschrieben, diesen Anspruch auch in Natura zu erfüllen.


8. Ruhenszeit wegen Verkürzung der Kündigungsfrist

Wird das Arbeitsverhältnis ohne Einhaltung der ordentlichen Kündigungsfrist beendet und erhält der Mitarbeiter gleichzeitig eine Abfindung, Entschädigung oder ähnliche Leistung wegen der Beendigung des Arbeitsverhältnisses, so ruht der Anspruch auf Arbeitslosengeld gemäß § 143a SGB III bis zu einem Jahr.


a) Nichteinhaltung der ordentlichen Kündigungsfrist

Maßgebend für die Feststellung, ob die ordentliche Kündigungsfrist eingehalten wurde, ist diejenige Frist, die für den Arbeitgeber gilt. Dass der Arbeitnehmer gegebenenfalls eine kürzere Kündigungsfrist zu beachten hat, ist insofern unerheblich. Welche Frist im einzelnen für das Unternehmen gilt, ergibt sich aus dem Arbeitsvertrag, dem zuständigen Tarifvertrag oder den gesetzlichen Kündigungsfristen. Befindet sich das Unternehmen in der Insolvenz, so sind die insofern verkürzten Kündigungsfristen der Insolvenzordnung zu berücksichtigen.

Sieht ein Tarifvertrag, das Gesetz oder eine arbeitsvertragliche Regelung vor, dass der Ausspruch einer arbeitgeberseitigen Kündigung ausgeschlossen oder zumindest für eine bestimmte Zeit unzulässig ist, so ist § 143a Abs. 1 Satz 3 SGB III zu beachten. Danach gilt bei zeitlich unbegrenztem Ausschluss eine fiktive Kündigungsfrist von achtzehn Monaten. Wird also mit einem ordentlich unkündbaren Mitarbeiter eine Aufhebungsvereinbarung geschlossen, so muss zwischen Unterzeichnung der Vereinbarung und dem rechtlichen Ende des Arbeitsverhältnisses ein Zeitraum von achtzehn Monaten liegen. Wird diese Frist nicht eingehalten, so ist die erste Voraussetzung für ein Ruhen des Anspruchs auf Arbeitslosengeld nach § 143a SGB III erfüllt.

Eine Ausnahme von der Verpflichtung zur Einhaltung der fiktiven Kündigungsfrist von achtzehn Monaten wird vom Gesetzgeber lediglich in den Fällen gemacht, in denen der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis außerordentlich unter Einhaltung einer sozialen Auslauffrist, die der längsten regulären Kündigungsfrist entsprechen muss, kündigen kann. Eine derartige außerordentliche Kündigung wird vom BAG unter strengen Voraussetzungen in den Fällen der betriebsbedingten Kündigung (vgl. BAG vom 17.09.1998 – 2 AZR 419/97 -; BAG vom 28.03.1985, DB 1985, 1743) und in Fällen der krankheitsbedingten Kündigung (vgl. BAG vom 09.09.1992 – 2 AZR 190/92 -; BAG vom 12.07.1995 – 2 AZR 762/94 -) zugelassen, wenn die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung aller Umstände bis zum sonst maßgeblichen Ende des Arbeitsverhältnisses für das Unternehmen unzumutbar ist (siehe im einzelnen zur außerordentlichen Kündigung gegenüber tariflich unkündbaren Mitarbeitern oben unter D/325).

Schränkt der Tarifvertrag oder der Arbeitsvertrag die Kündigungsmöglichkeit des Arbeitgebers dahin ein, dass eine ordentliche Beendigung des Arbeitsverhältnisses nur bei Zahlung einer Abfindung möglich ist, so sieht § 143a Abs. 1 Satz 4 SGB III vor, dass in diesem Fall eine fiktive Kündigungsfrist von einem Jahr einzuhalten ist. Zu beachten ist, dass diese im SGB III genannten Kündigungsfristen nur für den Anspruch auf Arbeitslosengeld Bedeutung haben. Arbeitsrechtlich, d.h. für die Beendigung des Arbeitsverhältnisses selber, sind diese fiktiven Fristen irrelevant.

In der Literatur wird § 143a Abs. 1 Satz 4 SGB III als missglückt angesehen (vgl. Gagel, NZS 2000, 327; Köster, NZS 2000, 536, 537). Es wird zurecht bemängelt, dass der Gesetzgeber nur in den Fällen, in denen die Kündigung gegen Zahlung einer Abfindung zulässig ist, auf die Einhaltung einer zwölfmonatigen Kündigungsfrist abstellt, während bei der außerordentlichen Kündigung mit sozialer Auslauffrist nur die reguläre Kündigungsfrist einzuhalten ist. Auch in den Fällen, in denen die Tarifvertragsparteien die Zustimmung zur ordentlichen Kündigung unabhängig von der Abfindungszahlung erteilen, muss nur die ordentliche Kündigungsfrist und nicht die fiktive Kündigungsfrist des § 143a Abs. 1 Satz 4 SGB III eingehalten werden (vgl. BSG vom 29.01.2001 – B 7 AL 62/99 –, SozR 3-4100 § 117 AFG Nr. 22).

Ist die ordentliche Kündigung nur für einen bestimmten Zeitraum ausgeschlossen - beispielsweise Betriebsratsmitglieder -, so kann das Anstellungsverhältnis während dieser Schutzfrist trotzdem einvernehmlich unter Einhaltung der ordentlichen Kündigungsfrist aufgelöst werden, ohne dass in diesem Fall ein Ruhen des Anspruchs auf Arbeitslosengeld nach § 143a SGB III eintritt. Nach den Dienstanweisungen der Bundesagentur für Arbeit zu § 143a SGB III fallen unter diese Klausel neben den bereits erwähnten Betriebsratsmitgliedern auch Schwerbehinderte sowie Mitarbeiter im Mutterschutz oder in der Elternzeit.


b) Abfindung, Entschädigung oder ähnliche Leistung

Die Nichteinhaltung der Kündigungsfrist löst nur dann eine Ruhenszeit aus, wenn der Mitarbeiter wegen der Beendigung des Anstellungsverhältnisses eine Abfindung, Entschädigung oder ähnliche Leistung erhält. Erhält der Mitarbeiter anlässlich der Beendigung des Arbeitsverhältnisses eine vertraglich vorgesehene Bonuszahlung, so kann diese nicht zum Ruhen des Anspruchs auf Arbeitslosengeld führen, da diese Bonuszahlung nicht den Zweck hatte, die Beendigung des Arbeitsverhältnisses herbeizuführen. Es muss also eine finale Verknüpfung zwischen Zahlung der Entschädigung und der Beendigung des Arbeitsverhältnisses bestehen (vgl. LSG Baden-Württemberg vom 13.09.1988 – L 5 Ar 1388/86 -).

Auch die Dienstanweisungen der Bundesagentur für Arbeit zu § 143a SGB III stellen alleine darauf ab, dass Zweck der Zahlung die Förderung der Beendigung des Arbeitsverhältnisses ist. Auf die Bezeichnung der Zahlung kommt es insofern nicht an. Unerheblich ist darüber hinaus, ob es sich um die Zahlung einer Abfindung oder um die Gewährung eines sonstigen Vorteils handelt. Auch ein zinsloses oder zinsgünstiges Darlehen wird von der Bundesagentur für Arbeit als „ähnliche Leistung“ im Sinne von § 143a SGB III angesehen (vgl. BSG vom 03.03.1993 – 11 RAr 57/92 –, SozR 3-4100 § 117 AFG Nr. 10). Die Verbesserung der betrieblichen Altersversorgung durch Erhöhung der Bezugsgröße oder durch den Verzicht auf die ratierliche Kürzung oder den versicherungsmathematischen Abschlag wird ebenfalls als ähnliche Leistung gewertet, sofern sie im Zusammenhang mit der Beendigung des Anstellungsverhältnisses vom Unternehmen zugesagt wird (vgl. Gagel, SGB III § 143a Rz. 43).

Des weiteren gehören zu den nach § 143a SGB III zu berücksichtigenden Abfindungen auch Sozialplanleistungen (vgl. BSG vom 29.01.2001 – B 7 AL 62/99 –, SozR 3-4100 § 117 AFG Nr. 22). Keine Rolle spielt insofern, dass der einzelne Arbeitnehmer keinen Einfluss auf die ihm im Fall der Beendigung des Arbeitsverhältnisses zustehende Sozialplanabfindung hat.

Erhält der Arbeitnehmer nach § 628 Abs. 2 BGB Schadensersatzansprüche, weil der Arbeitgeber die Beendigung des Arbeitsverhältnisses schuldhaft herbeigeführt hat, so sind auch diese Schadensersatzansprüche als ähnliche Leistung im Sinne des § 143a SGB III anzusehen (vgl. BSG vom 13.03.1990 – 11 RAr 69/89 –, SozR 3-4100 § 117 AFG Nr. 2).

Umstritten ist, ob sogenannte Aufstockungsleistungen, die der Arbeitgeber auf das Arbeitslosengeld zahlt, ebenfalls bei der Berechnung der Ruhenszeiträume nach § 143a SGB III zu berücksichtigen sind. Der Siebte Senat des Bundessozialgerichtes hatte in einer Entscheidung vom 04.11.1999 (abgedruckt in: SozR 3-4100 § 117 AFG Nr. 19) die Auffassung vertreten, dass derartige Aufstockungsleistungen unberücksichtigt bleiben, weil durch die ausdrückliche Leistungsbestimmung als „Aufstockungsbetrag“ durch den Arbeitgeber klargestellt worden sei, dass hier nicht auf die nach § 143a SGB III in Verbindung mit § 115 SGB X auf die Bundesagentur übergehenden Abfindungsbeträge geleistet werden sollte, sondern eine hiervon unabhängige Aufstockung des Arbeitslosengeldes gewollt sei. Anderer Auffassung ist insofern allerdings offensichtlich der Elfte Senat des Bundessozialgerichtes, der die gesamte Abfindung bei der Berechnung des Ruhenszeitraums herangezogen hat (vgl. BSG vom 08.02.2001 – B 11 AL 59/00 –, SozR 3-4100 § 117 AFG Nr. 23). Damit bleibt bei Vorruhestandsvereinbarungen, in denen üblicherweise das Arbeitslosengeld aufgestockt wird, offen, ob die Gesamtabfindung zur Berechnung von eventuellen Ruhenszeiträumen oder nur Teilbeträge zu berücksichtigen sind. Unseres Erachtens muss hier der gesamte Betrag berücksichtigt werden, da die gesamte Abfindung letztendlich dazu dient, den Arbeitnehmer zur Aufgabe des Arbeitsverhältnisses zu dem im Aufhebungsvertrag vorgesehenen Zeitpunkt zu bewegen.

Wie oben im Zusammenhang mit den Sozialplanleistungen bereits dargestellt, spielt es im übrigen keine Rolle, ob der Mitarbeiter Anspruch auf die Entschädigung hat, weil diese in einer Betriebsvereinbarung oder in einem Tarifvertrag geregelt ist oder ob es sich um eine freiwillige, vom Unternehmen im Rahmen einer Aufhebungsvereinbarung zugesagte Leistung handelt. Entscheidend ist, dass die Leistung wegen der Beendigung des Arbeitsverhältnisses gezahlt wird.


c) Dauer des Ruhenszeitraums

Der Gesetzgeber hat in § 143a SGB III insgesamt fünf Methoden zur Berechnung des Ruhenszeitraums angegeben. Anwendbar ist jeweils die für den Arbeitslosen günstigste Berechnungsmethode.
Dies bedeutet, dass der Ruhenszeitraum entwedernach Ablauf eines Jahres,nach Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist,nach Ablauf der vereinbarten Befristung,sofort, wenn der Arbeitgeber aus wichtigem Grund hätte kündigen können,nach Ablauf des Zeitraums, den der Arbeitnehmer benötigt, um einen bestimmten in § 143a Abs. 2 Satz 3 festgelegten Prozentsatz seiner Abfindung zu verdienen,endet.

Gemäß § 143a Abs. 2 Satz 3 SGB III wird die Abfindung zur Berechnung des Ruhenszeitraums herangezogen. Eine Verrechnung der Abfindung mit Arbeitslosengeld findet aber auch hier nicht statt, sondern es erfolgt lediglich eine hypothetische Berechnung der Zeit, die der Mitarbeiter benötigt, um einen bestimmten Teil der Abfindung zu verdienen. Der Gesetzgeber unterstellt, dass bei Verkürzung der Kündigungsfrist Teile des regulären Arbeitsentgeltes in der Abfindung enthalten sind.

Zur Berechnung der Ruhenszeit nach § 143a Abs. 2 Satz 3 SGB III sind folgende Prozentsätze der Abfindung zu berücksichtigen:

Zu berücksichtigender Teil der Abfindung:

Dauer des Arbeits- Lebensalter
verhältnisses <40 ab40 ab45 ab50 ab55 ab60

bis 4 Jahre 60 55 50 45 40 35
5 - 9 Jahre 55 50 45 40 35 30
10 - 14 Jahre 50 45 40 35 30 25
15 - 19 Jahre 45 40 35 30 25 25
20 - 24 Jahre 40 35 30 25 25 25
25 - 29 Jahre 35 30 25 25 25 25
30 - 34 Jahre 25 25 25 25 25
35 und mehr Jahre 25 25 25 25


Zur Berechnung des durchschnittlichen Arbeitsentgeltes ist auf das Bruttoeinkommen der letzten zwölf Monate in dem Arbeitsverhältnis abzustellen, für dessen Beendigung dem Arbeitnehmer eine Abfindung gezahlt worden ist. Sind die letzten zwölf Monate im Hinblick auf das Entgelt des Arbeitnehmers nicht repräsentativ, weil in dem Bemessungszeitraum weniger als 150 Tage mit Anspruch auf Vergütung lagen, so ist der Bemessungsrahmen gemäß der in Bezug genommenen Vorschrift des § 130 Abs. 3 SGB III von 12 auf 24 Monate zu erweitern. Hat das Arbeitsverhältnis noch nicht zwölf Monate bestanden, so sind lediglich die tatsächlich vorhandenen Monate zur Berechnung des Durchschnittsentgeltes heranzuziehen (vgl. Gagel SGB III, § 143a Rz. 100).

Die ansonsten übliche Begrenzung der Beitrags- und Arbeitslosengeldberechnung auf das Monatseinkommen bis zur Beitragsbemessungsgrenze spielt bei der Feststellung des kalendertäglichen Entgeltes im Rahmen des § 143a SGB III keine Rolle. Maßgebend ist 1/30tel der durchschnittlichen Bruttomonatsvergütung.

Ist es gar nicht erst zur Aufnahme des Arbeitsverhältnisses gekommen bzw. wurde das Arbeitsverhältnis sofort in den ersten Tagen wieder aufgelöst, ohne dass die vereinbarte Kündigungsfrist eingehalten wurde, so ist im Rahmen des § 143a SGB III das kalendertägliche Entgelt fiktiv anhand der arbeits- oder tarifvertraglichen Regelungen zu berechnen (vgl. BSG vom 14.02.1978 – 7 RAr 57/76 – BSGE 46, 20, 31).

Steht das durchschnittliche Arbeitsentgelt fest, so ist nun anhand des gemäss obiger Tabelle zu berücksichtigenden Teils der Bruttoabfindung zu ermitteln, wie viele Kalendertage der Arbeitnehmer fiktiv benötigt hätte, um diesen Teil der Abfindung in seinem bisherigen Arbeitsverhältnis zu verdienen. Diese Zeitspanne ruht dann der Anspruch auf Arbeitslosengeld, wenn dieser Zeitraum gegenüber den vier anderen Varianten für die Berechnung des Ruhenszeitraums (s.o. Rz. 46) die für den Arbeitslosen günstigste Variante ist.

Beispiel:

Das Arbeitsverhältnis wird gegen Zahlung einer Abfindung in Höhe von 80.000,-€ am 26.09.2005 einvernehmlich zum 30.09.2005 beendet, obwohl eine ordentliche Kündigung frühestens zum 31.03.2006 möglich wäre. Die monatliche Vergütung des 56jährigen Arbeitnehmers beträgt 6.000,-€ brutto. Die Dauer des Arbeitsverhältnisses betrug 15 Jahre.

Nach der obigen Tabelle sind in diesem Beispielsfall für die Errechnung des Ruhenszeitraums nur 25% der Abfindung zu berücksichtigen, d.h. also 20.000,- €. Bei einem Einkommen von 6.000,- € im Monat beträgt das kalendertägliche Einkommen 200,- €. Um die zu berücksichtigenden 20.000,- € der Abfindung zu verdienen, müsste der Arbeitnehmer im Beispielsfall somit hypothetisch 100 Kalendertage arbeiten. Demzufolge würde in unserem Beispielsfall der Anspruch auf Arbeitslosengeld für einen Zeitraum von 100 Kalendertagen ruhen, da die Berechnung nach der Abfindungssumme für ihn in diesem Fall die günstigste der fünf Berechnungsmethoden ist.

Der sich aus § 143a SGB III ergebende Ruhenszeitraum beginnt grundsätzlich mit dem Tag, der auf das Ende des vorzeitig beendeten Anstellungsverhältnisses folgt. Lediglich dann, wenn der Arbeitslose gleichzeitig auch eine Urlaubsabgeltung von seinem alten Arbeitgeber erhalten hat, schließt sich der Ruhenszeitraum aus § 143a SGB III an den aus § 143 SGB III resultierenden Ruhenszeitraum an. Es findet insofern eine Addition beider Ruhenszeiträume statt.

Die Berechnung der Dauer eines Ruhenszeitraums anhand der Abfindung ist in der Praxis in der Regel die Methode, die für den Mitarbeiter den kürzesten Ruhenszeitraum zur Folge hat. Problematisch ist diese Berechnung jedoch stets in den Fällen, in denen die Gesamtabfindung nicht ohne weiteres feststeht. Die Situation tritt insbesondere dann ein, wenn das Unternehmen dem Mitarbeiter laufende Zahlungen bis zum Erreichen der Rente zusagt oder aber sogar die Betriebsrente aufgestockt hat. Um hier einen Wert zur Ermittlung des Ruhenszeitraums feststellen zu können, sind die Renten bzw. rentenähnlichen Zahlungen nach der Rechtsprechung des BSG zu kapitalisieren. Ist eine Kapitalisierung nicht möglich, weil der genaue Wert der Zahlungen nicht feststeht, so kommt nach den Dienstanweisungen der Bundesagentur für Arbeit zu § 143a SGB III eine Schätzung unter Berücksichtigung eines normalen Leistungsverlaufs in Betracht.


d) Konsequenzen des Ruhenszeitraums nach § 143a SGB III

Die nach § 143a SGB III verhängte Ruhenszeit wirkt sich nicht unmittelbar auf die Gesamtdauer des Anspruchs auf Arbeitslosengeld aus. Wie oben bereits dargestellt, erfolgt eine Kürzung der Anspruchsdauer nur nach den in § 128 SGB III genannten Vorschriften. § 143a SGB III ist hier nicht erwähnt, so dass die Ruhenszeit nur zu einer Verzögerung des Beginns der Arbeitslosengeldzahlungen und nicht zu einer Reduzierung der Anspruchsdauer führt.

Ein Ruhenszeitraum nach § 143a SGB III ist allerdings problematisch im Hinblick auf Renten- und Krankenversicherungsbeiträge. Während des Ruhenszeitraums werden keine Beiträge von der Agentur für Arbeit abgeführt. Im Hinblick auf die gesetzliche Krankenversicherung bedeutet dies, dass der Arbeitslose nach Ablauf eines eventuell nachwirkenden Krankenversicherungsschutzes (vgl. unten E/Rz.???) selbst für ausreichenden Versicherungsschutz sorgen muss. Wird gleichzeitig eine Sperrzeit verhängt, die parallel zur Ruhenszeit nach § 143a SGB III laufen würde, so besteht während der Sperrzeit Krankenversicherungsschutz (vgl. E/Rz. ???).


9. Sperrzeit wegen verspäteter Arbeitslosmeldung

Wie oben erwähnt, ist der Arbeitnehmer, dessen Arbeits- oder Ausbildungsverhältnis endet, verpflichtet, sich spätestens drei Monate vor dessen Beendigung gemäß § 37b SGB III bei der für ihn zuständigen Agentur für Arbeit arbeitssuchend zu melden. Liegen zwischen der Kenntnis des Beendigungszeitpunktes und der Beendigung des Arbeits- oder Berufsausbildungsverhältnisses weniger als drei Monate, hat die Meldung innerhalb von drei Tagen nach Kenntnis des Beendigungszeitpunktes zu erfolgen. Die früher insofern bestehende Regelung, wonach der Arbeitnehmer unabhängig von der Dauer der Kündigungsfrist sich unverzüglich bei der für ihn zuständigen Agentur für Arbeit arbeitssuchend zu melden hat, ist mit Wirkung ab 01.01.2006 korrigiert worden.

Versäumt der Arbeitnehmer die rechtzeitige Arbeitslosmeldung bei der für ihn zuständigen Agentur für Arbeit, so führt dies zu einer Sperrzeit nach § 144 Abs. 1 Ziffer 7 SGB III. Die Sperrzeit bei Meldeversäumnis oder bei verspäteter Arbeitssuchmeldung beträgt gemäß § 144 Abs. 6 SGB III insgesamt eine Woche.

Die bis zum 31.12.2005 geltende Regelung, wonach das Arbeitslosengeld bei verspäteter Arbeitslosmeldung nach § 140 SGB III gemindert wird, ist aufgehoben worden. § 140 SGB III ist entfallen.

Im Hinblick auf die Belehrungspflicht des Arbeitgebers in § 2 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 SGB III wird in der Literatur diskutiert, inwieweit der Arbeitgeber sich schadensersatzpflichtig macht, wenn er den Arbeitnehmer nicht ausdrücklich auf die rechtzeitige Meldung bei der Agentur für Arbeit hinweist. Teilweise wird in der Literatur ein Schadensersatzanspruch des Arbeitnehmers unter dem Gesichtspunkt einer Schutzgesetzverletzung nach § 823 Abs. 2 BGB bejaht (vgl. Kreutz, AuR 2003, 201; Zieglmeier, DB 2004, 1830, 1834). Dieser Auffassung wird man allerdings entgegenhalten müssen, dass die Belehrungspflicht des Arbeitgebers in § 2 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 SGB III vom Gesetzgeber nicht als Schutzgesetz zugunsten des von Arbeitslosigkeit bedrohten Mitarbeiters konzipiert wurde, sondern dass offensichtlich die Belehrungspflicht alleine im Interesse der Versichertengemeinschaft erfolgt ist (vgl. Bauer/Krets, NJW 2003, 537, 541; Küttner/Voelzke, Personalbuch 2005, Arbeitslosengeld Rz. 72). Von daher kann ein Schadensersatzanspruch des Arbeitnehmers aus der fehlenden Belehrung durch den Arbeitgeber nicht über § 2 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 SGB III hergeleitet werden (so auch: BAG vom 29.09.2005 – 8 AZR 571/04 –, NZA 2005, 1406).

Im übrigen wird der Arbeitnehmer auch in der Regel auch eines derartigen Anspruchs nicht bedürfen, da bei fehlender Aufklärung durch den Arbeitgeber in der Regel nicht von einem Verschulden des Arbeitnehmers bezüglich der verspäteten Arbeitslosmeldung ausgegangen werden kann (s.o.). Fehlt es an einem Verschulden, so darf auch keine Minderung des Arbeitslosengeldes § 140 SGB III eintreten.


10. Sperrzeit wegen Beendigung des Arbeitsverhältnisses

In § 144 SGB III hat der Gesetzgeber sieben Tatbestände normiert, bei denen eine Sperrzeit hinsichtlich des Anspruches auf Arbeitslosengeld eintritt, wenn der Arbeitslose für sein Verhalten keinen wichtigen Grund anführen kann. Im Zusammenhang mit der Beendigung von Anstellungsverhältnissen ist insbesondere Ziffer 1 von Bedeutung, wonach dann eine Sperrzeit eintritt, wenn der Arbeitslose das Beschäftigungsverhältnis selbst gelöst hat oder durch ein arbeitsvertragswidriges Verhalten Anlass für die Lösung des Beschäftigungsverhältnisses gegeben hat.


a) Sperrzeitrelevante Beendigungstatbestände

Eine Sperrzeit tritt nicht nur im Falle einer Eigenkündigung oder einer arbeitgeberseitigen Kündigung ein, sondern auch dann, wenn die Arbeitsvertragsparteien das Anstellungsverhältnis einvernehmlich beenden, ohne dass der Arbeitnehmer hierfür einen wichtigen Grund im Sinne von § 144 SGB III vorweisen kann. Da das Gesetz im Zusammenhang mit der arbeitgeberseitigen Kündigung nur die verhaltensbedingte Kündigung als sperrzeitrelevant ansieht, ergibt sich zunächst, dass weder eine betriebs- noch eine personenbedingte Kündigung eine Sperrzeit auslöst. Die Dienstanweisungen der Bundesagentur für Arbeit zu § 144 SGB III bestimmen allerdings auch im Hinblick auf diese beiden Kündigungsgründe, dass hier unter Umständen eine Sperrzeit eintritt.


aa) Verhaltensbedingte Arbeitgeberkündigung

Kündigt der Arbeitgeber das Anstellungsverhältnis wegen eines Fehlverhaltens des Mitarbeiters ordentlich oder außerordentlich, so löst dies eine Sperrzeit von zwölf Wochen aus (vgl. BSG 26.08.1965 – 7 Rar 32/64 –). Wurde das Anstellungsverhältnis zunächst verhaltensbedingt durch den Arbeitgeber gekündigt und einigen sich die Arbeitsvertragsparteien im Rahmen eines Kündigungsschutzprozesses oder außergerichtlich im Nachgang zur Kündigung, so kann der Eintritt einer Sperrzeit vermieden werden. Abzuraten ist von der Umwandlung der verhaltensbedingten Kündigung in eine betriebsbedingte Kündigung, wenn es tatsächlich an entsprechenden betriebsbedingten Kündigungsgründen fehlt. Um eine Sperrzeit zu vermeiden, reicht es bereits aus, wenn in den Vergleich folgende Klausel aufgenommen wird:

„Der Arbeitgeber hält die im Vorfeld erhobenen Vorwürfe nicht mehr aufrecht. Aufgrund der Auseinandersetzung ist eine gedeihliche Zusammenarbeit zwischen den Parteien nicht mehr zu erwarten, so dass Einigkeit besteht, dass das Anstellungsverhältnis unter Einhaltung der ordentlichen Kündigungsfrist im gegenseitigen Einvernehmen zum ... aufgelöst wird.“


bb) Betriebsbedingte Arbeitgeberkündigung

Der Ausspruch einer betriebsbedingten Kündigung löst, wie oben erwähnt, keine Sperrzeit aus, sofern tatsächlich die Voraussetzungen der betriebsbedingten Kündigung vorlagen (vgl. D/???). Die Bundesagentur für Arbeit erwartet allerdings, dass die Sozialauswahl korrekt durchgeführt wurde. Eine Verpflichtung des Arbeitnehmers, dies im einzelnen zu prüfen, sehen die Dienstanweisungen allerdings nicht vor. Nur dann, wenn die Kündigung offensichtlich rechtswidrig ist, darf der Arbeitnehmer diese nicht ohne weiteres hinnehmen. Die Dienstanweisungen bestimmen insofern:
„Eine Kündigung ist offensichtlich rechtswidrig, wenn der Arbeitnehmer ohne weiteres erkennen musste, dass sie gegen arbeitsvertragliche, tarifvertragliche oder gesetzliche Bestimmungen verstößt. Ob die Kündigung sozial gerechtfertigt oder ungerechtfertigt ist, ist für den Arbeitnehmer nicht offensichtlich.
Offensichtlich rechtswidrig ist eine Kündigung nach den Dienstanweisungen insbesondere dann, wenndie maßgebende Kündigungsfrist nicht eingehalten ist,der Arbeitslose nach tarif- oder einzelvertraglichen Bestimmungen nur noch aus wichtigem Grund (§ 626 BGB) kündbar war, oderder Arbeitslose besonderen Kündigungsschutz genießt und die Kündigung deshalb nichtig ist, z.B. nach§ 9 MuSchG (Kündigung einer Frau während der Schwangerschaft oder bis zum Ablauf von vier Monaten nach der Entbindung),§ 18 BErzGG (Kündigung bei Elternzeit ohne Zustimmung der für den Arbeitsschutz zuständigen obersten Landesbehörde),§ 85 SGB IX (Kündigung eines Schwerbehinderten ohne Zustimmung des Integrationsamtes),§ 15 KSchG (Kündigung des Mitglieds eines Betriebsrates, einer Jugendvertretung, u.a.).“Vor diesem Hintergrund der Dienstanweisungen der Bundesagentur für Arbeit ist ein Arbeitnehmer nicht verpflichtet, Kündigungsschutzklage gegen eine ihm gegenüber ausgesprochene betriebsbedingte Kündigung zu erheben. Erhält der Arbeitnehmer keine Abfindung, so führt die bloße Hinnahme einer offensichtlich rechtswidrigen arbeitgeberseitigen Kündigung nicht zu einer Sperrzeit. Nach den Dienstanweisungen der Bundesagentur für Arbeit zu § 144 SGB III liegt ein „Beteiligungssachverhalt“ in diesem Fall nicht vor.

Erhält der Arbeitnehmer hingegen eine Abfindung im Zusammenhang mit der vom Arbeitgeber ausgesprochenen Kündigung, so kann die Agentur für Arbeit überprüfen, ob eine Beteiligung des Arbeitnehmers an der Beendigung des Arbeitsverhältnisses vorliegt. Hier ist insbesondere zu untersuchen, ob es vorausgegangene Absprachen zwischen den Arbeitsvertragsparteien gegeben hat. Liegt eine derartige Absprache vor, so entfällt die Sperrzeit nur dann, wenn der Arbeitnehmer einen wichtigen Grund für die Beteiligung an der Auflösung des Arbeitsverhältnisses hatte. Ein wichtiger Grund kann dann nicht anerkannt werden, wenn die Kündigung objektiv nicht rechtmäßig war (vgl. BSG vom 18.12.2003 – B 11 AL 35/03 R –). Das Institut der Sperrzeit dient dazu, Manipulationen des in der Arbeitslosenversicherung gedeckten Risikos entgegenzuwirken. Die Versichertengemeinschaft soll gegen Risikofälle geschützt werden, deren Eintritt der Versicherte durch die unberechtigte Mitwirkung an der Beendigung des Arbeitsverhältnisses selbst zu vertreten hat. Um diesem Ziel gerecht zu werden, darf es nach Auffassung des Bundessozialgerichtes nicht auf die subjektiven Rechtsvorstellungen des Arbeitslosen ankommen, sondern entscheidend ist, ob objektiv eine rechtmäßige Kündigung vorlag. War die Kündigung offensichtlich unwirksam, so ist ein wichtiger Grund in jedem Fall zu verneinen (vgl. BSG vom 25.04.2002 – B 11 AL 65/01 R –, NZS 2003, 330 ff.).


cc) Betriebsbedingte Kündigung mit Abfindungsangebot nach § 1a KSchG

Im Rahmen der Reform des Kündigungsschutzgesetzes wurde mit Wirkung ab 01.01.2004 § 1a KSchG eingeführt. Nach dieser Vorschrift hat der Arbeitgeber die Möglichkeit, einem Arbeitnehmer im Fall einer betriebsbedingten Kündigung bereits im Kündigungsschreiben eine Abfindung in Höhe von 0,5 Bruttomonatsgehältern je Beschäftigungsjahr anzubieten, wenn der Arbeitnehmer im Gegenzug auf die Erhebung einer Kündigungsschutzklage verzichtet. Ziel des Gesetzgebers war es, Kündigungsschutzverfahren zu vermeiden. Dass es bereits bisher in der Praxis weit verbreitet war, im Anschluss an insbesondere betriebsbedingte Kündigungen einen Abwicklungsvertrag zur Vermeidung des Kündigungsschutzverfahrens zu schließen, hat den Gesetzgeber nicht abhalten können, eine vergleichbare gesetzliche Regelung einzuführen. Im Gegensatz zu der bisherigen Praxis fehlt es allerdings bei der Regelung in § 1a KSchG an der Flexibilität hinsichtlich der Höhe der Abfindung. Die Abfindung muss mindestens bei 0,5 Bruttomonatsgehältern je Beschäftigungsjahr liegen.

Die Bundesagentur für Arbeit hat den Willen des Gesetzgebers, Kündigungsschutzverfahren durch § 1a KSchG zu vermeiden, akzeptiert und sieht im Gegensatz zum außergerichtlichen Abwicklungsvertrag in der Regelung nach § 1a KSchG keinen sperrzeitauslösenden Tatbestand. Insofern heißt es unter Ziffer 2.2.2 (3) der Dienstanweisungen der Bundesagentur für Arbeit nunmehr wörtlich:

“Kein Auflösungssachverhalt liegt vor, wenn die arbeitgeberseitige Kündigung auf betriebsbedingte Gründe gestützt wird und mit einer Abfindung gem. § 1a KSchG verbunden ist.“

Da die soziale Rechtfertigung bzw. die fehlende soziale Rechtfertigung nicht zu den Punkten gehört, bei denen von einer „offensichtlichen“ Rechtswidrigkeit auszugehen ist, führt die Hinnahme einer Kündigung über den Weg des § 1a KSchG in der Regel nicht zu einer Sperrzeit. Wie allerdings die Bundesagentur für Arbeit diese Haltung im Hinblick auf ihre gegenteilige Auffassung zum Abwicklungsvertrag rechtfertigen will, ist schwer nachvollziehbar. Dies gilt erst recht vor dem Hintergrund, dass zwischenzeitlich das Bundessozialgericht mit Urteil vom 18.12.2003 (abgedruckt: NZA 2004, 661) entschieden hat, dass der
Abwicklungsvertrag, der innerhalb von drei Wochen nach Ausspruch einer Kündigung geschlossen wird, einem Aufhebungsvertrag gleichzustellen ist und somit bei Fehlen eines wichtigen Grundes eine Sperrzeit nach § 144 SGB III auslöst.


dd) Personenbedingte Arbeitgeberkündigung

Der Hauptfall der personenbedingten Kündigung ist die krankheitsbedingte Kündigung. Ähnlich wie die betriebsbedingte Kündigung löst auch die krankheitsbedingte Kündigung keine Sperrzeit aus. Gerade bei älteren Mitarbeitern bietet sich im Zusammenhang mit Auflösungsverträgen bzw. Vorruhestandsvereinbarungen die krankheitsbedingte Kündigung als Anhaltspunkt an. Die Agenturen für Arbeit haben insofern spezielle Formulare, auf denen der den Arbeitnehmer behandelnde Arzt bestätigen muss, dass eine Weiterbeschäftigung nicht möglich bzw. zumutbar war. Gerade die Trennung von älteren Mitarbeitern ist in der Regel eher über den Weg der personenbedingten als über den Weg der betriebsbedingten Kündigung zu rechtfertigen.


ee) Vorausgegangene Absprache über Arbeitgeberkündigung

Haben sich die Arbeitsvertragsparteien im Vorfeld einer arbeitgeberseitigen Kündigung bereits über die Beendigung des Anstellungsverhältnisses und die Modalitäten der Beendigung geeinigt, so löst eine im Anschluss ausgesprochene arbeitgeberseitige Kündigung eine Sperrzeit aus. Die Bundesagentur für Arbeit spricht hier von vorausgegangener Absprache bzw. initiierter Kündigung.

Die initiierte Kündigung wird in der Regel dann angenommen, wenn das Unternehmen ein abstraktes Aufhebungsangebot in Form einer Betriebsvereinbarung, die finanzielle Vergünstigungen für den Fall des Ausscheidens vorsieht, unterbreitet hat. Existiert beispielsweise eine generelle Vorruhestandsregelung für Mitarbeiter ab Vollendung des 57. Lebensjahres und erklärt ein Arbeitnehmer, dass er mit der Beendigung zu den in der Betriebsvereinbarung genannten Konditionen einverstanden ist, so löst eine vom Arbeitgeber nunmehr ausgesprochene Kündigung eine Sperrzeit aus. Die Bundesagentur für Arbeit steht hier auf dem Standpunkt, dass letztendlich dieser Sachverhalt einer einvernehmlichen Aufhebung gleichzustellen ist (vgl. DA1.113/1).


ff) Abwicklungsvertrag

Ebenfalls zu den Fällen der initiierten Kündigung und dem Aufhebungsvertrag gleichzustellen sind die Fälle, in denen die Arbeitsvertragsparteien bereits vor Ausspruch der Kündigung abgesprochen haben, unmittelbar im Anschluss an die Kündigung einen sogenannten Abwicklungsvertrag zu schließen. Der Abwicklungsvertrag unterscheidet sich vom Aufhebungsvertrag dadurch, dass der Aufhebungsvertrag selbst das Anstellungsverhältnis beendet, während der Abwicklungsvertrag eine vorherige Kündigung voraussetzt. Die Bundesagentur fürArbeit stellt grundsätzlich beide Verträge gleich, da sie beim Abwicklungsvertrag zunächst unterstellt, dass hier entweder eine Absprache im Vorfeld erfolgte oder aber der Mitarbeiter eine rechtswidrige Kündigung akzeptierte (vgl. DA2.2.2).

Das Bundessozialgericht hatte sich mit Urteil vom 18.12.2003 – B 11 AL 35/03 – (NZA 2004, 661) der Rechtsauffassung der Bundesagentur für Arbeit angeschlossen. Hierbei hat das Bundessozialgericht nicht zwischen Abwicklungsverträgen mit vorheriger Absprache und Abwicklungsverträgen mit nachträglicher Absprache differenziert. Auch die Abwicklungsvereinbarung, die erst nach Ausspruch einer Kündigung dem Arbeitnehmer unterbreitet wird, löst nach der Entscheidung des Bundessozialgerichtes vom 18.12.2003 eine Sperrzeit aus, wenn die Vereinbarung innerhalb von drei Wochen nach Zugang der Kündigung geschlossen wird. Da der Zweck der Sperrzeitregelung darin besteht, Arbeitnehmer davon abzuhalten, sich an der Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses aktiv zu beteiligen, soll nach Auffassung des Bundessozialgerichtes auch der Abschluss eines Abwicklungsvertrages während des Laufs der Frist für eine Kündigungsschutzklage eine derartige aktive Beteiligung sein. Nach Auffassung des Bundessozialgerichtes verzichtet der Arbeitnehmer durch den Abschluss eines Abwicklungsvertrages während der dreiwöchigen Klagefrist auf die Geltendmachung seines Kündigungsschutzes.

Unerheblich soll des weiteren sein, ob die vom Arbeitgeber ausgesprochene Kündigung für den Arbeitnehmer als rechtswidrig oder sogar offensichtlich rechtswidrig erkennbar war. Das Bundessozialgericht stellt auch hier wieder darauf ab, dass es alleine auf die objektive Betrachtung ankommt, um Manipulationen zu vermeiden. Nach Auffassung des Bundessozialgerichtes würde die Versichertengemeinschaft erheblichen Risiken ausgesetzt, wenn alleine auf die subjektiven Erwägungen des die Beendigung mit herbeiführenden Arbeitnehmers abgestellt würde (vgl. BSG vom 25.04.2002 – B 11 AL 65/01 R –). Vor diesem Hintergrund hat das Bundessozialgericht den Abwicklungsvertrag dem Aufhebungsvertrag gleichgestellt. Eine Sperrzeit kann nur noch dann vermieden werden, wenn der Arbeitnehmer einen wichtigen Grund für die Unterzeichnung des Abwicklungsvertrages vorweisen kann.

Die vom Bundessozialgericht in der Entscheidung vom 18.12.2003 vertretene Auffassung entsprach damals zwar der Meinung der Bundesagentur für Arbeit; berücksichtigte allerdings nicht die zwischenzeitlich vom Gesetzgeber eingeführte Regelung des § 1a KSchG. Die betriebsbedingte Kündigung nach § 1a KSchG stellt letztendlich nichts anderes dar, wie eine einvernehmliche Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit vorausgegangener Kündigung. Da die Bundesagentur für Arbeit entsprechend dem Willen des Gesetzgebers bei § 1a KSchG keinen sperrzeitrelevanten Tatbestand annimmt, solange hier keine offensichtlich rechtswidrige Kündigung vorliegt, entpuppt sich sowohl das Urteil des Bundessozialgerichtes vom 18.12.2003 als auch die insofern bisher von der Bundesagentur für Arbeit vertretene Rechtsauffassung als eklatanter Widerspruch zu der Handhabung der Fälle nach § 1a KSchG.

Die Bundesagentur für Arbeit hat offensichtlich zwischenzeitlich diesen Widerspruch selbst erkannt und in ihren Dienstanweisungen zu § 144 SGB III klargestellt, dass bei einem Abwicklungsvertrag, der nach Ablauf der dreiwöchigen Klagefrist geschlossen wird, in Einklang mit dem Urteil des Bundessozialgerichtes vom 18.12.2003 keine Sperrzeit eintreten kann. Wird ein Abwicklungsvertrag innerhalb der dreiwöchigen Klagefrist geschlossen, so liegt für diese Maßnahme ein die Sperrzeit ausschließender wichtiger Grund vor, wenn die vom Arbeitgeber ausgesprochene Kündigung rechtmäßig war (vgl. DA9.3.1(5)).

Wörtlich heißt es in den Dienstanweisungen der Bundesagentur für Arbeit zur Frage der Rechtmäßigkeit einer arbeitgeberseitigen Kündigung im Rahmen eines Abwicklungsvertrages und zum Prüfungsmaßstab wie folgt:

„(6) Die Rechtmäßigkeit einer arbeitgeberseitigen Kündigung umfasst nicht nur die Frage, ob die individuell maßgebende Kündigungsfrist oder ein etwaiger Ausschluss der Kündigung durch den Arbeitgeber beachtet worden ist, sondern – in bestimmten Grenzen – auch die Prüfung der sozialen Rechtfertigung nach § 1 KSchG.

(7) Sozial gerechtfertigt ist eine ordentliche betriebsbedingte Kündigung nur, wenn dringende betriebliche Erfordernisse einer Weiterbeschäftigung in dem Betrieb entgegenstehen und soziale Gesichtspunkte bei der Auswahl des zu kündigenden Arbeitnehmers ausreichend berücksichtigt wurden. Bei der Sozialauswahl hat der Arbeitgeber den Kreis der miteinander „vergleichbaren“ oder gegenseitig „austauschbaren“ Arbeitnehmer nach arbeitsplatzbezogenen Merkmalen zu ermitteln (betriebliche Tätigkeit, Qualifikation, Ausbildung). Dabei sind die Arbeitnehmer nicht mit einzubeziehen, deren Weiterbeschäftigung durch betriebstechnische, wirtschaftliche oder sonstige berechtigte betriebliche Bedürfnisse bedingt ist oder die nach gesetzlichen oder (tarif)vertraglichen Vorschriften nicht ordentlich kündbar sind. Die Auswahl eines Arbeitnehmers aus dem ermittelten Personenkreis nach seiner sozialen Schutzwürdigkeit erfolgt individuell ausschließlich nach sozialen Gesichtspunkten (Betriebszugehörigkeit, Lebensalter, Unterhaltsverpflichtungen, Schwerbehinderung).

(8) ...

(9) Die soziale Rechtfertigung einer (ausgesprochenen oder hypothetischen) Kündigung ist im Einzelfall pauschaliert mit Vordruck zu prüfen (Mustervorlage s. Anlage 3). Änderungen sind nur mit Zustimmung der Zentrale zulässig. Individuelle Prüfungen sind bei begründeten Zweifeln an der sozialen Rechtfertigung einer Kündigung vorzusehen. Die Bewertung sozialer Gesichtspunkte ist nach Maßgabe des § 1 Abs. 4 KSchG nur auf grobe Fehlerhaftigkeit zu überprüfen. Eine Einzelfallprüfung ist nicht erforderlich, wenn die Agentur für Arbeit eine Sammelentscheidung getroffen hat (z.B. bezogen auf eine Personalabbaumaßnahme) und die konsequente Beachtung der Auswahlkriterien durch den Betrieb gesichert erscheint.“

Die vorstehenden Ausführungen in den Dienstanweisungen der Bundesagentur für Arbeit belegen, dass die Bundesagentur für Arbeit zwischenzeitlich von der restriktiven Rechtsprechung des Bundessozialgerichtes aus dem Urteil vom 18.12.2003 abgerückt ist. Ein Abwicklungsvertrag in den ersten drei Wochen nach Zugang der Kündigung löst danach dann keine Sperrzeit aus, wenn sich die Kündigung als sozial gerechtfertigt erweist. Die Beweislast dafür, dass kein wichtiger Grund vorlag, d.h. die Kündigung nicht sozial gerechtfertigt war, liegt bei der Bundesagentur für Arbeit (vgl. BSG vom 25.04.2002 – B 11 AL 65/01 R –, NZA-RR 2003, 105). Wie angegeben trifft den Arbeitnehmer lediglich die Pflicht zur Mitwirkung und zur Erteilung der notwendigen Angaben, um den wichtigen Grund im einzelnen überprüfen zu können.

Auch wenn die Bundesagentur für Arbeit durch die Gleichstellung des in den ersten drei Wochen nach Ausspruch einer Kündigung geschlossenen Abwicklungsvertrages mit einem Aufhebungsvertrag den Abwicklungsvertrag anders als die Beendigung über § 1a KSchG behandelt, hat der Abwicklungsvertrag durch die Anpassung der Dienstanweisungen der Bundesagentur für Arbeit und die nunmehr bestehende Möglichkeit, die Rechtswirksamkeit der Kündigung im Rahmen der Prüfung des wichtigen Grundes festzustellen, wieder eine Zukunft. Es obliegt nunmehr den Arbeitsvertragsparteien, gegenüber der Bundesagentur für Arbeit darzulegen, dass es sich bei der dem Abwicklungsvertrag zugrunde liegenden Kündigung um eine sozial gerechtfertigte Kündigung gehandelt hat. Die Agentur für Arbeit muss entsprechend der oben dargestellten Beweislast das Gegenteil beweisen. Dies wird der Agentur für Arbeit in den wenigsten Fällen gelingen.

gg) Arbeitsgerichtlicher Vergleich

Während eine nachträgliche Einigung dann eine Sperrzeit auslöst, wenn sie entweder im Vorfeld mit dem Arbeitgeber abgesprochen war oder wenn sie im Anschluss an eine Kündigung – Abwicklungsvertrag - innerhalb von drei Wochen vereinbart wird, beurteilt die Bundesagentur für Arbeit einen arbeitsgerichtlichen Vergleich anders. Haben sich die Arbeitsvertragsparteien erst im Rahmen eines Kündigungsschutzprozesses über den Beendigungstermin und die Modalitäten geeinigt, so vermeidet dieser Vergleich in der Regel eine Sperrzeit. Wörtlich heißt es insofern in den Dienstanweisungen der Bundesagentur für Arbeit zur Sperrzeit:

„Eine nachträgliche Einigung durch arbeitsgerichtlichen Vergleich löst in aller Regel keine Sperrzeit aus, da der Arbeitslose nach aller Erfahrung nicht mehr die Möglichkeit hat, eine Fortsetzung des Beschäftigungsverhältnisses und damit eine Beendigung seiner Arbeitslosigkeit durchzusetzen. Eine andere Bewertung ist geboten, wenn sich ergibt, dass der Weg über eine rechtswidrige Arbeitgeberkündigung mit anschließender Klage vor dem Arbeitsgericht einvernehmlich mit dem Ziel beschritten worden ist, durch einen arbeitsgerichtlichen Vergleich den Eintritt einer Sperrzeit zu verhindern.“ (vgl. DA2.2.2(1)d))


hh) Nichterhebung einer Kündigungsschutzklage

Wie bereits angesprochen, ist ein Arbeitnehmer grundsätzlich nicht verpflichtet, eine Kündigungsschutzklage zu erheben (vgl. DA1.113/3(2)). Lediglich dann, wenn die oben beschriebene offensichtliche Rechtswidrigkeit der Kündigung für den Mitarbeiter erkennbar ist, verlangt die Agentur für Arbeit, dass der Mitarbeiter gegen die Kündigung gerichtlich vorgeht. Ohne erkennbare Rechtswidrigkeit liegt in der Nichterhebung der Kündigungsschutzklage insbesondere kein „stillschweigender Aufhebungsvertrag“ (vgl. DA1.112(4)).

Dass die Nichterhebung einer Kündigungsschutzklage auch dann keine Sperrzeit auslöst, wenn der Arbeitgeber dieses Ziel durch das Angebot einer Abfindungszahlung erreicht, zeigt die Regelung des § 1a KSchG in den Dienstanweisungen der Bundesagentur für Arbeit zu § 144 SGB III. Gemäß Ziffer 2.2.1 der Dienstanweisungen löst eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses über § 1a KSchG dann keine Sperrzeit aus, wenn die betriebsbedingte Kündigung nicht ausnahmsweise offensichtlich rechtswidrig ist (siehe hierzu oben E).


ii) Änderungskündigung

Hat das Unternehmen eine Änderungskündigung ausgesprochen und lehnt der Mitarbeiter die Vertragsänderung ab, so stellt dies keine vom Arbeitnehmer zu vertretene Auflösung des Beschäftigungsverhältnisses dar (vgl. Winkler in Gagel SGB III, § 144 Rz. 60).


jj) Widerspruch nach § 613a BGB

Liegt ein Betriebsübergang nach § 613a BGB vor, so ist der Arbeitgeber gemäß § 613a Abs. 5 BGB verpflichtet, den Arbeitnehmer über die Rechtsfolgen des Betriebsüberganges für das Arbeitsverhältnis des Mitarbeiters zu informieren. Der Arbeitnehmer selber hat gemäß § 613a BGB nunmehr ausdrücklich das Recht, innerhalb von einem Monat nach Zugang der Information über den Betriebsübergang, dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf den neuen Arbeitgeber zu widersprechen.

Mach der Arbeitnehmer von dem ihm nach § 613a Abs. 6 BGB zustehenden Widerspruchsrecht Gebrauch und ist der Arbeitgeber nicht in der Lage, den Mitarbeiter im alten Betrieb weiterzubeschäftigen, so wird das Unternehmen in der Regel das Arbeitsverhältnis betriebsbedingt kündigen. Eine derartige betriebsbedingte Kündigung löst keine Sperrzeit nach § 144 SGB III aus. Die Kündigung beruht hier nicht auf einem arbeitsvertragswidrigen Verhalten des Mitarbeiters, sondern auf der Geltendmachung des vom Gesetz eingeräumten Widerspruchsrechtes (vgl. Pottmeyer, NZA 1989, 521 zu der früheren Rechtslage, wo das Widerspruchsrecht lediglich auf der Rechtsprechung des BAG beruhte).


kk) Nichteinhaltung der Kündigungsfrist

Wird das Arbeitsverhältnis – in der Regel im Rahmen eines Aufhebungsvertrages – unter Abkürzung der ordentlichen Kündigungsfrist beendet, so löst dies zum einen eine Ruhenszeit nach § 143a SGB III und zum anderen eine Sperrzeit nach § 144 SGB III aus. Etwas anderes gilt lediglich dann, wenn der Mitarbeiter auch für die vorzeitige Beendigung des Anstellungsverhältnisses einen wichtigen Grund im Sinne von § 144 SGB III hatte (siehe insofern unten).

Erfolgte die Beendigung des Anstellungsverhältnisses selbst aus betriebsbedingten oder personenbedingten Gründen bzw. hatte der Mitarbeiter für die Beendigung einen wichtigen Grund im Sinne von § 144 SGB III, so kann alleine die Verkürzung der Kündigungsfrist keine zwölfwöchige Sperrzeit rechtfertigen. Das Bundessozialgericht stuft insofern die Dauer der Sperrzeit unter Berücksichtigung der abgekürzten Kündigungsfrist ab (vgl. BSG vom 10.02.1995 – 7 Rar 34/94 -):

Wird die Kündigungsfrist um bis zu sechs Wochen verkürzt, darf die Sperrzeit maximal drei Wochen betragen; wird die Kündigungsfrist um mehr als sechs Wochen verkürzt, so beträgt die Sperrzeit wegen der Verkürzung der Kündigungsfrist sechs Wochen.


ll) Auflösungsantrag nach §§ 9, 10 KSchG

Gemäß §§ 9, 10 KSchG haben beide Arbeitsvertragsparteien die Möglichkeit, im Rahmen eines Kündigungsschutzprozesses das Anstellungsverhältnis auch durch eine Entscheidung des Arbeitsgerichtes aufzulösen. Die Auflösung kann einvernehmlich erfolgen, wenn beide Parteien dem Auflösungsantrag zustimmen. Wird der Antrag nur von einer der beiden Arbeitsvertragsparteien gestellt, so setzt der Antrag voraus, dass eine weitere Zusammenarbeit dieser Partei unzumutbar ist. Lediglich dann, wenn es sich um einen leitenden Angestellten im Sinne des Kündigungsschutzgesetzes handelt, bedarf der Auflösungsantrag keiner Begründung.

Wird der Auflösungsantrag von der Arbeitgeberseite gestellt und dadurch das Arbeitsverhältnis durch das Arbeitsgericht aufgelöst, so löst dies keine Sperrzeit nach § 144 SGB III aus. Da Voraussetzung des Auflösungsantrags zunächst ist, dass kein Kündigungsgrund vorliegt, steht fest, dass der Arbeitnehmer die Beendigung gerade nicht verschuldet hat.

Stellt der Arbeitnehmer selbst den Auflösungsantrag nach gewonnenem Kündigungsschutzprozess, so löst auch dies keine Sperrzeit beim Arbeitslosengeld aus. Da der Auflösungsantrag nur dann erfolgreich ist, wenn tatsächlich dem Mitarbeiter die weitere Tätigkeit im Unternehmen unzumutbar ist, fehlt es auch hier am Verschulden.

Problematisch im Hinblick auf den Eintritt einer Sperrzeit ist somit lediglich der beiderseitige einvernehmliche Auflösungsantrag. Hier muss der Arbeitslose der Agentur für Arbeit gegenüber darlegen, aus welchen Gründen für ihn eine weitere Zusammenarbeit mit seinem ehemaligen Arbeitgeber unzumutbar war.


mm) Aufhebungsvertrag

Wird das Arbeitsverhältnis durch Abschluss eines Aufhebungsvertrages beendet, so löst dies grundsätzlich eine Sperrzeit aus. Nur dann, wenn der Arbeitslose gegenüber der Agentur für Arbeit nachweisen kann, dass ein wichtiger Grund vorlag, ist er berechtigt, einer arbeitgeberseitigen Kündigung durch Abschluss eines Aufhebungsvertrages zuvor zu kommen (vgl. DA9.3.1). Im Hinblick auf den hier notwendigen wichtigen Grund kann auf die Ausführungen unten verwiesen werden.


nn) Transfergesellschaft

Bei den meisten Betriebsänderungen gehört die Vereinbarung einer Transfergesellschaft zu den Maßnahmen, die zwischen Betriebsrat und Arbeitgeber zur Abmilderung der durch den Arbeitsplatzverlust entstehenden Nachteile für die Arbeitnehmer vereinbart werden. Der Wechsel in die Transfergesellschaft erfolgt über einen sogenannten Dreiseitigen Vertrag. Der Dreiseitige Vertrag sieht einerseits die Aufhebung des bestehenden Arbeitsverhältnisses und gleichzeitig den Abschluss eines befristeten Arbeitsverhältnisses mit der Transfergesellschaft vor. Obwohl hier also eine einvernehmliche Aufhebung des Arbeitsverhältnisses erfolgt, führt dies nach Ende der Zeit in der Transfergesellschaft nicht dazu, dass der Arbeitnehmer nunmehr beim Bezug von Arbeitslosengeld eine Sperrzeit wegen der Beteiligung an der Beendigung des Arbeitsverhältnisses zu befürchten hat. Die Dienstanweisungen der Bundesagentur für Arbeit zu § 144 SGB III enthalten hier folgende Regelung:

„Arbeitnehmer, die einen Aufhebungsvertrag geschlossen haben, um im Rahmen einer Sozialplanmaßnahme aus einem (unbefristeten) Beschäftigungsverhältnis in ein (befristetes) Beschäftigungsverhältnis bei einer betriebsorganisatorisch eigenständigen Einheit (beE) zu wechseln, haben hierfür grundsätzlich einen wichtigen Grund, wenn durch die Folgebeschäftigung die Arbeitslosigkeit, die bei einer anstelle des Aufhebungsvertrages andernfalls ausgesprochenen Kündigung zu einem späteren Zeitpunkt eingetreten wäre, hinausgeschoben wird.“


b) Wichtiger Grund im Sinne von § 144 SGB III

Gemäß § 144 Abs. 1 SGB III tritt eine Sperrzeit trotz Vorliegen eines der vier sperrzeitrelevanten Tatbestände dann nicht ein, wenn der Mitarbeiter für sein Verhalten einen wichtigen Grund im Sinne dieser Vorschrift hatte. Von besonderer Bedeutung ist das Vorliegen eines wichtigen Grundes in den Fällen, in denen das Anstellungsverhältnis durch Abschluss eines Aufhebungsvertrages beendet wird.


aa) Beispiele aus der Praxis

Ein wichtiger Grund im Sinne des § 144 SGB III wird nach den Dienstanweisungen der Bundesagentur für Arbeit dann angenommen, wenn der Arbeitslose gewichtige objektive Gründe anführen kann, die es ihm unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung seiner Interessen mit denen der Gesamtheit der Beitragszahler unzumutbar macht, ein sperrzeitrelevantes Verhalten zu vermeiden. Keine Rolle spielt, ob der Arbeitslose selbst den tatsächlich vorliegenden wichtigen Grund kannte (vgl. Ziffer 1.71 (1) der Dienstanweisungen der Bundesagentur für Arbeit zu § 144 SGB III).

Im einzelnen ist bisher beispielsweise in folgenden Fällen ein wichtiger Grund für die Beendigung des Anstellungsverhältnisses angenommen worden:Die Versetzung eines Mitarbeiters auf Dauer an einen entfernten Arbeitsort berechtigt den
berufstätigen Ehepartner im Interesse einer ordnungsgemäßen Aufrechterhaltung der Ehe, ebenfalls seinen Arbeitsplatz aufzugeben ( vgl. Winkler in Gagel, SGB III, § 144 Rz. 125 mwN.);

Der Zuzug zum nichtehelichen Lebenspartner an einen anderen Ort, der mit der Arbeitsplatzaufgabe am bisherigen Wohnort verbunden ist, berechtigt ohne weiteres dann zur Eigenkündigung, wenn die Hochzeit unmittelbar im Anschluss an die Beendigung des Anstellungsverhältnisses erfolgt. In einer älteren Entscheidung vom 25.08.1988 (- 7 Rar 37/87 -) vertrat das Bundessozialgericht noch die Auffassung, dass bis zur Hochzeit eine doppelte Haushaltsführung stets zumutbar ist. Dies bedeutete früher, dass ohne beabsichtigte Heirat der Zuzug zum Lebenspartner in einer nichtehelichen Lebensgemeinschaft keinen wichtigen Grund für die Arbeitsplatzaufgabe im Sinne von § 144 SGB III darstellt (vgl. Bay. LSG vom 07.09.1995 – L 8 Al 352/94 -).

Diese Rechtsprechung hat das Bundessozialgericht allerdings aufgegeben. Besteht eine nichteheliche Lebensgemeinschaft bereits seit mindestens drei Jahren, so kann ein Partner seinen Arbeitsplatz aufgeben, um die Lebensgemeinschaft am neuen Arbeitsort des Lebenspartners fortzusetzen, ohne nunmehr eine Sperrzeit befürchten zu müssen (vgl. BSG vom 29.04.1998 – B 7 AL 56/97; Winkler in Gagel, SGB III, § 144 Rz. 126). Erforderlich ist allerdings, dass der Arbeitnehmer, der wegen des Wechsels des Arbeitsortes seines Partners seinen Arbeitsplatz aufgibt, dies rechtzeitig der Agentur für Arbeit anzeigt, um so der Agentur die Möglichkeit einzuräumen, dieser Person eine neue Stelle am neuen Wohnort zu vermitteln (vgl. allgemein zur Pflicht des Versicherten alles zumutbare zur Vermeidung des Eintritts eines wichtigen Grundes zu unternehmen: BSG vom 26.03.1998 – B 11 AL 49/97);Dies gilt auch für den Zuzug zu einem gleichgeschlechtlichen Partner (vgl. SG Detmold vom 17.07.1996 – S 12 Ar 181/95 -, info also 1997, 9)

Stimmt das Integrationsamt einer Aufhebung des Anstellungsverhältnisses zu bzw. liegen die Voraussetzungen vor, unter denen das Integrationsamt zustimmen müsste, so kann ein Aufhebungsvertrag keine Sperrzeit auslösen (vgl. Ziffer 9.3.1.(2)) der Dienstanweisungen der Bundesagentur für Arbeit zu § 144 SGB III); die Dienstanweisungen der Bundesagentur für Arbeit sehen einen wichtigen Grund im Fall der Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit einem schwerbehinderten Menschen bei folgenden Fallkonstellationen als gegeben an:der Aufhebungsvertrag ohne Einschaltung des Integrationsamtes geschlossen wurde und eine Zustimmung zur Kündigung nach § 89 SGB IX zu erwarten war, sofern durch den Aufhebungsvertrag das Beschäftigungsverhältnis zum Zeitpunkt der voraussichtlichen Wirksamkeit einer arbeitgeberseitigen Kündigung mit Zustimmung des Integrationsamtes beendet wurde (§§ 86, 88 Abs. 1 SGB IX) oder

der Aufhebungsvertrag auf Anraten des Integrationsamtes geschlossen wurde (§ 87 Abs. 3 SGB IX), soweit nach der verständigen Bewertung des Arbeitslosen das Bestehen auf Weiterbeschäftigung letztlich doch eine Zustimmung des Integrationsamtes zur Kündigung oder erheblichen psychischen Druck im weiteren Verlauf des Beschäftigungsverhältnisses zur Folge gehabt hätte.Wird der Arbeitsplatz wegen Mobbing oder sonstigem psychischem Druck aufgegeben, so stellt dies ebenfalls einen wichtigen Grund im Sinne von § 144 SGB III dar (vgl. SG Mannheim vom 9.03.1994 – S 5 Ar 1827/93 -, info also 1994, 212). Nach den Dienstanweisungen der Bundesagentur für Arbeit muss der Arbeitslose allerdings darlegen, worin konkret die für ihn unzumutbare Situation beim alten Arbeitgeber bestand (vgl. BSG vom 25.04.1990, DBlR Nr. 3649 AFG § 119; Ziffer 9.3(1) der Dienstanweisungen der Bundesagentur für Arbeit zu § 144 SGB III);

Ausreichend für eine sperrzeitfreie Eigenkündigung ist des weiteren der Fall, in dem der Mitarbeiter bzw. die Mitarbeiterin das Arbeitsverhältnis wegen sexueller Belästigung aufgegeben hat. Auch hier muss die sexuelle Belästigung vom Arbeitslosen nachgewiesen werden;

Umstritten ist, ob auch fehlender Nichtrauscherschutz einen Grund für die Aufgabe des Arbeitsplatzes darstellen kann. Aufgrund der zunehmenden Einschränkung der Rauchbefugnisse wird man einen wichtigen Grund dann annehmen können, wenn der Arbeitnehmer zuvor erfolglos beim Arbeitgeber versucht hat, ein Rauchverbot durchzusetzen oder alternativ einen nikotinfreien Arbeitsplatz zu erhalten (ebenso bereits SG Duisburg vom 17.05.1993, info also 1994, 130; SG Hamburg vom 14.01.1988, info also 1988, 60);

Ist der Mitarbeiter gesundheitlich nicht mehr in der Lage, seine bisherige Tätigkeit auszuüben und ist dies durch ein ärztliches Attest bestätigt, so ist der Mitarbeiter ebenfalls berechtigt, das Anstellungsverhältnis sperrzeitfrei zu beenden (vgl. Ziffer 9.3(1) der DA der BA zu § 144 SGB III);

Verhält sich der Arbeitgeber vertragswidrig, indem er beispielsweise nicht die vereinbarte Vergütung trotz Abmahnung zahlt, ist der Mitarbeiter ebenfalls berechtigt, das Anstellungsverhältnis selbst zu kündigen, ohne dass dies zu einer Sperrzeit nach § 144 SGB III führt (vgl. Ziffer 9.2(1) der DA der BA zu § 144 SGB III mit dem Hinweis, dass eine Sperrzeit stets entfällt, wenn der Mitarbeiter einen wichtigen Grund für eine außerordentliche Kündigung oder einen sonstigen Grund für eine ordentliche Kündigung hat);

Religiöse Gründe können ebenfalls einen wichtigen Grund zur Auflösung des Anstellungsverhältnisses darstellen. Das Bundessozialgericht hat anerkannt, dass für einen sog. Siebenten-Tag-Adventisten Samstagsarbeit unzumutbar ist (vgl. BSG vom 10.12.1980 – 7 Rar 93/79 -,SozR 4100 § 119 Nr. 13). Demgegenüber hat das LSG Rheinland-Pfalz entschieden, dass Sonntagsarbeit für einen Katholiken zumutbar ist und somit keinen wichtigen Grund iSv. § 144 SGB III darstellt (vgl. LSG Rheinland-Pfalz vom 30.03.1993 – L 1 Ar 48/91);

Gewissengründe können ebenfalls nur eng begrenzten Ausnahmefällen einen wichtigen Grund i.S.v. § 144 SGB III zur Aufgabe des Arbeitsplatzes darstellen. Bejaht wurde die Unzumutbarkeit in einem Fall, in dem der Arbeitnehmer Waffen herstellen sollte (vgl. BSG vom 18.02.1987 – 7 Rar 72/85 -, SozR 4100 § 119 Nr. 30). Abgelehnt hingegen für einen Kriegsdienstverweigerer, der es für unzumutbar hielt, einen Katalog über Rüstungsgüter zu drucken (vgl. BSG vom 23.06.1982 – 7 Rar 89/81 -, SozR 4100 § 119 Nr. 19);

Gibt ein älterer Arbeitnehmer seinen Arbeitsplatz im Rahmen einer Massenentlassung zugunsten eines jüngeren Arbeitnehmers auf, so kann auch dies u.U. einen wichtigen Grund darstellen, der eine Sperrzeit ausschließt (vgl. BSG vom 13.03.1997 – 11 Rar 17/96). Ein wichtiger Grund liegt beim Ausscheiden eines älteren Arbeitnehmers darüber hinaus auch dann vor, wenn durch Betriebsrat oder Arbeitgeber auf den Mitarbeiter erheblicher psychischer Druck im Hinblick auf das Ausscheiden zugunsten eines jüngeren Kollegen ausgeübt wurde und von daher ein Fortsetzen des Arbeitsverhältnisses dem älteren Arbeitnehmer nicht mehr zuzumuten war (vgl. BSG vom 25.04.1990 – 7 RAr 16/89 – DBlR Nr. 3649 zu § 119 AFG).

bb) Beweislast

Zu beachten ist, dass die Beweislast dafür, dass der Arbeitnehmer/Arbeitslose keinen wichtigen Grund für die Aufgabe des Arbeitsverhältnisses hatte, nicht den Arbeitslosen, sondern die Agentur für Arbeit trifft (vgl. BSG vom 25.04.2002 – B 11 AL 65/01 R –, NZA-RR 2003, 105). Der Arbeitslose ist lediglich zur Mitwirkung verpflichtet und muss daher die notwendigen Angaben über einen möglichen wichtigen Grund zeitnah machen.


cc) Wichtiger Grund bei einvernehmlicher Trennung

Wird das Arbeitsverhältnis durch Abschluss eines Aufhebungsvertrages aufgelöst, so stellt dies grundsätzlich einen sperrzeitrelevanten Tatbestand im Sinne von § 144 SGB III dar. Die Sperrzeit entfällt hier lediglich dann, wenn der Mitarbeiter einen wichtigen Grund für die Aufgabe des Anstellungsverhältnisses besaß. Nach den Dienstanweisungen der Bundesagentur für Arbeit zu § 144 SGB III liegt ein wichtiger Grund für den Abschluss eines Aufhebungsvertrages auf Arbeitnehmerseite dann vor, wenneine Kündigung durch den Arbeitgeber mit Bestimmtheit in Aussicht gestellt worden war, ohne dass der Arbeitslose hierzu durch ein arbeitsvertragswidriges Verhalten Anlass gegeben hat,

diese Kündigung zum selben Zeitpunkt, zu dem das Anstellungsverhältnis geendet hat, wirksam geworden wäre,

diese Kündigung arbeitsrechtlich zulässig, d.h. insbesondere sozial gerechtfertigt im Sinne von § 1 KSchG gewesen wäre und

dem Arbeitslosen nicht zuzumuten war, den Ausspruch der arbeitgeberseitigen Kündigung abzuwarten (vgl. Ziffer 9.3.1) der DA der BA zu § 144 SGB III).Die von der Agentur für Arbeit geforderte Unzumutbarkeit des Abwartens einer Kündigung wird in den Dienstanweisungen dann unterstellt, wenn der Arbeitsloseobjektive Nachteile aus einer arbeitgeberseitigen Kündigung für sein berufliches Fortkommen vermieden hat; oder

sonstige gleichgewichtige Gründe darlegt, aus denen er objektive Nachteile aus einer arbeitgeberseitigen Kündigung befürchten musste.Das Bundessozialgericht weist in ständiger Rechtsprechung darauf hin, dass Arbeitnehmer, die weiterhin im Arbeitsleben stehen, durch die einvernehmliche Auflösung des Arbeitsverhältnisses ihre Wiedereingliederungschancen positiv beeinflussen können. Das Bundessozialgericht erkennt insofern an, dass ein Aufhebungsvertrag damit letztendlich auch positiv für die „Solidargemeinschaft aller Versicherten“ auswirken kann (vgl. BSG vom 25.04.2002 – B 11 AL 65/01 R –, NZS 2003, 330 ff.). Wörtlich heißt es insofern in dem Urteil des Bundessozialgerichtes vom 25.04.2002:

„Gerade in Fällen einer rechtmäßigen Kündigung, in denen der Arbeitnehmer sich rechtlich nicht gegen die Beendigung seines Beschäftigungsverhältnisses wehren kann, ist der Zweck der Sperrzeit und das verfassungsrechtliche Übermaßverbot, an dem alles staatliche Handeln zu messen ist, (...) zu bedenken. Das Vorgehen der Bundesagentur für Arbeit, die Arbeitnehmern anscheinend grundsätzlich zumuten will, die drohende Kündigung des Arbeitgebers abzuwarten, unterliegt danach durchgreifenden Bedenken.“

Das vorstehende Zitat zeigt, dass entgegen der strengen Auffassung der Bundesagentur für Arbeit bei einem Aufhebungsvertrag dann ein die Sperrzeit ausschließender wichtiger Grund anzunehmen ist, wenn eine rechtmäßige Kündigung vorliegt. In diesen Fällen ist bei Arbeitnehmern, die weiterhin im Arbeitsleben stehen, von einer Unzumutbarkeit bezüglich des Abwartens der arbeitgeberseitigen Kündigung auszugehen.

Einigkeit besteht zwischen Bundesagentur für Arbeit und Bundessozialgericht, dass sich auf derartige objektive Nachteile ein Arbeitsloser nicht berufen kann, der im Rahmen einer Vorruhestandsregelung oder einer vergleichbaren Regelung ausscheidet. Da dieser Mitarbeiter nicht mehr dem Arbeitsmarkt zur Verfügung steht, kann nur in besonderen Ausnahmefällen davon ausgegangen werden, dass dem Mitarbeiter es unzumutbar war, eine Kündigung abzuwarten. Ein derartiger Ausnahmetatbestand ist u.E. dann anzunehmen, wenn es sich um eine langjährige Führungskraft des Unternehmens handelt. Von einer Führungskraft wird Loyalität zum Unternehmen verlangt. Von daher muss man einer Führungskraft zubilligen, dass diese sich im Fall des Wegfalls ihres Arbeitsplatzes einem Aufhebungsvertrag nicht verschließt. Es ist einer Führungskraft nicht zumutbar, dass das Arbeitsverhältnis durch Kündigung des Arbeitgebers beendet wird.


c) Folgen der Sperrzeit

Tritt eine Sperrzeit ein, so ruht der Anspruch auf Arbeitslosengeld grundsätzlich für die Dauer von zwölf Wochen. Des weiteren wird er gemäß § 128 SGB III um 25 % gemindert, sofern nicht zwischen dem sperrzeitauslösenden Ereignis und dem Antrag auf Arbeitslosengeld mehr als ein Jahr liegt.

Gemäß § 144 Abs. 3 SGB III reduziert sich die Ruhenszeit beim Arbeitslosengeld auf sechs Wochen, wenn die Sperrzeit eine besondere Härte für den betroffenen Arbeitslosen darstellt. Entscheidend für die Anerkennung einer besonderen Härte sind alleine die Umstände, die für den Eintritt der Sperrzeit maßgebend waren. Allgemeine Lebensumstände, wie eine ungünstige wirtschaftliche Lage oder unterhaltspflichtige Familienmitglieder sind grundsätzlich nicht geeignet, eine Reduzierung der Dauer der Ruhenszeit im Fall der Sperrzeit zu rechtfertigen.

Obwohl während der zwölfwöchigen Sperrzeit der Anspruch auf Arbeitslosengeld ruht und der Arbeitslose somit keine unmittelbaren Leistungen der Agentur für Arbeit erhält, ist der Krankenversicherungsschutz zumindest zwischen der fünften und der zwölften Woche über die Agentur für Arbeit gemäß § 5 Abs.1 Ziffer 2 SGB V gesichert (siehe im einzelnen zum Krankenversicherungsschutz während der Arbeitslosigkeit die Ausführungen unten unter E).


d) Beginn der Sperrzeit

Die Sperrzeit schließt sich unmittelbar an die Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses an. Gemäß der Entscheidung des Bundessozialgerichtes vom 25.04.2002 – B 11 AL 65/01 R – (NZS, 2003, 330) beginnt die Sperrzeit im Fall einer Freistellung eines Arbeitnehmers während der Kündigungsfrist am ersten Tag der Freistellung. Wird der Arbeitnehmer also beispielsweise drei Monate vor Ende des Arbeitsverhältnisses freigestellt, erhält er nach Ablauf der Kündigungsfrist sofort Arbeitslosengeld, da die Sperrzeit während der Freistellung in der Kündigungsfrist abgelaufen war.

Betrachtet man das am 10.8.2005 veröffentliche Besprechungsergebnis der Spitzenverbände der Sozialversicherungsträger vom 05./06.07.2005 bezüglich der Konsequenzen der Freistellung von der Arbeitsleistung im laufenden bzw. endenden Arbeitsverhältnis, so zeigt sich, dass die Beschäftigungslosigkeit nicht nur bei einer einvernehmlichen unwiderruflichen Freistellung eintritt, sondern dass die Beschäftigungslosigkeit auch bei der einseitigen unwiderruflichen Freistellung erfolgt. Zwar entfällt das sozialversicherungspflichtige Beschäftigungsverhältnis nur bei der einvernehmlichen unwiderruflichen Freistellung und nicht bei der einseitigen Freistellung durch den Arbeitgeber. Letzteres hätte ansonsten zur Konsequenz, dass der Arbeitgeber einseitig dem Arbeitnehmer den sozialversicherungsrechtlichen Schutz nehmen könnte. Obwohl also bei der einseitigen unwiderruflichen Freistellung das sozialversicherungspflichtige Beschäftigungsverhältnis grundsätzlich aufrechterhalten bleibt, besteht Einigkeit dahingehend, dass die unwiderrufliche Freistellung – unabhängig davon, ob sie einvernehmlich oder einseitig durch den Arbeitgeber erfolgt – dazu führt, dass der Arbeitnehmer ab dem ersten Tag der unwiderruflichen Freistellung beschäftigungslos im Sinne des § 119 Abs. 1 SGB III ist. Damit beginnt die Sperrzeit bereits ab der Freistellung und läuft somit parallel zur Kündigungsfrist.

Dauert die Kündigungsfrist länger als die Sperrzeit, so erwirbt der Arbeitnehmer nach Ablauf der dreimonatigen Sperrzeit keinen Anspruch, dass ihm neben dem von seinem Arbeitgeber während der Freistellung geschuldeten Entgelt auch Arbeitslosengeld durch die Agentur für Arbeit gezahlt wird. Die Fortzahlung der Vergütung durch den Arbeitgeber führt nach § 143 Abs. 1 SGB III zu einem Ruhen des Arbeitslosengeldanspruchs. Das Ruhen nach § 143 Abs. 1 SGB III führt hier dazu, dass der erworbene Anspruch lediglich zeitlich nach hinten verlagert wird, bis der Ruhenstatbestand beseitigt ist, d.h. die Kündigungsfrist abgelaufen ist.


II. Erstattung des Arbeitslosengeld nach § 147a SGB III

Wie eingangs erwähnt, ist seit 01.02.2006 die Erstattungspflicht des Arbeitgebers bezüglich des von einem älteren Arbeitnehmer bezogenen Arbeitslosengeldes nach § 147a SGB III ersatzlos entfallen. Scheidet der Arbeitnehmer nach dem 31.01.2006 aus dem Arbeitsverhältnis aus bzw. tritt die Beschäftigungslosigkeit des Arbeitnehmers erst nach dem 31.01.2006 ein, braucht der Arbeitgeber nicht mehr das von dem älteren Arbeitnehmer bezogene Arbeitslosengeld einschließlich der hierauf entfallenden Sozialversicherungsbeiträge erstatten.

Vor dem Hintergrund, dass gerade durch die Freistellung von Mitarbeitern während des Laufs der Kündigungsfrist bereits Beschäftigungslosigkeit eintritt und somit auch noch Arbeitnehmer unter die Erstattungspflicht nach § 147a SGB III fallen können, deren Arbeitsverhältnis nach dem 31.01.2006 endet, wird im folgenden die Erstattungspflicht nach § 147a SGB III nochmals ausführlich dargestellt. Zu beachten ist hier, dass § 147a SGB III in den letzten Jahren im Rahmen von Übergangsvorschriften geändert wurde. Von daher hängt der Umfang der Erstattungspflicht davon ab, wann das Arbeitsverhältnis aufgelöst wurde bzw. wann die Beschäftigungslosigkeit tatsächlich eingetreten ist.


Wurde das Arbeitsverhältnis noch im Jahr 2003 beendet und wurde der Arbeitnehmer somit spätestens am 31. Dezember 2003 arbeitslos, so bestimmt § 434l Abs. 3 SGB III, dass § 147a SGB III in der Fassung anzuwenden ist, die bis zum 31.12.2003 Gültigkeit hatte. Eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses zum 31.12.2003 kann diese Voraussetzung also nicht mehr erfüllen, da dann die Arbeitslosigkeit erst ab 01.01.2004 entstanden wäre.

Ebenfalls unter den Anwendungsbereich der Altfassung des § 147a SGB III fallen die Fälle, bei denen das Arbeitsverhältnis mit einem älteren Arbeitnehmer bis zum 26.09.2003 beendet worden ist. Nach einhelliger Meinung bedeutet „beendet“ im vorliegenden Fall allerdings nicht, dass zu diesem Zeitpunkt bereits die Kündigungsfrist abgelaufen sein muss, d.h. das rechtliche Ende des Arbeitsverhältnisses eingetreten ist. Nach dem Willen des Gesetzgebers (vgl. BT-Dr. 15/1587, S. 32) reicht es vielmehr aus, dass der Arbeitgeber bis zum 26.09.2003 alles erforderlich getan hat, um die Beendigung des Arbeitsverhältnisses herbeizuführen. Dies bedeutet, dass es ausreicht, wenn dem Mitarbeiter bis zum 26.09.2003 eine Kündigung zugegangen ist oder wenn bis zum 26.09.2003 ein Aufhebungsvertrag unterzeichnet worden war (vgl. Bauer/Krieger, NZA 2003, 1183). Der Gesetzgeber wollte insofern eine Vertrauensschutzregelung schaffen, da am 26.09.2003 die zweite und dritte Lesung bezüglich der Verschärfung des § 147a SGB III im Bundestag stattgefunden hatte.

Für die Fälle, die nicht unter die Vertrauensschutzregelung fallen, gilt § 147a SGB III in der Neufassung. Die Neufassung umfasst nunmehr auch bereits Arbeitnehmer, die im Zeitpunkt der Beendigung des Arbeitsverhältnisses das 55. Lebensjahr vollendet haben. Insofern ist der Anwendungsbereich also um ein Jahr erweitert worden. Darüber hinaus unterfällt nunmehr bereits das Arbeitslosengeld ab dem 57. Lebensjahr der Erstattungspflicht. Die Erstattungspflicht als solche ist von 24 auf 32 Monate erweitert worden.

Wie eingangs erwähnt, ist § 147a SGB III für diejenigen älteren Arbeitnehmer, die nach dem 31.01.2006 beschäftigungslos werden, nicht mehr anzuwenden. Die Übergangsregelung des § 434 l Abs. 4 SGB III beschränkt die Anwendbarkeit des § 147a SGB III auf diejenigen Fälle, in denen der ältere Arbeitnehmer spätestens am 31.01.2006 beschäftigungslos war. Wie angesprochen, muss dies nicht bedeuten, dass das Arbeitsverhältnis auch bereits zu diesem Zeitpunkt formal sein Ende gefunden hat. Entscheidend ist, dass Beschäftigungslosigkeit vorgelegen hatte, so dass bei einer Freistellung während des Laufs der Kündigungsfrist die Erstattungspflicht auch bei denjenigen Arbeitnehmern eintreten kann, deren Arbeitsverhältnis aufgrund einer arbeitgeberseitigen Kündigung oder einer Aufhebungsvereinbarung erst nach dem 31.01.2006 endet. Die folgenden Ausführungen beziehen sich daher nur auf diese „Altfälle“.


1. Erstattungspflichtiger Arbeitgeber

Nach § 147a Abs. 1 Satz 1 SGB III ist der Arbeitgeber, bei dem der ältere Arbeitslose innerhalb der letzten vier Jahre mindestens 24 Monate beitragspflichtig beschäftigt war, grundsätzlich verpflichtet, der Bundesagentur für Arbeit vierteljährlich das Arbeitslosengeld für die Zeit nach Vollendung des 57. Lebensjahres (bei Vertrauensschutz: 58. Lebensjahr) des Arbeitslosen für längstens 32 Monate (bei Vertrauensschutz: 24 Monate) zu erstatten. Die Erstattungspflicht schließt auch die auf das Arbeitslosengeld
anfallenden Beiträge zur gesetzlichen Kranken-, Pflege- und Rentenversicherung ein.

Erstattungsschuldner ist nach dem Wortlaut des Gesetzes derjenige Arbeitgeber, bei dem der Arbeitslose innerhalb der letzten vier Jahre mindestens 24 Monate in einem versicherungspflichtigen Verhältnis gestanden hat. Dies bedeutet, dass die Erstattungspflicht nicht notwendigerweise denjenigen Arbeitgeber treffen muss, bei dem der Arbeitslose zuletzt vor Beginn der Arbeitslosigkeit tätig war. Bestand das letzte Arbeitsverhältnis beispielsweise weniger als zwei Jahre, so trifft den vorhergehenden Arbeitgeber die Erstattungspflicht, wenn nicht zu seinen Gunsten einer der unten im einzelnen beschriebenen Befreiungstatbestände (vgl. Rz. ...? ...) eingreift.

Insbesondere in den Fällen, in denen ein älterer Mitarbeiter den Wunsch äußert, unter Abkürzung der Kündigungsfrist einvernehmlich aus dem Anstellungsverhältnis auszuscheiden, sollte daher von dem bisherigen Arbeitgeber sehr sorgfältig geprüft werden, inwieweit bei einer späteren Arbeitslosigkeit eine Erstattungspflicht eintreten kann. Hat der Mitarbeiter bereits das 55. Lebensjahr (bei Vertrauensschutz: 56. Lebensjahr) vollendet, so sollte eine einvernehmliche Aufhebung des Anstellungsverhältnisses strikt abgelehnt werden. In diesem Fall kommt nur eine Eigenkündigung des Mitarbeiters in Betracht. Akzeptiert das Unternehmen hier eine kürzere als die vertraglich oder gesetzlich vorgesehene Kündigungsfrist, so ist dies im Rahmen des § 147a SGB III nicht zu beanstanden.

Als Arbeitgeber, der von der Erstattungspflicht betroffen sein kann, kommen in Betracht:eine natürliche Person,eine Personengesellschaft (KG, OHG, BGB-Gesellschaft),eine juristische Person des Privatrechts (GmbH, AG),eine juristische Person des öffentlichen Rechts (Körperschaft, Anstalt, Stiftung) oderdie Stationierungsstreitkräfte in der Bundesrepublik Deutschland für die zivilen Arbeitskräfte (Erstattungsforderungen sind an die Bundesrepublik Deutschland, Vertretung durch das örtlich zuständige Amt für Verteidigungslasten, zu richten.)Eine Besonderheit ist zu beachten, wenn der Arbeitnehmer bei verschiedenen Arbeitgebern desselben Konzerns tätig war. Hier richtet sich der Erstattungsanspruch der Agentur für Arbeit unabhängig davon, wie lange der Arbeitnehmer bei seinem letzten konzernangehörigen Arbeitgeber tätig war, gemäß § 147a Abs. 5 Satz 2 SGB III gegen den letzten Arbeitgeber. Diese konzernbezogene Betrachtung erfolgt allerdings nur bei der Ermittlung der Beschäftigungszeiten bzw. der Dauer des Arbeitsverhältnisses. Ausgeschlossen ist eine konzernbezogene Betrachtungsweise bei den übrigen Tatbeständen des § 147a SGB III (vgl. Dienstanweisungen der Bundesagentur für Arbeit zu § 147a SGB III Ziffer 1.1 Abs. 3).

Im Hinblick auf die 24-monatige Beschäftigung innerhalb der letzten vier Jahre ist des weiteren der Sonderfall des Betriebsüberganges nach § 613a BGB zu beachten. Endet das Beschäftigungsverhältnis nach dem Betriebsübergang, so kommt als Erstattungsschuldner nur der Betriebsübernehmer in Betracht. Es spielt hier keine Rolle, wie lange der ausscheidende Mitarbeiter tatsächlich beim Betriebsübernehmer tätig war. Dem Betriebsübernehmer werden nach der Rechtsprechung des Bundessozialgerichtes auch die Beschäftigungszeiten zugerechnet, die der Arbeitnehmer bei dem Rechtsvorgänger verbracht hat (vgl. BSG vom 18.09.1997 – 11 Rar 55/96 -, DBlR Nr. 4419a AFG/§ 128).


2. Erstattungspflicht bei vorübergehender Arbeitslosigkeit

§ 147a SGB III will verhindern, dass Unternehmen sich auf Kosten der finanziell ohnehin überlasteten Sozialversicherungen von älteren Arbeitnehmern im Wege der sogenannten Frühverrentung trennen. Diese Zielsetzung erfasst daher nicht diejenigen Fälle, in denen ein Unternehmen aufgrund der Eigenart seiner Tätigkeit zu bestimmten Jahreszeiten regelmäßig wiederkehrend Mitarbeiter entlässt und diese dann zu einem späteren Zeitpunkt wieder einstellt. Bei derartigen Saisonarbeitsverhältnissen, die mit einer Wiedereinstellungszusage verbunden werden müssen, kommt § 147a SGB III nicht zur Anwendung, wenn der ältere Mitarbeiter tatsächlich entsprechend der Wiedereinstellungszusage zu einem späteren Zeitpunkt weiterbeschäftigt wird (vgl. Dienstanweisungen der Bundesagentur für Arbeit zu § 147a SGB III Nr. 1.3 Abs. 1). Die Dienstanweisungen nennen als Beispiel für derartige Wiedereinstellungszusagen Unternehmen, in denen die Arbeitnehmer aus saisonalen oder witterungsbedingten Gründen jährlich wiederkehrend vorübergehend nicht beschäftigt werden können. Von daher fallen hierunter beispielsweise auch Bau- oder Montagebetriebe, die regelmäßig im Winter keine oder im verminderten Umfange Bauleistungen erbringen können.

Kommt es trotz Wiedereinstellungszusage nicht zu einer Wiederaufnahme der Tätigkeit, so hängt die Frage der Erstattungspflicht davon ab, ob die Nichtwiederaufnahme des Arbeitsverhältnisses auf einer Entscheidung des Arbeitnehmers oder des Unternehmens beruht. Lehnt das Unternehmen trotz Wiedereinstellungszusage die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses ab, so findet § 147a Abs. 1 Satz 2 SGB III Anwendung, sofern nicht einer der unten noch näher darzulegenden Ausnahmetatbestände greift. Lehnt hingegen der Arbeitslose die Wiederaufnahme des Arbeitsverhältnisses ab, entfällt die Erstattungspflicht. Dieser Fall ist nach den Dienstanweisungen der Bundesagentur für Arbeit wie eine Eigenkündigung des Mitarbeiters zu behandeln, so dass gemäß § 147a Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 SGB III die Erstattungspflicht entfällt (vgl. Dienstanweisungen der Bundesagentur für Arbeit zu § 147a SGB III Nr. 1.3 Abs. 2).


3. Von Amts wegen zu ermittelnde Ausnahmen von der Erstattungspflicht

Der Gesetzgeber hat in § 147a SGB III differenziert zwischen Ausnahmetatbeständen, die von der Agentur für Arbeit von Amts wegen zu ermitteln sind und solchen Ausnahmetatbeständen, bei denen die Agentur für Arbeit nur eine eingeschränkte Pflicht zur Aufklärung trifft. Bei letzteren hat der Arbeitgeber darzulegen und nachzuweisen, dass die Voraussetzungen für die Befreiung von der Erstattungspflicht vorliegen.

Die uneingeschränkte Pflicht zur Sachverhaltsermittlung von Amts wegen besteht nach dem Gesetzeswortlaut bezüglich der Ausnahmetatbestände der Vollendung des Arbeitsverhältnisses vor dem 55. Lebensjahr (bei Vertrauensschutz: 56. Lebensjahr) und der Ausnahmetatbestände, bei denen der Arbeitslose auch die Voraussetzungen für eine der in § 142 Abs. 1 Nr. 2 bis 4 SGB III genannten Leistungen bzw. die Voraussetzungen für eine Rente wegen Berufsunfähigkeit erfüllt. Die Amtsermittlungspflicht führt in diesen Ausnahmefällen dazu, dass dann, wenn sich ausnahmsweise trotz Ausschöpfens der Ermittlungsmöglichkeiten nicht aufklären lässt, ob einer der Befreiungstatbestände tatsächlich vorliegt, dies nach den allgemeinen Beweislastregeln zulasten der Bundesagentur für Arbeit geht. Der Erstattungsanspruch nach § 147a SGB III entsteht in diesen Fällen nicht (vgl. Dienstanweisungen der Bundesagentur für Arbeit zu § 147a SGB III Nr. 2.1 Abs. 2).


a) Ausscheiden vor dem 55. Lebensjahr

Die Erstattungspflicht tritt nicht ein, wenn das Arbeitsverhältnis vor Vollendung des 55. Lebensjahres (bei Vertrauensschutz: 56. Lebensjahr) des Arbeitslosen beendet wird. Entscheidend ist hier alleine das rechtliche Ende des Arbeitsverhältnisses. Wird das Arbeitsverhältnis über das 55. Lebensjahr hinaus formal fortgesetzt, der Mitarbeiter jedoch faktisch vor Vollendung des 55. Lebensjahres von der Arbeitsleistung freigestellt, so führt dies nicht zu einer Befreiung von der Erstattungspflicht (vgl. BSG vom 18.09.1997 – 11 RAr 7/96 -, SozR3-4100 § 128 Nr. 2).

Unerheblich ist im übrigen auch, dass der Arbeitslose gegebenenfalls bereits vor Vollendung des 55. Lebensjahres (bei Vertrauensschutz: 56. Lebensjahr) trotz fortbestehendem Arbeitsverhältnis Arbeitslosengeld bezogen hat. Eine derartige Fallkonstellation ist in den Fällen denkbar, in denen der Mitarbeiter im Rahmen einer Langzeiterkrankung keine Leistungen von der Krankenkasse mehr erhält und von daher unter bestimmten Voraussetzungen die Agentur für Arbeit die soziale Absicherung des Mitarbeiters übernimmt. Auch in diesem Fall kommt es für § 147a SGB III alleine darauf an, wann das Arbeitsverhältnis in rechtlicher Form beendet worden ist. Liegt dieser Zeitpunkt nach dem 55. Lebensjahr (bei Vertrauensschutz: 56. Lebensjahr), so sind die Voraussetzungen für eine Erstattungspflicht grundsätzlich gegeben (vgl. Gagel in Gagel, SGB III, § 147a Rz. 38).

Keine Rolle spielt, wie das Arbeitsverhältnis beendet worden ist. Insbesondere ist also unerheblich, ob die Arbeitsvertragsparteien die Kündigungsfrist eingehalten haben oder ob die Kündigung sozial gerechtfertigt war.

b) Anspruch auf andere Sozialleistungen

Der Erstattungsanspruch nach § 147a SGB III entfällt des weiteren dann, wenn der Arbeitslose gleichzeitig auch die Voraussetzungen für eine der in § 142 Abs. 1 Nr. 2 bis 4 SGB III genannten Leistungen erfüllt. § 142 SGB III nennt insofern in Absatz 1 in den Ziffern 2 bis 4 folgende anderweitige Sozialleistungen:Krankengeld, Versorgungskrankengeld, Verletztengeld, Mutterschaftsgeld oder Übergangsgeld nach diesem oder einem anderen Gesetz,Rente wegen voller Erwerbsminderung aus der gesetzlichen Rentenversicherung oderAltersrente aus der gesetzlichen Rentenversicherung oder Knappschaftsausgleichsleistung oder ähnliche Leistungen öffentlich-rechtlicher Art.Neben den vorerwähnten anderweitigen Sozialleistungen verweist § 147a Abs. 1 Satz 2 SGB III ausdrücklich auch auf die Rente wegen Berufsunfähigkeit. Die Rente wegen Berufsunfähigkeit ist allerdings zwischenzeitlich durch die Rente wegen Erwerbsminderung abgelöst worden. Dennoch wird man im Rahmen des § 147a SGB III auf die früheren Voraussetzungen der Berufsunfähigkeitsrente abstellen können, wenn ein Arbeitnehmer Anspruch auf eine Rente wegen Erwerbsminderung hat. Der Vollständigkeit halber soll daher hier auf das früher bestehende System zur Feststellung der Berufsunfähigkeit nochmals hingewiesen werden.

Die Feststellung der Berufsunfähigkeit vollzog sich anhand eines starren vierstufigen Schemas, in das sämtliche Berufe – getrennt nach Arbeiter- und Angestelltentätigkeiten – nach der Ausbildungsintensität eingeordnet sind. Im Bereich der „Arbeiterberufe“ wird danach beispielsweise differenziert zwischen (1) Vorarbeiter mit Leitungs- bzw. Vorgesetztenfunktion, (2) Facharbeiter mit einer Ausbildungsdauer von mehr als zwei Jahren, (3) Anlernberufe mit einer Regelausbildungszeit von bis zu zwei Jahren und (4) ungelernte Arbeiter. Für den Bereich der Angestellten existiert ein vergleichbares vierstufiges Schema.

Berufsunfähigkeit im Sinne des Sozialversicherungsrechtes liegt nur dann vor, wenn der Arbeitnehmer in seinem bisherigen Beruf und in der nächstniedrigeren Gruppe aus gesundheitlichen Gründen nicht mehr beschäftigt werden kann. Ist der Arbeitnehmer nur noch zu einer Halbtagstätigkeit in der Lage, so hängt die Frage der Berufsunfähigkeit davon ab, ob das Unternehmen aufgrund seiner Organisation eine derartige Halbtagsstelle zur Verfügung stellen kann.

Wie dem Gesetzeswortlaut zu entnehmen ist, entfällt die Erstattungspflicht des Arbeitgebers nicht erst dann, wenn der Arbeitnehmer bzw. der nunmehr Arbeitslose eine der in § 147a Abs. 1 Satz 2 SGB III erwähnten anderweitigen Sozialleistungen tatsächlich in Anspruch nimmt. Das Gesetz spricht insoweit lediglich davon, dass die Voraussetzungen für den Bezug erfüllt sein müssen, damit die Erstattungspflicht nicht eintritt. Dies bedeutet, dass beispielsweise keine Erstattungspflicht eintritt, wenn das Arbeitnehmerin sich von einer Unternehmerin per Aufhebungsvertrag zu einem Zeitpunkt trennt, in dem die Mitarbeiterin bereits das 60. Lebensjahr vollendet hat. Diese Arbeitnehmerin hat die Möglichkeit, vorgezogenes Altersruhegeld in Anspruch zu nehmen. Ob die Mitarbeiterin in Anbetracht der erheblichen Rentenabschläge bei vorgezogener Altersrente hiervon Gebrauch macht, spielt im Rahmen des § 147a SGB III keine Rolle. Entscheidend ist alleine, dass die Voraussetzungen vorliegen.

Maßgeblicher Zeitpunkt für die Feststellung der Voraussetzungen des § 147a Abs. 1 Satz 2 SGB III ist der Zeitpunkt der Entstehung des Arbeitslosengeldanspruches. Da allerdings immer eine quartalsweise Erstattung erfolgt, ist somit frühester Zeitpunkt für die Feststellung der Voraussetzungen einer anderweitigen Sozialleistung drei Monate nach dem Tag der Vollendung des 57. Lebensjahres (bei Vertrauensschutz: 58. Lebensjahr) des Arbeitslosen.

Grundsätzlich nicht zu den anderweitigen Sozialleistungen im Sinne von § 147a SGB III zählen allerdings Leistungen aus der privaten Altersversorgung. Etwas anderes gilt allerdings nach der Rechtsprechung des BSG in den Fällen, in denen ein älterer Arbeitnehmer eine befreiende Lebensversicherung hätte in Anspruch nehmen können, und ohne die Befreiung von der Versicherungspflicht in der Angestelltenversicherung die Voraussetzungen für eine Altersrente im Sinne von § 142 Abs. 1 Nr. 4 SGB III erfüllt hätte (vgl. BSG vom 22.03.2001 – B 11 AL 70/00 R -, NZA-RR 2001, 664). In diesem Fall vertritt das Bundessozialgericht die Auffassung, dass § 147a Abs. 1 Satz 2 SGB III entsprechend anzuwenden ist. Der Arbeitgeber ist so zu behandeln, als wenn der Arbeitnehmer weiter Mitglied der gesetzlichen Rentenversicherung geblieben wäre und die vom Arbeitgeber mitfinanzierten Beiträge nicht in die befreiende Lebensversicherung eingezahlt hätte, sondern diese an die gesetzliche Rentenversicherung weitergeleitet worden wären. Erfüllt bei dieser hypothetischen Betrachtung der ausgeschiedene Arbeitnehmer die Voraussetzungen für eine vorgezogene Altersrente, so entfällt in entsprechender Anwendung des § 147a Abs. 1 Satz 2 SGB III auch in diesem Fall die Erstattungspflicht des Arbeitgebers.


4. Vom Arbeitgeber darzulegende und nachzuweisende Befreiungstatbestände

Gemäß § 147a Abs. 1 Satz 2 Ziffer 1 bis 7 SGB III tritt die Erstattungspflicht dann nicht ein, wenn der Arbeitgeber einen der dort genannten Sachverhalte nachweist. Kann das Vorliegen eines Sachverhaltes nicht abschließend vom Arbeitgeber bewiesen werden, so geht hier die Nichterweislichkeit aufgrund der Beweislastverteilung zulasten des Arbeitgebers aus. In diesem Fall ist der Arbeitgeber dann verpflichtet, das Arbeitslosengeld, welches der ehemalige Arbeitnehmer nach dem 57. Lebensjahr (bei Vertrauensschutz: 58. Lebensjahr) bezieht, einschließlich der hierauf entfallenden Sozialversicherungsbeiträge der Bundesagentur für Arbeit vierteljährlich für einen Zeitraum von bis zu 32 Monaten (bei Vertrauensschutz: 24 Monate) zu erstatten.


a) Beschäftigungszeiten

aa) Für Altfälle, d.h. mit Vertrauensschutz, gilt:

Der Gesetzgeber sieht eine Erstattungspflicht des Arbeitgebers nur dann vor, wenn den Arbeitgeber eine Verantwortung an der Arbeitslosigkeit des älteren Arbeitnehmers trifft. Diese Verantwortung wird dann nicht gesehen, wenn zwischen den Arbeitsvertragsparteien nicht über einen längeren Zeitraum bereits ein Arbeitsverhältnis bestanden hat.

Wurde das Arbeitsverhältnis mit dem älteren Arbeitnehmer vor Vollendung des 57. Lebensjahres des Arbeitnehmers beendet, so tritt eine Erstattungspflicht dann nicht ein, wenn der Arbeitslose innerhalb der letzten achtzehn Jahre vor Beginn der Arbeitslosigkeit insgesamt weniger als fünfzehn Jahre in einem Beschäftigungsverhältnis zu dem erstattungspflichtigen Arbeitgeber gestanden hat. Erfolgte die Beendigung des Arbeitsverhältnisses nach dem 57. Lebensjahr des Arbeitslosen, so entfällt die Erstattungspflicht nur dann, wenn innerhalb der letzten zwölf Jahre das Arbeitsverhältnis weniger als zehn Jahre bestanden hatte.

Hat der Arbeitgeber seinen Sitz im Gebiet der ehemaligen DDR, so bleiben Beschäftigungszeiten vor dem 03.10.1990 außer Betracht. Auf den Ort der tatsächlichen Beschäftigung bzw. Sitz des Betriebes kommt es nach den Dienstanweisungen der Bundesagentur für Arbeit nicht an (vgl. Dienstanweisungen der Bundesagentur für Arbeit zu § 147a SGB III Nr. 3.2 Abs. 1).

Der Ausnahmetatbestand des § 147 a Abs. 1 Satz 2 Nr. 1a bzw. 1b SGB III verlangt nicht, dass das Arbeitsverhältnis ununterbrochen jeweils weniger als fünfzehn bzw. zehn Jahre bestanden hat. Innerhalb der beiden Rahmenfristen, d.h. achtzehn Jahre bzw. zwölf Jahre, werden verschiedene Arbeitsverhältnisse zum selben Arbeitgeber addiert. Erst anhand der addierten Beschäftigungszeiten kann geprüft werden, ob die in den beiden Ausnahmetatbeständen geforderten Mindestbeschäftigungszeiten unterschritten sind.

Wie oben bereits dargelegt, zählen bei der Feststellung der Gesamtbeschäftigungszeiten nicht nur die Zeiten, die tatsächlich bei dem für die Erstattung in Betracht kommenden Arbeitgeber verbracht wurden, sondern es werden auch die Zeiten herangezogen, die bei einem Rechtsvorgänger im Falle eines Betriebsüberganges nach § 613a BGB verbracht wurden (vgl. BSG vom 18.09.1997, DBlR Nr. 4419a AFG/§ 128). Zeiten, in denen ein Arbeitsverhältnis zu anderen konzernangehörigen Gesellschaften bestand, werden gemäß § 147a Abs. 5 SGB III ebenfalls berücksichtigt. Nach dem eindeutigen Wortlaut des Absatz 5 trifft die Erstattungspflicht dann den Arbeitgeber, bei dem der Arbeitnehmer zuletzt in einem Arbeitsverhältnis gestanden hatte.


bb) Für Neufälle (ab 01.01.2004 ohne Vertrauensschutz) gilt:

In der seit 01.01.2004 bis 31.01.2006 geltenden Fassung sieht § 147a Abs. 2 Ziffer 1 SGB III im Hinblick auf die Beschäftigungszeiten nur dann den Wegfall der Erstattungspflicht vor, wenn der Arbeitslose innerhalb der letzten zwölf Jahre vor dem Tag der Arbeitslosigkeit, durch den nach § 124 Abs. 1 SGB III die Rahmenfrist bestimmt wird, weniger als zehn Jahre zu dem Unternehmen in einem Arbeitsverhältnis gestanden hatte. Der Gesetzgeber hat also die Differenzierung zwischen einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses vor bzw. nach Vollendung des 57. Lebensjahres aufgegeben.

Der Gesetzgeber stellt auch bei der Neufassung nach wie vor nicht auf die tatsächlichen Beschäftigungsjahre ab, sondern knüpft an die letzten zwölf Jahre vor dem Tag der Arbeitslosigkeit, durch den die Rahmenfrist bestimmt wird, an. Dieser Tag muss nicht identisch sein mit dem letzten Arbeitstag des Arbeitnehmers. Meldet sich der arbeitslos gewordene Arbeitnehmer nicht sofort nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses bei der für ihn zuständigen Agentur für Arbeit, so verschiebt sich der zu berücksichtigende Zwölf-Jahres-Zeitraum in die Zukunft.

War der Arbeitnehmer also beispielsweise exakt zehn Jahre bei seinem Arbeitgeber beschäftigt, bevor er nunmehr im Rahmen eines Vorruhestandes aus dem Arbeitsverhältnis ausscheidet, so kann die Erstattungspflicht über § 147a Abs. 1 Ziffer 1 SGB III dadurch vermieden werden, dass der Arbeitnehmer sich erst zu einem späteren Zeitpunkt arbeitslos meldet und einen Antrag auf Arbeitslosengeld stellt. Gemäß § 124 Abs. 1 SGB III beträgt die Rahmenfrist zwei Jahre und Beginnt mit dem Tag vor der Erfüllung aller sonstigen Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosengeld. Zu den Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosengeld (siehe oben) zählt unter anderem die Meldung bei der Agentur für Arbeit. Die Antragstellung bezüglich des Arbeitslosengeldes selber ist nach § 118 SGB III in der ab 01.01.2005 geltenden Fassung nunmehr nicht mehr Voraussetzung für die Zahlung von Arbeitslosengeld.

Im Hinblick auf die Berücksichtigung von Zeiten kann im übrigen auf die obigen Ausführungen zu den Altfällen verwiesen werden. Dort war insbesondere erläutert worden, dass auch Zeiten nach § 613a BGB als „Beschäftigungszeiten“ berücksichtigt werden.

b) Privilegierung kleinerer Unternehmen

Die Vorschrift des § 147a SGB III richtete sich nach dem Willen des Gesetzgebers in erster Linie gegen die vor allem von großen Unternehmen geübte Praxis des Vorruhestandes. Von daher sah bereits die Vorgängervorschrift, d.h. § 128 AFG, vor, dass kleinere Unternehmen von der Erstattungspflicht auszunehmen bzw. zu privilegieren sind. Ohne eine derartige Ausnahme bzw. Privilegierung wären gerade
kleinere Unternehmen in der Existenz gefährdet, da die Erstattungspflicht leicht Beträge von 60.000,- € und mehr umfassen kann.

130 Nach § 147a Abs. 1 Ziffer 2 SGB III sind Unternehmen, die in der Regel nicht mehr als zwanzig Arbeitnehmer beschäftigen, von der Erstattungspflicht des Arbeitslosengeldes für ältere Arbeitnehmer ausgenommen. Ergänzt wird diese Regelung durch § 147a Abs. 3 SGB III, der bestimmt, dass die Erstattungsforderung sich bei Unternehmen reduziert, die nicht mehr als vierzig bzw. nicht mehr als sechzig Arbeitnehmer beschäftigen. Beschäftigt das Unternehmen nicht mehr als vierzig Arbeitnehmer, so reduziert sich der an die Agentur für Arbeit zu erstattende Betrag um 2/3. Beschäftigt das Unternehmen nicht mehr als 60 Arbeitnehmer, so erfolgt eine Reduzierung der zu erstattenden Beträge um 1/3.

Da sowohl § 147a Abs. 1 Satz 2 Ziffer 2 SGB III als auch § 147a Abs. 3 SGB III an den Arbeitgeber anknüpfen, steht fest, dass es hier nicht auf den Betrieb, sondern alleine auf das Unternehmen ankommt. Von daher spielt es keine Rolle, ob die Mitarbeiter in einem einzigen Betrieb oder in mehreren Betrieben beschäftigt werden (vgl. BSG vom 16.12.1990 – 3 RK 63/78 -, SOZR7860 § 10 Nr. 3).

Maßgeblicher Zeitpunkt zur Feststellung der Belegschaftsstärke eines Unternehmens ist nicht der Zeitpunkt, in dem der Mitarbeiter das Arbeitsverhältnis beendet oder der Zeitpunkt, in dem der Anspruch auf Erstattung entsteht. Entscheidend ist vielmehr nach dem Wortlaut des Gesetzes der regelmäßige Personalbestand in dem Kalenderjahr, das dem Zeitpunkt vorausgeht, an dem erstmalig für den ausgeschiedenen Mitarbeiter eine Erstattungspflicht in Betracht kommt.

Bei der Feststellung des Personalbestandes sind nach dem Wortlaut des Gesetzes alle Beschäftigten mit Ausnahme der Auszubildenden und der Teilnehmer an anerkannten Berufsbildungsmaßnahmen im Sinne des SGB III zu berücksichtigen. Ebenfalls unberücksichtigt bleiben müssen jedoch die Personen, die nach Maßgabe des § 10 Abs. 2 Satz 2 bis 6 Lohnfortzahlungsgesetz nicht in die Beschäftigtenzahlen mit einzubeziehen sind. Hierbei handelt es sich um:Schwerbehinderte im Sinne des SGB IXBeamte, Berufssoldaten, Soldaten auf Zeit, Wehrdienst- und zivilen ErsatzdienstleistendeHeimarbeiter und HausgewerbetreibendeTeilzeitbeschäftigte, deren Arbeitszeit wöchentlich zehn Stunden bzw. monatlich 45 Stunden nicht übersteigtSonstige Teilzeitbeschäftigte, die wöchentlich regelmäßig nicht mehr als 20 Stunden arbeiten, werden mit 0,5 und diejenigen, die wöchentlich mehr als 20 Stunden, aber weniger als 30 Stunden arbeiten, mit 0,75 berechnet.

Bei der Feststellung der Belegschaftsstärke sind Arbeitnehmerinnen, die nach dem Mutterschutzgesetz nicht beschäftigt werden dürfen, sowie Mitarbeiter, die sich im Erziehungsurlaub/Elternzeit befinden, nur dann außer Betracht zu lassen, wenn für diese Mitarbeiter Ersatzkräfte eingestellt worden sind. In diesem Fall sind dann die Ersatzkräfte bei der Feststellung der Belegschaftsstärke zu zählen.

Wie oben angesprochen, ist für die Frage der Erstattungspflicht dasjenige Kalenderjahr maßgeblich, welches dem Kalenderjahr vorausgeht, für das die Erstattungspflicht erstmalig geprüft wird. Um festzustellen, welche Belegschaftsstärke in diesem der Erstattungspflicht vorausgehenden Kalenderjahr bestand, stellt die Bundesagentur für Arbeit auf die Beschäftigtenzahlen in den einzelnen Monaten ab. Beginnt ein Mitarbeiter sein Arbeitsverhältnis im Laufe eines Monats oder endet das Arbeitsverhältnis im Laufe eines Monats, so zählt der Mitarbeiter in diesem Monat trotzdem mit. Überschreitet die Beschäftigtenzahl in mindestens acht Monaten die Obergrenze von 20 Arbeitnehmern, so scheidet eine Befreiung von der Erstattungspflicht nach § 147a Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB III aus (vgl. Dienstanweisungen der Bundesagentur für Arbeit zu § 147a SGB III Nr. 3.3 Abs. 4).

Die Überprüfung der Erstattungspflicht erfolgt kalenderjährlich. Reduziert sich während der Erstattungszeit die Belegschaft oder erhöht sich während der Erstattungszeit die Belegschaft, so wirkt sich dies auch auf die Erstattungspflicht aus. Wie oben allerdings bereits angesprochen, ist jeweils das Kalenderjahr, das dem Erstattungszeitraum vorausgeht, maßgebend. Hat sich ein Unternehmen beispielsweise von einem 56-jährigen Mitarbeiter per Aufhebungsvertrag getrennt und beträgt die Belegschaftsstärke vor Vollendung des 57. Lebensjahres des nunmehr Arbeitslosen nicht mehr als 20 Arbeitnehmer, so hat das Unternehmen für das erste Kalenderjahr auch dann das Arbeitslosengeld des nunmehr 57-jährigen nicht zu erstatten, wenn die Belegschaftsstärke mittlerweile auf mehr als 20 oder sogar mehr als 60 Arbeitnehmer angestiegen ist. Für das dann folgende Kalenderjahr kommt es allerdings auf die im Vorjahr angestiegene Belegschaftszahl entscheidend an, so dass nunmehr die Erstattungspflicht eintritt, sofern keiner der anderen Ausnahmetatbestände auf den zu prüfenden Fall zutrifft.

Ist das privilegierte Unternehmen Teil eines Konzerns, so ändert dies nichts an der Tatsache, dass Mitarbeiter, die aus dem privilegierten Kleinunternehmen ausscheiden, die Erstattungspflicht nicht auslösen können. Nach dem eindeutigen Wortlaut des Gesetzes kommt es alleine auf die Belegschaftsstärke des jeweiligen Arbeitgebers an. Da darüber hinaus § 147a Abs. 5 SGB III die Berücksichtigung anderweitiger Konzernunternehmen lediglich im Hinblick auf die Beschäftigungszeiten vorsieht, steht fest, dass unabhängig von der Art der Konzernverbindung und von der Größe des Konzerns eine Erstattungspflicht für Mitarbeiter, die aus dem Kleinunternehmen in die Arbeitslosigkeit wechseln, nicht in Betracht kommt. Gemäß § 147a SGB III trifft die Erstattungspflicht bei konzernangehörigen Unternehmen jeweils das Unternehmen, bei dem der Mitarbeiter zuletzt beschäftigt war. Ist allerdings dieses Unternehmen aufgrund eines anderen Tatbestandes von der Erstattungspflicht befreit, so kann nunmehr nicht subsidiär auf eine der anderen Gesellschaften des Konzerns zurückgegriffen werden.

Ob von dieser Regelung gegebenenfalls dann abzuweichen ist, wenn ein Konzern diese Lücke im Gesetz missbraucht, ist bisher – soweit ersichtlich – noch nicht entschieden worden. Die derzeitige Gesetzeslage fordert gerade dazu auf, eigene kleine Dienstleistungsgesellschaften zu gründen und auf diese Dienstleistungsgesellschaft rechtzeitig die älteren Mitarbeiter auszugliedern. Übt der ältere Mitarbeiter nun die letzten Jahre seine Tätigkeit im Rahmen eines Arbeitsvertrages mit dem kleinen Dienstleister aus, so kann er trotzdem seinen bisherigen Arbeitsplatz weiter inne haben. In diesem Fall muss der kleinere Dienstleister den Mitarbeiter nur im Wege der Konzernüberlassung nach § 1 Abs. 3 Ziffer 2 AÜG vorübergehend an die Konzernmutter oder eine andere Konzerngesellschaft ausleihen. Da der Begriff „vorübergehend“ nach der Rechtsprechung des BAG weit auszulegen ist, ist bei einem unbefristeten Arbeitsverhältnis auch eine mehrjährige „Abordnung“ zu einem anderen Unternehmen innerhalb des Konzerns ohne besondere Erlaubnis der Arbeitsverwaltung möglich.

Zu beachten ist lediglich, dass die Rechtsprechung das Konzernprivileg dann nicht gelten lässt, wenn ein Konzern sich eine reine „Personalführungsgesellschaft“ hält. In diesem Fall müsste die Personalführungsgesellschaft dann eine Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung beantragen. Dies dürfte heute unproblematisch sein, da das AÜG ohnehin den gleichen Lohn/Gehalt wie im Entleiherbetrieb für den Leiharbeitnehmer fordert. Die Überlassung von Mitarbeitern innerhalb eines Konzerns ist also ohne weiteres möglich, ohne dass dies dem Mitarbeiter finanziell benachteiligt. Scheidet der Mitarbeiter dann aus und hat die Dienstleistungsgesellschaft nicht mehr als zwanzig Arbeitnehmer, so kann keine Erstattungspflicht auf das Unternehmen bzw. den Konzern zukommen. Hält der Dienstleister mehr Mitarbeiter, so reduziert sich zumindest die Erstattungslast, wenn der Dienstleister nicht mehr als 60 Mitarbeiter beschäftigt.


c) Eigenkündigung des Arbeitnehmers

Wie eingangs erwähnt, dient § 147a SGB III dazu, zu verhindern, dass Arbeitgeber ältere Arbeitnehmer auf Kosten der Allgemeinheit in den Vorruhestand bzw. die Arbeitslosigkeit entlassen. Vor dem Hintergrund dieser Zielrichtung steht fest, dass eine Erstattungspflicht dann nicht eintreten darf, wenn der Arbeitnehmer das Arbeitsverhältnis selbst gekündigt hat, ohne dass der Arbeitgeber ihn zu diesem Schritt durch die Zahlung einer Abfindung oder ähnlichen Leistung bewogen hat.

Obwohl der Gesetzeswortlaut in Ziffer 3 eindeutig davon spricht, dass der Arbeitnehmer das Arbeitsverhältnis selbst „kündigen“ muss, ohne hierfür eine Abfindung, Entschädigung oder ähnliche Leistung zu erhalten, wird in der Literatur heftig diskutiert, inwieweit der Eigenkündigung eines Mitarbeiters ein Aufhebungsvertrag, der auf dem ausdrücklichen Wunsch des Arbeitnehmers beruht, und der keine Abfindung etc. enthält, gleichgestellt werden kann. In der Literatur wird zum großen Teil die Auffassung vertreten, dass unter verfassungsrechtlichen Gesichtspunkten eine Gleichstellung zwischen Eigenkündigung und arbeitnehmerseitig veranlasstem Aufhebungsvertrag, der keine Abfindung etc. enthält, vorzunehmen ist (vgl. Hanau, DB 1992, 2625, 2629; Gagel/Vogt, Beendigung von Arbeitsverhältnissen, Rz. 491; Bauer/Diller, BB 1992, 2283, 2285; a.A. Wissing, NZA 1993, 385, 389, 390). Die vorerwähnte Literaturmeinung hat mittelbar durch den Beschluss des Bundesverfassungsgerichtes vom 10.11.1999 – 1 BvR 2296/96 – (DB 1999, 335) zu § 128a AFG/§ 148 SGB III Unterstützung erfahren. Das Bundesverfassungsgericht hat in dem vorerwähnten Beschluss nochmals ausdrücklich hervorgehoben, dass eine Erstattungspflicht nur dort in Betracht kommt, wo eine Verantwortlichkeit des Arbeitgebers für die Arbeitslosigkeit des ehemaligen Mitarbeiters klar erkennbar ist.

Demgegenüber steht die Bundesagentur für Arbeit in ihren Dienstanweisungen zu § 147a SGB III (Ziffer 3.4) ebenso wie das Bundessozialgericht nach wie vor auf dem Standpunkt, dass eine
Gleichstellung von Aufhebungsvertrag und Eigenkündigung nicht möglich ist. Dies soll nach der Rechtsprechung des Bundessozialgerichtes auch in den Fällen gelten, in denen der Aufhebungsvertrag unstreitig auf dem Willen des Arbeitnehmers beruht und der Arbeitnehmer keine Abfindung etc. im Hinblick auf die Beendigung des Anstellungsverhältnisses erhält (vgl. BSG vom 18.09.1997 – 11 RAr 7/96 -, SozR 3-4100 § 128 Nr. 2; BSG vom 17.12.1997 – 11 RAr 61/97 -, SozR 3-4100 § 128 Nr. 5; BSG vom 19.03.1998 – B 7 AL 20/97 R -, DBlR Nr. 4451 zu § 128 AFG; BSG vom 07.05.1998 – B 11 AL 81/97 R -, SGb 1998, 364; BSG vom 03.12.1998 – B 7 AL 111/97 R -, AuA 1999, 86; BSG vom 21.09.2000 – B 11 AL 5/00 R -, EzA § 147a SGB III Nr. 2).

Ebenso umstritten wie die Gleichstellung von Eigenkündigung und einem vom Arbeitnehmer veranlassten Aufhebungsvertrag ist die Frage, wie zu verfahren ist, wenn das Arbeitsverhältnis zwar formal fortbesteht, jedoch das tatsächliche Beschäftigungsverhältnis auf Dauer vom Arbeitnehmer – in der Regel aus krankheitsbedingten Gründen – aufgegeben wurde. In diesem Fällen fehlt es an der formal von § 147a Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 SGB III geforderten Kündigung. Dennoch wendet die Bundesagentur für Arbeit den Ausnahmetatbestand der Ziffer 3 entsprechend auf die vorbeschriebene Fallkonstellation an (vgl. Dienstanweisungen der Bundesagentur für Arbeit zu § 147a SGB III Nr. 3.4 Abs. 2). Danach entfällt also in den Fällen einer Langzeiterkrankung älterer Mitarbeiter die Erstattungspflicht bei Aufrechterhaltung des Anstellungsverhältnisses dann, wenn die Arbeitsaufgabe alleine auf der Erkrankung des Mitarbeiters beruht und das Unternehmen dem Arbeitnehmer im Zusammenhang mit der Aufgabe seiner Tätigkeit keine Abfindung, Entschädigung oder sonstige Leistung gewährt.

Anknüpfungspunkt der Ziffer 3 ist neben der Eigenkündigung des Mitarbeiters die Tatsache, dass der Arbeitnehmer keine Abfindung, Entschädigung oder ähnliche Leistung wegen der Beendigung des Arbeitsverhältnisses erhalten darf. Dies bedeutet, dass zwischen der Arbeitgeberleistung und der Beendigung des Anstellungsverhältnisses durch die Eigenkündigung des Arbeitnehmers eine Kausalitätsbeziehung bestehen muss. Das LSG Baden-Württemberg legte die wortgleiche Vorgängervorschrift der Ziffer 3 in seiner Entscheidung vom 13.09.1988 – L 5 Ar 1388/86 – dahingehend aus, dass ein zweckgerichtetes Handeln des Arbeitgebers im Sinne einer „finalen Verknüpfung“ bestehen muss. Zahlungen, die lediglich anlässlich des Ausscheidens des Mitarbeiters an ihn vom Unternehmen erbracht werden, können daher nicht als Abfindung etc. im Sinne von Ziffer 3 angesehen werden, da sie nicht dazu bestimmt waren, den Ausspruch einer Eigenkündigung zu fördern (vgl. Hanau, DB 1992, 2625, 2630; Wissing, NZA 1993, 385, 390).

Die Bundesagentur für Arbeit hat die vom Landessozialgericht Baden-Württemberg vertretene Auffassung mittlerweile akzeptiert. Die zunächst gegen die Entscheidung eingelegte Revision ist von der Bundesagentur für Arbeit zurückgenommen worden. Die Dienstanweisungen enthalten nunmehr selbst den Hinweis, dass Treueleistungen, die auf arbeitsvertraglichen Vereinbarungen oder betrieblicher Übung beruhen, keine die Erstattungspflicht auslösenden Leistungen sind, die eine Abfindung oder sonstigen Entschädigung gleichzustellen sind. Lediglich dann, wenn die Höhe oder der Leistungszeitpunkt der Treueleistung durch eine Vereinbarung im Zusammenhang mit der Aufhebung des Anstellungsverhältnisses verändert werden, kann eine „ähnliche Leistung“ im Sinne des § 147a Abs. 1 Satz 2 Ziffer 3 SGB III vorliegen.

Ziffer 3 in § 147a SGB III verweist darauf, dass nicht nur eine Abfindung im Zusammenhang mit der Eigenkündigung des Mitarbeiters die Erstattungspflicht des Arbeitgebers auslöst, sondern dass auch sonstige Entschädigungen oder ähnliche Leistungen, die wegen der Beendigung des Arbeitsverhältnisses gezahlt werden, zum Eintritt der Erstattungspflicht führen. Als ähnliche Leistungen werden von der Bundesagentur für Arbeit sämtliche Vorteile angesehen, die dem Mitarbeiter alleine wegen der Beendigung des Arbeitsverhältnisses gewährt werden und auf die nicht bereits im Vorfeld ein entsprechender Anspruch erworben wurde. Als eine im Vorfeld erworbene Leistung, die nicht als ähnliche Leistung oder Entschädigung angesehen wird, sehen die Agenturen für Arbeit die Leistung aus der betrieblichen Altersversorgung an. Dies gilt allerdings wiederum nur in den Fällen, in denen der Arbeitnehmer nur die tatsächlich regulär erworbene Betriebsrente erhält. Verbessert der Arbeitgeber im Zusammenhang mit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses die Konditionen der Betriebsrente, so liegt auch hier wiederum eine ähnliche Leistung im Sinne von Ziffer 3 vor, die die Erstattungspflicht nach § 147a SGB III bei Vorliegen der sonstigen Voraussetzungen auslöst.

Zu den ähnlichen Leistungen zählen ansonsten beispielsweise die Gewährung von Darlehen, wenn sie zu günstigeren als den üblichen Bedingungen an den Mitarbeiter erfolgten. Ebenso zählen zu den sonstigen Leistungen geldwerte Vorteile, die dem Mitarbeiter über die Beendigung des Arbeitsverhältnisses hinaus auf Kosten der Gesellschaft gewährt werden.

In den letzten Jahren ist neben dem Aufhebungsvertrag verstärkt der sogenannte Abwicklungsvertrag ins arbeits- und sozialrechtliche Blickfeld gerückt. Der Abwicklungsvertrag unterscheidet sich vom Aufhebungsvertrag dadurch, dass der Abwicklungsvertrag die Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch einen anderen Tatbestand, d.h. in der Regel eine Kündigung, voraussetzt. Der Abwicklungsvertrag steht dann einer Befreiung von der Erstattungspflicht nach Ziffer 3 entgegen, wenn er selber Leistungen des Arbeitgebers im Hinblick auf die Beendigung des Arbeitsverhältnisses enthält, die den Mitarbeiter veranlasst hatten, das Arbeitsverhältnis selbst zu kündigen.


d) Sozial gerechtfertigte arbeitgeberseitige Kündigung

Gemäß Ziffer 4 tritt die Erstattungspflicht nach § 147a SGB III dann nicht ein, wenn der Arbeitgeber das Anstellungsverhältnis durch ordentliche, sozial gerechtfertigte Kündigung beendet hat. Unabhängig ist in diesem Fall, ob das Unternehmen dem Mitarbeiter im Rahmen eines Abwicklungsvertrages oder aufgrund eines bestehenden Sozialplanes oder einer im Betrieb geltenden Vorruhestandsregelung eine Abfindung, Entschädigung oder sonstige Leistung wegen der Beendigung des Anstellungsverhältnisses zahlt. Die Erstattungspflicht entfällt, sobald feststeht, dass eine sozial gerechtfertigte Kündigung vorliegt. Auch in diesem Fall fehlt es dann wieder an der für die Erstattungspflicht notwendigen besonderen Verantwortung des Arbeitgebers für die Arbeitslosigkeit.


aa) Prüfungsmaßstab der Agentur für Arbeit

Gemäß § 147a Abs. 1 Satz 2 Ziffer 4 SGB III ist die Agenturen für Arbeit an eine rechtskräftige Entscheidung des Arbeitsgerichtes über das Vorliegen einer sozial gerechtfertigten Kündigung gebunden. Ausdrücklich verweist der Gesetzestext bereits darauf, dass die Bindungswirkung dann nicht eintritt, wenn sich die vom Arbeitsgericht festgestellt soziale Rechtfertigung der Kündigung alleine aus der Fiktion des § 7 KSchG wegen Versäumung der dreiwöchigen Frist zur Erhebung der Kündigungsschutzklage ergibt.

Neben der Fiktion nach § 7 KSchG kann sich die rechtskräftige Feststellung der sozialen Rechtfertigung einer Kündigung auch aufgrund eines Versäumnisurteils ergeben. Während ein Teil der Literatur die Auffassung vertritt, dass auch bei Versäumnisurteilen eine Bindungswirkung für die Agentur für Arbeit eintritt (vgl. Bauer/Diller, BB 1992, 2283, 2285), steht die Bundesagentur für Arbeit in ihren Dienstanweisungen zu § 147a SGB III zurecht auf dem Standpunkt, dass eine Sachentscheidung vorliegen muss. Ein Versäumnisurteil reicht also nicht aus, um die Agentur für Arbeit an die Entscheidung zu binden. Andererseits wäre Manipulationen in diesem Bereich Tür und Tor geöffnet (vgl. Stolz, NZS 1993, 62, 64; Brand, ZAP 1993, 359, 369; Holly/Friedhofen, DB 1995, 474, 475; Holthöwer/Rolfs, DB 1995, 1074, 1077).

Die im Gesetz vorgesehene Bindungswirkung tritt somit nur dann ein, wenn das Arbeitsgericht in der Sache selber über die soziale Rechtfertigung der Kündigung entschieden hat. Keine Rolle spielt im übrigen, ob die Kündigung gegebenenfalls aufgrund anderer Gründe - fehlerhafte Betriebsratsanhörung, fehlende Zustimmung des Integrationsamtes, etc. – unwirksam ist.


bb) Bindung an Prozessvergleich

Vor dem Hintergrund, dass die Mehrzahl der Kündigungsschutzprozesse durch einen Vergleich beendet werden, stellt sich in der Praxis die Frage, inwieweit die Agentur für Arbeit auch an einen vor dem Arbeitsgericht geschlossenen Vergleich gebunden ist. Die Bundesagentur für Arbeit lehnt in Einklang mit der herrschenden Meinung in der Literatur eine Bindungswirkung des Prozessvergleiches ab (vgl. Wissing, NZA 1993, 385, 393). Anderer Ansicht nach soll die Agentur für Arbeit dann an einen rechtkräftigen vor dem Arbeitsgericht geschlossenen Vergleich gebunden sein, wenn der Vergleich zu einem Zeitpunkt geschlossen wird, in dem der Kündigungssachverhalt dem Gericht insgesamt vorgetragen worden ist und der Vergleich auf einem Vorschlag des Gerichtes beruht (vgl. Hanau, DB 1992, 2625, 2631).

Die Bundesagentur für Arbeit lehnt, wie oben erwähnt, eine Bindungswirkung eines Vergleiches ab. Werden allerdings in dem Vergleich auch entsprechende Tatsachen, die die Kündigung rechtfertigen, mit protokolliert, so entfaltet dieser Vergleich eine starke Indizwirkung dafür, dass eine soziale Rechtfertigung der Kündigung gegeben ist. Der Arbeitgeber kann also durch einen entsprechenden Prozessvergleich mit den protokollierten die Kündigung stützenden Tatsachen seiner Darlegungs- und Beweislast im Rahmen des Anhörungsverfahrens zur Erstattungspflicht nach § 147a SGB III nachkommen.



cc) Aufhebungsvertrag

Schließen die Arbeitsvertragsparteien zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses einen Aufhebungsvertrag, so scheidet eine Befreiung von der Erstattungspflicht nach Ziffer 4 aus
. Zwingende Voraussetzung der Ziffer 4 ist, dass seitens des Unternehmens tatsächlich eine Kündigung ausgesprochen wurde. In den Fällen, in denen es am Ausspruch einer Kündigung fehlt, kann sich ein Unternehmen also selbst dann nicht auf Ziffer 4 berufen, wenn objektiv feststeht, dass eine Kündigung sozial gerechtfertigt gewesen wäre (vgl. Stolz, NZS 1993, 62, 64; Wissing, NZA 1993, 385, 391; Holthöwer/Rolfs, DB 1995, 1074, 1076).

Ob allerdings diese sich am eindeutigen Wortlaut der Ziffer 4 orientierende Auffassung in Einklang mit der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichtes zu § 147a SGB III bzw. Vorgängervorschrift (§ 128 AFG) steht, muss zumindest bezweifelt werden. Liegen die Voraussetzungen für eine ordentliche Kündigung vor, so fehlt es an der besonderen Verantwortung des Arbeitgebers für die letztendlich durch den gewählten Aufhebungsvertrag herbeigeführte Arbeitslosigkeit. Fehlt es aber an der Verantwortung für die Arbeitslosigkeit auf Seiten des Arbeitgebers, kommt nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichtes auch keine Erstattungspflicht in Betracht. Insofern ist also der sich am Wortlaut orientierenden Rechtsprechung des Bundessozialgerichtes mit erheblichen Bedenken zu begegnen (siehe zur entsprechenden Rechtsprechung des BSG beispielsweise Urteil vom 18.09.1997 – 11 RAr 7/96 -, SozR 3-4100 § 128 Nr. 2; BSG vom 03.12.1998 – B 7 AL 110/97 R -, AuA 1999, 86; BSG vom 21.09.2000 – B 11 AL 5/00 R -, EzA § 147a SGB III Nr. 2).


e) Vorliegen eines wichtigen Grundes für eine außerordentliche Kündigung

Nach Ziffer 5 entfällt die Erstattungspflicht, wenn das Unternehmen im Zeitpunkt der Beendigung des Arbeitsverhältnisses berechtigt war, eine außerordentliche Kündigung gemäß § 626 BGB auszusprechen. Im Unterschied zu den Befreiungstatbeständen der Ziffern 3 und 4 reicht es bei Ziffer 5 aus, wenn die Voraussetzungen für eine außerordentliche Kündigung vorlagen. Hier verlangt der Gesetzgeber ausdrücklich nicht, dass tatsächlich eine entsprechende außerordentliche Kündigung ausgesprochen worden ist. Haben sich die Arbeitsvertragsparteien einvernehmlich auf die Beendigung des Arbeitsverhältnisses aufgrund Vorliegen eines wichtigen Grundes geeinigt, so kann das Unternehmen die Erstattungspflicht trotzdem über § 147a Abs. 1 Satz 2 Ziffer 5 SGB III vermeiden.

Im Hinblick auf den Begriff des „wichtigen Grundes“ stellt sowohl die Rechtsprechung als auch die Bundesagentur für Arbeit auf die arbeitsrechtliche Rechtsprechung zu § 626 BGB ab (vgl. DA Ziffer 3.6 Abs. 3).

Von daher kann an dieser Stelle hier auf die obigen Ausführungen zur außerordentlichen Kündigung nach § 626 BGB und die dortige Beschreibung des wichtigen Grundes verwiesen werden (vgl. D/?).


f) Größerer Personalabbau

Kommt es in einem Betrieb zu einem größeren Personalabbau, so sieht § 147a Abs.1 Ziffer 6 und 7 SGB III hinsichtlich der Pflicht zur Erstattung des Arbeitslosengeldes für die durch den Personalabbau betroffenen älteren Arbeitnehmer eine Pauschalregelung vor. Welche Voraussetzungen im einzelnen im Rahmen eines größeren Personalabbaus gegeben sein müssen, um von der Erstattungspflicht befreit zu werden, hängt vom Umfang der Belegschaftsreduzierung und vom zeitlichen Rahmen der Maßnahme ab. Es wird insofern zwischen einem Personalabbau in Höhe von mindestens drei bzw. zehn Prozent innerhalb eines Jahres (Ziffer 6) und einem "kurzfristigen drastischen Personalabbau" in Höhe von mindestens zwanzig Prozent, der darüber hinaus für den örtlichen Arbeitsmarkt von erheblicher Bedeutung sein muss (Ziffer 7), unterschieden.


aa) Personalreduzierung von mehr als 3% innerhalb eines Jahres

Unabhängig davon, ob im Rahmen des Befreiungstatbestandes der Ziffer 6 auf die erste Alternative, d.h. Personalreduzierung um mehr als drei Prozent innerhalb eines Jahres, oder auf die zweite Alternative, d.h. Personalreduzierung um mindestens zehn Prozent, abgestellt wird, müssen jeweils zwei Voraussetzungen erfüllt sein, damit die Erstattungspflicht des Arbeitgebers ohne Rücksicht auf die Umstände des konkreten Einzelfalles entfällt: Neben der vorerwähnten prozentualen Reduzierung der Belegschaft muss hinzu kommen, dass der Anteil der ausscheidenden Arbeitnehmer, die das 55. Lebensjahr (bei Vertrauensschutz: 56. Lebensjahr) vollendet haben, nicht höher ist als es ihrem Anteil an der Gesamtzahl der im Betrieb Beschäftigten entspricht. Maßgebend ist insofern die Belegschaftsanzahl zu Beginn des vom Arbeitgeber frei zu bestimmenden Jahreszeitraums (s.u. Rz. ...?...).

aaa) Festlegung des Jahreszeitraums

Die Personalreduzierung um mehr als drei Prozent bzw. mindestens zehn Prozent muss sich innerhalb eines Jahres ereignen . Die Dienstanweisungen der Bundesagentur für Arbeit zu § 147a SGB III weisen insofern richtigerweise ausdrücklich darauf hin, dass es sich bei dem Jahreszeitraum nicht um ein Kalenderjahr handeln muss (DA Ziffer 3.71 Abs. 3). Der Arbeitgeber kann vielmehr frei bestimmen, wann der für ihn maßgebliche Zwölf-Monatszeitraum beginnen soll. Voraussetzung ist lediglich, dass das rechtliche Ende des Arbeitsverhältnis des zu prüfenden älteren Arbeitnehmers innerhalb des frei gewählten Jahreszeitraums liegt.

Der Jahreszeitraum wird also zweckmäßigerweise so gelegt, dass zu Beginn des Referenzzeitraumes eine hohe Belegschaftszahl festgestellt werden kann und am Ende des zwölf Monate eine um mehr als drei Prozent niedrigere Kopfzahl. Welche Entwicklung der Personalbestand während der zwölf Monate durchlaufen hat, ist ebenso unerheblich, wie eine unmittelbare Aufstockung des vorübergehend reduzierten Personals nach Ablauf des Jahreszeitraums.

Ohne weiteres zulässig ist darüber hinaus, den Jahreszeitraum erst in der Zukunft enden zu lassen. Die Agentur für Arbeit verlangt in diesem Fall – insbesondere im Rahmen eines Vorabbescheides (s.u. Rz. ...?...) -, dass der Arbeitgeber bereits jetzt konkret nachweisen kann, welche künftigen Personalreduzierungen noch innerhalb des Jahreszeitraums erfolgen werden. Notwendig ist insofern, dass diese Abbaumaßnahmen entweder bereits eingeleitet wurden oder aber zumindest ein Interessenausgleich/Sozialplan vorliegt, in dem ein entsprechender Personalabbau festgeschrieben worden ist. Letzteres muss vor dem Hintergrund ausreichen, dass die Kündigungsfristen häufig nur wenige Monaten bei einem großen Teil der Belegschaft betragen werden und somit sich die notwendige Personalreduzierung durch Kündigung jüngerer Mitarbeiter kurzfristig herbeiführen lässt.

Als letztes ist bei Festlegung des Jahreszeitraums schließlich zu beachten, dass dieser Jahreszeitraum sich nicht teilweise mit einem anderen vom Unternehmen für den betreffenden Betrieb bereits bei der Agentur für Arbeit angemeldeten Jahreszeitraum überschneidet.

bbb) Feststellung der Gesamtzahl der Belegschaft

Die Feststellung, ob die Belegschaft um mehr als drei Prozent – oder sogar um mindestens zehn Prozent im Rahmen der zweiten Alternative – reduziert wurde, hat sich alleine auf den Betrieb zu beziehen, in dem der ältere Arbeitslose zuletzt mindestens zwei Jahre beschäftigt war. Es kommt also nicht auf die Anzahl der Arbeitnehmer im gesamten Unternehmen, d.h. der GmbH oder AG etc., sondern nur auf den Personalbestand im jeweiligen Betrieb an.

Hinsichtlich der Definition des Betriebsbegriffes orientiert sich die Bundesagentur für Arbeit an der Rechtsprechung des BAG. Danach ist unter einem Betrieb eine organisatorische Einheit zu verstehen, innerhalb derer der Unternehmer alleine oder zusammen mit seinen Mitarbeitern mit Hilfe sächlicher und immaterieller Mittel bestimmte arbeitstechnische Zwecke fortgesetzt verfolgt, die nicht in der Befriedigung des Eigenbedarfs bestehen dürfen (vgl. BAG vom 29.01.1992, NZA 1992, 894). Für die Bundesagentur für Arbeit steht hierbei die einheitliche Organisation und weniger der arbeitstechnische Zweck im Vordergrund. Werden die wesentlichen Arbeitgeberfunktionen im personellen und sozialen Bereich von derselben institutionellen Leitung ausgeübt, liegt nach der Definition der Dienstanweisungen der Bundesagentur für Arbeit ein Betrieb vor.

Um die Gesamtzahl der Mitarbeiter eines Betriebs zu ermitteln, greifen die Agenturen für Arbeit auch im Rahmen des Befreiungstatbestandes der Ziffer 6 im wesentlichen auf § 10 Abs. 2 des Lohnfortzahlungsgesetzes zurück, obwohl es in Ziffer 6 im Gegensatz zur Ziffer 2 in § 147a SGB III an einer ausdrücklichen Inbezugnahme dieser Vorschrift fehlt. Abweichend von § 10 Abs. 2 LohnFG zählt die Bundesagentur für Arbeit allerdings in Ziffer 6 auch schwerbehinderte Menschen iSd. Sozialgesetzbuches IX mit. Aufgrund von § 10 Abs. 2 LohnFG werden bei der Ermittlung der Gesamtbelegschaft eines Betriebes also Teilzeitkräfte nur anteilig mit 0,5 (11 bis 20 Wochenstunden) bzw. 0,75 (21 bis 30 Wochenstunden) gezählt.

Auszubildende, die während des Jahreszeitraums ihre Ausbildung abschließen und übernommen werden, zählen als Einstellung und erhöhen somit die Belegschaftszahl am Ende des Jahreszeitraums, wenn sie sich dann noch im Betrieb befinden.

Nach den Dienstanweisungen der Bundesagentur für Arbeit zu § 147a SGB III müssen befristet eingestellte Arbeitnehmer bei der Berechnung der Gesamtzahl der Belegschaft unberücksichtigt bleiben, wenn die Befristung weniger als acht Monate beträgt. Unerheblich ist, wenn ein befristet eingestellter Mitarbeiter im Jahreszeitraum weniger als acht Monate für den Betrieb tätig war. Es kommt insofern für die Agentur für Arbeit nur auf die Gesamtdauer des Arbeitsverhältnisses an.

Sinn dieser – nicht durch den Wortlaut des Gesetzes gedeckten – Regelung ist es, Manipulationen durch die befristete Einstellung von Aushilfen zu vermeiden. Würde man auch kurzzeitige Aushilfen – z.B. Ferienhilfen – berücksichtigen, ließe sich die Belegschaftszahl kurzfristig leicht künstlich erhöhen. Da die Ferienaushilfen in der Regel jung sind, ließe sich so ein erstattungsfreier Abbau älterer Arbeitnehmer bewerkstelligen, ohne dass tatsächlich eine Personalreduzierung bei der eigentlichen Stammbelegschaftdurchgeführt wird.

Beispiel:

Werden in einem Betrieb mit 200 Arbeitnehmern sieben Aushilfen für einige Wochen eingestellt, so ergäbe ein Vergleich der Personalstärke zum Zeitpunkt der Tätigkeit der Aushilfen mit der Personalstärke ein Jahr später, dass sich die Belegschaft um mehr als drei Prozent reduziert hat. Hat sich das Unternehmen zwischenzeitlich von einem älteren Mitarbeiter getrennt, wäre dieser Fall erstattungsfrei (siehe zur Befreiung bei größerem Personalabbau im einzelnen unten Rz. ...?...). Je größer die Anzahl der Ferienaushilfen wäre, desto mehr ältere Arbeitnehmer könnten erstattungsfrei abgebaut werden.

ccc) Feststellung des erstattungsfreien Anteils der älteren Arbeitnehmer

Vermindert sich die Belegschaft des Betriebes innerhalb des frei vom Arbeitgeber zu wählenden Jahreszeitraums um mehr als drei Prozent, so entfällt die Erstattungspflicht des Arbeitgebers dann, wenn der Anteil der älteren Arbeitnehmer unter den ausgeschiedenen Mitarbeitern nicht höher ist, als es dem Anteil der älteren Arbeitnehmer (ab 01.01.2004: Vollendung des 55. Lebensjahres; bei Vertrauensschutz: Vollendung des 56. Lebensjahres) an der Gesamtbelegschaft des Betriebes zu Beginn des Jahreszeitraums entspricht. Beläuft sich die Personalreduzierung sogar auf mindestens zehn Prozent, so darf der Anteil der älteren Arbeitnehmer unter den ausscheidenden Mitarbeiter doppelt so hoch sein, wie ihr Anteil an der Gesamtbelegschaft zu Beginn des Jahreszeitraums.

Liegt ein größerer Personalabbau i.S.v. § 147a Abs. 1 Satz 2 Ziffer 6 SGB III vor, so vollzieht sich die Feststellung der erstattungsfrei zu entlassenden älteren Mitarbeiter in vier Schritten:im ersten Schritt ist der prozentuale Anteil der älteren Arbeitnehmer an der Gesamtbelegschaft des Betriebes zu Beginn des frei gewählten Jahreszeitraums festzustellen;

im zweiten Schritt lässt sich nun mittels dieses Prozentsatzes ermitteln, wie viele ältere Arbeitnehmer sich erstattungsfrei unter den im Laufe des Jahreszeitraums ausscheidenden Mitarbeitern befinden dürfen. Bei einem Personalabbau von mindestens zehn Prozent ist der doppelte Prozentsatz aus Schritt 1 heranzuziehen, um die Anzahl der erstattungsfrei zu entlassenden Mitarbeiter festzustellen;

im dritten Schritt ist der sich aus Schritt 2 ergebende Wert zugunsten des Arbeitgebers aufzurunden:

im vierten Schritt ist schließlich zu prüfen, ob sich unter den ausscheidenden älteren Arbeitnehmern Personen befinden, die keine Leistungen der Agentur für Arbeit in Anspruch nehmen werden, weil sie unmittelbar in den gesetzlichen Ruhestand wechseln. Diese Arbeitnehmer zählen bei den erstattungsfrei zu entlassenden Mitarbeitern nicht mit, da sie die Arbeitsverwaltung nicht belasten. Notwendig ist hier allerdings eine tatsächliche Inanspruchnahme des vorzeitigen Ruhestandes ohne vorausgegangene Arbeitslosigkeit (z.B. nach Altersteilzeit, als Schwerbehinderter oder als Frau bzw. ab Vollendung des 63. Lebensjahres). Die bloße Möglichkeit, statt Arbeitslosengeld zu beziehen, direkt in den Ruhestand zu wechseln, reicht bei Ziffer 6 nicht aus.Beispiel:

In einem Betrieb mit 2000 Arbeitnehmern sind 100 Mitarbeiter älter als 55 Jahre, was einer Quote von 5% entspricht. Im Rahmen einer Betriebsänderung sollen 80 Arbeitnehmer, d.h. 4%, entlassen werden.

Gemäß Ziffer 6 entfällt die Erstattungspflicht bei einem Personalabbau zwischen 3,1 und 9,9% der Belegschaft, wenn die Quote der zu entlassenden älteren Arbeitnehmer nicht höher ist als es ihrem Anteil an der Belegschaft entspricht. Für den vorliegenden Beispielsfall bedeutet dies, dass 5% der zu entlassenden Arbeitnehmer über 55 Jahre alt sein dürfen. Sind somit nur 4 Arbeitnehmer unter den 80 zu entlassenden Mitarbeitern über 55 Jahre, so muss der Arbeitgeber kein Arbeitslosengeld erstatten.

Betrifft der Personalabbau innerhalb eines Jahres mindestens zehn Prozent der Belegschaft, so darf der Anteil der älteren Arbeitnehmer nach der pauschalierten Regelung sogar doppelt so hoch sein wie es ihrer Quote an der Gesamtbelegschaft entsprach, ohne daß der Arbeitgeber zur Erstattung des Arbeitslosengeldes verpflichtet wäre.

Überschreitet die Anzahl der im Jahreszeitraum ausscheidenden älteren Arbeitnehmer (d.h. sie müssen mindestens 55 Jahre bzw. 56 Jahre bei Vertrauensschutz alt sein) die nach Ziffer 6 zulässige Höchstzahl, so entfällt die Befreiung nach Ziffer 6 für sämtliche älteren Mitarbeiter. Eine Beschränkung der Befreiung auf die zulässige Quote ist in diesem Fall nicht möglich. Der Arbeitgeber muss nun prüfen, welche anderweitigen Befreiungstatbestände des § 147a SGB III ggfs. eine Erstattungspflicht im Hinblick auf den jeweiligen Einzelfall vermeiden können. Alternativ kommt eine Korrektur des Jahreszeitraumes in Betracht, so dass nur die erlaubte Anzahl älterer Arbeitnehmer innerhalb des gewählten Zeitraums das Unternehmen verlässt.

Im übrigen ist darauf hinzuweisen, dass zu den zu berücksichtigenden älteren Arbeitnehmern nach einer Entscheidung des BSG vom 8.11.2001 – B 11 AL 45/01 R – nicht nur diejenigen Mitarbeiter zählen, von denen sich der Arbeitgeber per Kündigung oder mittels Aufhebungsvertrag trennt, sondern auch diejenigen Arbeitnehmer, die das Arbeitsverhältnis selbst kündigen. Wie oben angesprochen, entfällt bei einem Überschreiten der zulässigen Höchstzahl an älteren Arbeitnehmern nach Ziffer 6 die Befreiung unabhängig davon, ob ggfs. für einzelne Mitarbeiter ein anderer Befreiungstatbestand greift. Ein zu frühes Ausschöpfen der Quote innerhalb des Jahreszeitraums birgt also erhebliche finanzielle Risiken.

bb) Kurzfristiger Personalabbau von mindestens 20%

Betrifft der Personalabbau innerhalb kürzester Zeit zwanzig Prozent der Belegschaft eines Betriebs und ist diese Entlassungswelle für den örtlichen Arbeitsmarkt von erheblicher Bedeutung, so tritt gemäß Ziffer 7 unabhängig von der Höhe des Anteils der älteren Arbeitnehmer keine Erstattungspflicht ein.


aaa) „kurzfristiger“ Personalabbau

Was unter einem „kurzfristigen Personalabbau“ zu verstehen ist, sagt der Gesetzgeber nicht. Im Gegensatz zum Befreiungstatbestand der Ziffer 6 enthält Ziffer 7 keine zeitlichen Vorgaben. Die Gesetzesbegründung zur Vorgängervorschrift des § 147a SGB III verweist darauf, dass der Personalabbau innerhalb von drei Monaten erfolgen muss (vgl. BT-Drucks 12/3423 Seite 58 zu § 128 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 AFG). Die Bundesagentur für Arbeit verlangt ebenfalls in ihren Dienstanweisungen zu § 147a SGB III (DA Ziffer 3.73 Abs. 2), dass das Unternehmen innerhalb von maximal drei Monaten zwanzig Prozent der Belegschaft entlässt und dabei auch die Beendigung des Arbeitsverhältnisses des älteren Arbeitnehmers in diese Zeitspanne fällt.

Die in der Gesetzesbegründung genannte und von den Agenturen für Arbeit geforderte Frist von drei Monaten ist nicht sachgerecht. Eine derartige Frist ist derzeit nahezu von keinem Arbeitgeber einzuhalten, da bereits die gesetzlichen Kündigungsfristen eine Spannweite von vier Wochen bis sieben Monaten aufweisen. Richtigerweise kann daher die in der Gesetzesbegründung genannte Frist nur dahin verstanden werden, dass die Entlassungen, die zu einer Belegschaftsreduzierung von mindestens zwanzig Prozent führen, innerhalb von zwei bis drei Monaten eingeleitet werden müssen. Die Umsetzung selbst kann sich dann an den gesetzlichen, tarifvertraglichen oder einzelvertraglichen Kündigungsfristen orientieren (so im Wesentlichen auch: Gagel in Gagel, SGB III, § 147a Rz. 198).

Für diese Interpretation des Begriffes „kurzfristiger Personalabbau“ spricht im übrigen auch die Rechtsprechung des BSG zur alten Sperrzeitregelung in § 119 AFG, die eine krisenhafte Situation des Unternehmens bereits dann annimmt, wenn innerhalb eines Jahres 25% der Belegschaft abgebaut werden (vgl. BSG vom 29.11.1989 – 7 RAr 86/88 -, BSGE 66, 94, 100). Trotz dieser Entscheidung des BSG und der Tatsache, dass der Gesetzgeber mit dem Ausnahmetatbestand der Ziffer 7 gerade existenzbedrohten Unternehmen helfen wollte, wird man in Ziffer 7 den Begriff „kurzfristig“ nicht mit einem Zeitraum von zwölf Monaten gleichsetzen können. Dann hätte sich angeboten, den Fall eines zwanzigprozentigen Personalabbaus ebenfalls in Ziffer 6 zu regeln.


bbb) „Erhebliche Bedeutung für den örtlichen Arbeitsmarkt“

Die Erstattungspflicht entfällt nach Ziffer 7 nur dann, wenn die Entlassungswelle für den örtlichen Arbeitsmarkt von erheblicher Bedeutung ist. Unter „örtlichen Arbeitsmarkt“ versteht die Bundesagentur für Arbeit in ihren Dienstanweisungen zu § 147a SGB III den Bezirk einer Agentur für Arbeit oder einer Geschäftsstelle (DA Nr. 3.73 Abs. 6).

Ob eine Entlassungswelle für den örtlichen Arbeitsmarkt von erheblicher Bedeutung ist, wird von der Agentur für Arbeit selbst festgestellt. Die hierfür zuständige Abteilung AvuAB soll laut Dienstanweisungen zu § 147a SGB III bei der Würdigung des Sachverhaltes berücksichtigen, ob in einer für den Betrieb und die Region krisenhaften Situation die Restarbeitsplätze im Betrieb über den Weg der drastischen Personalreduzierung gesichert werden konnten.

Des weiteren ist die Lage auf dem Arbeitsmarkt im Gebiet des Betriebes zu beachten. Eine erhebliche Bedeutung des Personalabbaus kann laut Dienstanweisungen der Bundesagentur für Arbeit insofern bejaht werden, wennder Betrieb sich in einem anerkannten Fördergebiet der regionalen Strukturpolitik befindet oder

in dem Bezirk, in dem der Betrieb seinen Sitz hat, die Arbeitslosenquote oder

die Dauer der Arbeitslosigkeit über dem Bundesdurchschnitt (West) liegt.

ccc) Wegfall der Erstattungspflicht nach Ziffer 7

Sind die vorgenannten Voraussetzungen erfüllt, d.h. es liegt ein kurzfristiger drastischer Personalabbau von mindestens zwanzig Prozent vor, der für den örtlichen Arbeitsmarkt von erheblicher Bedeutung ist, dann entfällt die Erstattungspflicht des Arbeitsgebers hinsichtlich des an die älteren Mitarbeiter gezahlten Arbeitslosengeldes etc. Keine Rolle spielt auch hier wieder die Frage, auf welche Art und Weise die Arbeitsverhältnisse beendet werden. Selbst dann, wenn die
Massenentlassung nur ältere Mitarbeiter betrifft, die aufgrund einer großzügigen Vorruhestandsregelung ausscheiden, entfällt die Erstattungspflicht des Arbeitgebers, wenn die Maßnahme kurzfristig durchgeführt wird und für den örtlichen Arbeitsmarkt von erheblicher Bedeutung ist.


cc) Vorabentscheidung der Agentur für Arbeit

In beiden Varianten des Personalabbaus ist die Agentur für Arbeit gemäß § 147a Abs. 7 SGB III verpflichtet, den Arbeitgeber auf dessen Verlangen hin vor Durchführung der Entlassungen sowohl über die Voraussetzungen als auch über den Umfang der Erstattungsregelung zu beraten. Auf Antrag des Arbeitgebers entscheidet die zuständige Agentur für Arbeit schließlich im voraus, ob die Voraussetzungen des § 147a Abs.1 Satz 2 Ziffer 6 oder 7 SGB III, d.h. Fortfall der Erstattungspflicht bei größerem Personalabbau, vorliegen.

Der große Vorteil einer Vorabentscheidung besteht für den Arbeitgeber darin, dass er nun Rechtssicherheit für die Durchführung der Maßnahme hat. Insbesondere dann, wenn der Jahreszeitraum bei dem Befreiungstatbestand der Ziffer 6 in die Zukunft reicht, lässt sich so durch Vorlage des Interessenausgleichs die notwendige Planungssicherheit erreichen.

Die Entscheidung der Agentur für Arbeit über die Befreiung von der Erstattungspflicht bleibt im übrigen auch dann bestehen, wenn der Arbeitgeber aus von ihm nicht zu vertretenen Gründen den Personalabbau doch nicht im beabsichtigten Umfang durchführt. Bessert sich überraschend die Auftragslage können geplante Kündigungen zurückgestellt werden, ohne dass das Unternehmen nunmehr befürchten muss, dass wegen der jetzt fehlenden Voraussetzungen der Ziffer 6 das von den älteren ausgeschiedenen Mitarbeitern bezogene Arbeitslosengeld erstattet werden muss.

Die Bestandskraft der für den Arbeitgeber günstigen Vorabentscheidung entfällt nur dann, wenn die Entscheidung durch arglistige Täuschung der Agentur für Arbeit, Drohung oder Bestechung herbeigeführt worden ist. War sich der Arbeitgeber bewusst, dass die der Agentur für Arbeit gegenüber gemachten Angaben falsch waren oder hat er zumindest grob fahrlässig bei der Information der Agentur für Arbeit gehandelt, kann der Bescheid ebenfalls aufgehoben werden.

Ein weiterer Vorteil der Vorabentscheidung besteht in der örtlichen Zuständigkeit der Agentur für Arbeit. Grundsätzlich entscheidet diejenige Agentur für Arbeit über die Voraussetzungen der Erstattungspflicht nach § 147a SGB III, bei dem der Arbeitslose das Arbeitslosengeld bezieht. Sind für die Belegschaft aufgrund des großen Einzugsgebietes mehrere Agenturen zuständig, muss mit jeder Agentur für Arbeit geklärt werden, inwieweit eine Erstattungspflicht im Einzelfall entfällt. Bei der Vorabentscheidung hingegen ist diejenige Agentur für Arbeit zuständig, in dessen Bezirk der Betrieb seinen Sitz hat. Diese Agentur für Arbeit entscheidet nunmehr verbindlich für alle anderen Agenturen, ob die Voraussetzungen der Ziffern 6 oder 7 vorliegen


5. Wegfall der Erstattung wegen unzumutbarer Härte

Nachdem das Bundesverfassungsgericht eine der Vorgängervorschriften des heutigen § 147a SGB III u.a. deswegen für verfassungswidrig gehalten hat, weil es an einer Härtfallregelung für die Fälle fehlte, in denen die Erstattung eine unzumutbare Belastung für den Arbeitgeber darstellt (vgl. BVerfG vom 23.01.1990, NZA 1990, 161, 168), enthält § 147a Abs2 SGB III nunmehr eine Regelung die bei entsprechenden wirtschaftlichen Schwierigkeiten des Arbeitgebers ebenfalls zum Wegfall der Erstattungspflicht führt. Die Erstattungspflicht tritt danach nicht ein, wenn das Unternehmen nachweist, dass die Erstattung eine unzumutbare Belastung bedeuten würde, weil durch sie entweder der Fortbestand des Unternehmens oder aber zumindest die nach Durchführung des Personalabbaus verbleibenden Arbeitsplätze gefährdet wären. Den Arbeitgeber trifft hier die volle Darlegungs- und Nachweispflicht (vgl. BSG vom 21.09.2000 – B 11 AL 7/00 R – SGb 2000, 623).

a) Gefährdung des Fortbestandes des Unternehmens

Anknüpfungspunkt der Härtfallregelung in § 147a SGB III ist nunmehr nicht mehr der Betrieb sondern der eigentliche Arbeitgeber, d.h. beispielsweise die AG oder GmbH. Auch eine eventuelle Konzernangehörigkeit spielt keine Rolle (vgl. Wissing, NZA 1993, 385, 395); es sei denn, dass ein Gewinnabführungs- und Schuldübernahmevertrag vorliegt. In diesem Fall kann keine Gefährdung des konzernabhängigen Unternehmens eintreten, da die Muttergesellschaft eventuell auftretende Verluste ausgleichen muss.

Nach den Dienstanweisungen der Bundesagentur für Arbeit zu § 147a SGB III ist von einer Existenzgefährdung des Unternehmens durch die Erstattungspflicht dann auszugehen,

„wenn das finanzielle Gewicht der Erstattungsforderung in Anbetracht der wirtschaftlichen Situation des Unternehmens, insbesondere seiner sonstigen Zahlungsverpflichtungen, so schwer wiegt, dass im Fall ihrer Geltendmachung die Lebens- und Leistungsfähigkeit des Unternehmens irreparabel beeinträchtigt würde. Eine derartige Überforderung wäre gegeben, wenn infolge der Erstattung die Auflösung des Unternehmens und damit verbunden der Verlust der Gesamtheit der übrigen Arbeitsplätze im Unternehmen mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit zu erwarten wäre. Dies kann angenommen werden, wenn das Unternehmen bereits an die Grenzen seines finanziellen Handlungsrahmens gestoßen ist und seine weitere zusätzliche Beanspruchung die Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung zur Folge hätte. In diesem Zusammenhang ist von Bedeutung, dass ein verantwortlich und wirtschaftlich handelnder Unternehmer angesichts der wirtschaftlichen Lage des Unternehmens und der Forderung der Erstattung von der Weiterverfolgung des Unternehmenszwecks absehen müsste.“(DA Nr. 3.82 Abs. 3)

Das vorstehende Zitat aus den Dienstanweisungen macht deutlich, dass der Befreiungstatbestand des § 147a Abs.2 SGB III nur in sehr wenigen Ausnahmefällen dem Arbeitgeber hilft eine ansonsten eintretende Erstattungspflicht zu vermeiden. Hier dürften nur die Fälle eine Rolle spielen, in denen ohnehin täglich mit der Stellung des Insolvenzantrages zu rechnen ist. Ist das Insolvenzverfahren über das Unternehmen eröffnet, oder ein entsprechender Antrag mangels Masse abgelehnt worden, so steht ohne weiteres fest, dass damit die Erstattung eine Existenzgefährdung und damit eine unzumutbare Belastung darstellt.


b) Gefährdung der verbleibenden Arbeitsplätze

Wesentlich praxisnäher ist die zweite Alternative in § 147a Abs. 2 Nr.2 SGB III. Ausreichend für die Befreiung von der Erstattungspflicht ist danach die Gefährdung der nach dem Personalabbau im Unternehmen verbleibenden Arbeitsplätze durch die Erstattungspflicht. Der Gesetzgeber hat mit dieser zweiten Alternative zur Darlegung der unzumutbaren Belastung deutlich gemacht, wo die Grenze der Härtfallklausel liegt. Sobald eine Gefährdung der verbleibenden Arbeitsplätze zu befürchten ist, beginnt letztendlich die Existenzgefährdung des gesamten Unternehmens. Ausreichend für die Befreiung von der Erstattungspflicht ist nach dem ausdrücklichen Willen des Gesetzgebers bereits die Gefahr, dass das Unternehmen zur Verringerung der Kostenbelastung weitere Arbeitsplätze abbaut.

Nicht erforderlich ist, dass tatsächlich weitere Kündigungen wegen der drohenden Erstattungspflicht ausgesprochen werden. Es reicht die bloße Gefahr derartiger Kündigungen zunächst aus. Eine derartige Gefahr sieht die Bundesagentur für Arbeit bereits dann als gegeben an, wenn das Unternehmen sich bereits in wirtschaftlichen Schwierigkeiten befindet und die für die Erstattung notwendigen Beträge nicht aus dem Wertzuwachs des Unternehmens bzw. den laufenden Erträgen erwirtschaftet werden können (DA Nr. 3.83 Abs.2).

Die Bundesagentur für Arbeit greift zur Beurteilung der wirtschaftlichen Leistungskraft eines Unternehmens im übrigen auf die Rechtsprechung des BAG zu § 16 BetrAVG zurück. Nach der früheren Fassung dieser Vorschrift war der Arbeitgeber alle drei Jahre zur Anpassung der Betriebsrenten verpflichtet, sofern er nicht nachweisen konnte, dass hierdurch die Substanz des Unternehmens angegriffen oder aber Arbeitsplätze gefährdet würden. Die Rechtsprechung des BAG billigt den Arbeitgebern zu, dass die Anpassungspflicht nicht die „gesunde wirtschaftliche Entwicklung“ des Unternehmens beeinträchtigen darf. Von daher müssen die Rentenanpassungen aus den laufenden Erträgen unter Berücksichtigung einer angemessenen Eigenkapitalverzinsung finanziert werden können.

Die aktuellen Dienstanweisungen der Bundesagentur für Arbeit zu § 147a SGB III verweisen insofern darauf, dass die wirtschaftliche Lage eines Unternehmens in negativer Hinsicht insbesondere „durch einen Jahresfehlbetrag, durch Bindung von Geldmitteln für notwendige Substanzerhaltung oder Betriebsfortführung, Kreditschwierigkeiten, steuerliche oder sonstige rechtliche (z.B. umweltrechtliche) Verpflichtungen, konkrete Zahlungsverpflichtungen aus laufenden Geschäften, eine ungünstige Absatzsituation, unvermeidbare künftige Kosten- und Ausgabesteigerungen, Rückgang des Eigenkapitals (Substanzverlust) oder Zugehörigkeit zu einem subventionierten Wirtschaftszweig“ gekennzeichnet wird.

Positive Merkmale im Hinblick auf die Beurteilung der wirtschaftlichen Situation eines Unternehmens sind hingegen: Erwirtschaftung eines Jahresüberschusses, Dividenden-/Gewinnausschüttung, nicht ausgeschöpfte Kreditlinien, frei verfügbare Barreserven, gute Marktentwicklung etc.


c) Nachweis der wirtschaftlichen Lage

Formale Voraussetzung der Befreiung wegen unzumutbarer Härte ist, dass der Arbeitgeber die wirtschaftlichen Schwierigkeiten seines Unternehmens und die daraus resultierende Existenzgefährdung bzw. Gefährdung der verbleibenden Arbeitsplätze durch die Stellungnahme einer fachkundigen Stelle nachweist. Wer als fachkundige Stelle insoweit in betracht kommt, sagt das Gesetz nicht.

Als fachkundige Stellen kommen grundsätzlich öffentlich bestellte und vereidigte Sachverständige – i.d.R. Wirtschaftsprüfer
– sowie die Industrie- und Handelskammer in anbetracht. In einfach gelagerten Fällen reicht nach den Dienstanweisungen auch die Stellungnahme des Steuerberaters aus, wenn dieser das Unternehmen bereits seit mehreren Jahren betreut.

Die Kosten des Gutachtens hat nach Auffassung der Bundesagentur für Arbeit der Arbeitgeber zu tragen. Die Bundesagentur beruft sich insofern auf den Gesetzgeber, der diese Kostentragungspflicht zwar nicht im Gesetz selbst verankert hat, jedoch in der Gesetzesbegründung zur Vorgängervorschrift § 128 AFG hierauf hingewiesen hatte (BT-Drucks. 12/3211 Seite 26). Ein Teil der Literatur weist demgegenüber darauf hin, dass die Verfahren vor den Sozialleistungsträgern grundsätzlich kostenfrei sind und will daher die Gutachtenkosten der jeweiligen Agentur für Arbeit auferlegen (vgl. Brand in Niesel AFG, 128 Rz.90). Dieser Mindermeinung ist jedoch nicht zu folgen, da es sich bei der Stellungnahme um ein Schriftstück handelt, welches kraft Gesetz vom Arbeitgeber der Agentur für Arbeit vorzulegen ist. Die Beschaffung des Gutachtens und die damit einhergehenden Kosten entstehen also nicht im Verfahren vor der Agentur für Arbeit, sondern im Vorfeld. Eine Kostentragungspflicht der Agentur für Arbeit scheidet daher aus (vgl. Wissing, NZA 1993, 385, 399)



6. Weiterbelastung der Erstattung an den Arbeitnehmer – sog. "147a SGB III er-Vereinbarung“

Vereinbarungen zur Ausschaltung des § 147a SGB III, wonach sich Arbeitnehmer verpflichten, kein Arbeitslosengeld zu beantragen, sind von der Rechtsprechung unter der Geltung des früheren § 147a SGB III im Hinblick auf die Nachteile für den Arbeitslosen hinsichtlich der Kranken- und Rentenversicherung mit Hinweis auf § 32 SGB I als unwirksam angesehen worden. Auch heute dürften die Gerichte derartige Klauseln für nichtig halten.

Zulässig sind hingegen Vereinbarungen, wonach sich der Arbeitnehmer verpflichtet, dasjenige Arbeitslosengeld, das der Arbeitgeber nach § 147a SGB III erstatten muss, nunmehr seinerseits an das Unternehmen zurückzuzahlen (vgl. BAG vom 25.01.2000 – 9 AZR 144/99 -, NZA 2000, 886; ArbG Köln vom 21.06.1996 – 2 Ca 9187/95 -, BB 1996, 1614). Bei einer derartigen Vereinbarung bleibt dem Arbeitnehmer sowohl der Krankenversicherungsschutz als auch eine Anrechnung der Zeit der Arbeitslosigkeit in der gesetzlichen Rentenversicherung erhalten. Von daher ist eine solche Klausel nicht nach § 32 SGB I nichtig

Eine entsprechende Rückzahlungsklausel kann unmittelbar im Aufhebungsvertrag vereinbart werden. Inwieweit die Rückforderung vor dem Hintergrund von Pfändungsfreigrenzen tatsächlich durchsetzbar ist, ist eine andere Frage.


III. Erstattung des Arbeitslosengeld nach § 148 SGB III bei nachvertraglichem Wettbewerbsverbot

Bis zum 31.12.2003 existierte in § 148 SGB III eine Vorschrift, wonach der Arbeitgeber unabhängig vom Lebensalter des Mitarbeiters in dem Fall zur Erstattung von 30 % des Arbeitslosengeldes verpflichtet war, wenn mit dem arbeitslos gewordenen Mitarbeiter ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot vereinbart worden war. Diese Vorschrift war zum 31.12.2003 ersatzlos aufgehoben worden.


IV. Krankenversicherung nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses

Mit der Beendigung eines Anstellungsverhältnisses endet grundsätzlich auch die Pflichtversicherung in der gesetzlichen Krankenversicherung. Von daher spielt die Frage, welcher Krankenversicherungsschutz nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses besteht, insbesondere bei Abschluss von Aufhebungsverträgen eine erhebliche Rolle. Diese Frage betrifft jedoch nicht nur Arbeitnehmer, die unter die gesetzliche Pflichtversicherung in der Krankenversicherung fallen, sondern auch Mitarbeiter, die freiwillig oder privat versichert sind.


1. Pflichtmitgliedschaft während des Bezuges von Arbeitslosengeld

Während im laufenden Arbeitsverhältnis eine Pflichtmitgliedschaft in der Krankenversicherung vom Bruttomonatseinkommen des Arbeitnehmers abhängig ist, besteht gemäß § 5 Abs. 1 Ziffer 2 SGB V während der Zeit des Bezuges von Arbeitslosengeld eine Pflichtversicherung des Arbeitslosen in der gesetzlichen Krankenversicherung. Diese Pflichtmitgliedschaft entsteht auch in den Fällen, in denen der Mitarbeiter zuvor freiwillig oder sogar privat versichert war. Gemäß § 5 Abs. 1 Ziffer 2 SGB V setzt die Pflichtversicherung jedoch voraus, dass der Arbeitslose tatsächlich Arbeitslosengeld bezieht bzw. der Bezug von Arbeitslosengeld alleine daran scheitert, dass eine Sperrzeit nach § 144 SGB III eingetreten ist. Während der Sperrzeit ist der Arbeitslose ab Beginn des zweiten Monats bis zur zwölften Woche ebenfalls pflichtversichert.

a) Nachwirkender Krankenversicherungsschutz

Nach § 190 Abs. 2 SGB V endet die Mitgliedschaft in der gesetzlichen Krankenversicherung automatisch mit Ablauf des Tages, an dem das Arbeitsverhältnis tatsächlich endet. Trotz Beendigung der Mitgliedschaft in der Krankenversicherung ist diese aber noch für einen Monat nach Ausscheiden des Arbeitnehmers gemäß § 19 Abs. 2 SGB V verpflichtet, Leistungen zu erbringen.


b) Mitgliedschaft in einer Ersatzkasse

Arbeitnehmer, die in einer sogenannten Ersatzkasse krankenversichert sind, verlieren diese Mitgliedschaft nicht automatisch durch die Beendigung des Arbeitsverhältnisses. Hier endet gemäß § 190 Abs. 12 SGB V die Mitgliedschaft erst dann, wenn der Mitarbeiter nach Hinweis durch die Krankenkasse über die Austrittsmöglichkeit innerhalb von zwei Wochen seinen Austritt erklärt hat. Versäumt die Ersatzkasse diesen Hinweis, so kann der Arbeitslose auch noch zu einem späteren Zeitpunkt rückwirkend austreten. Erklärt der in einer Ersatzkasse Versicherte nicht innerhalb der Zwei-Wochen-Frist seinen Austritt, so wandelt sich das Versicherungsverhältnis in eine freiwillige Mitgliedschaft um. Der Arbeitslose muss nun den vollen Versicherungsbeitrag alleine aufbringen. Allerdings ist diese Verpflichtung im Regelfall nur auf einen Monat begrenzt. Sobald der Arbeitslose Leistungen der Agentur für Arbeit bezieht bzw. die Fiktion des § 5 Abs. 1 Ziffer 2 SGB V wegen Festsetzung einer Sperrzeit eingreift, verdrängt die gesetzliche Pflichtversicherung die freiwillige Mitgliedschaft.


c) Mitglieder einer privaten Krankenversicherung

Von der Versicherungspflicht befreite Arbeitnehmer, die in einer privaten Krankenversicherung versichert sind, müssen während der ersten vier Wochen einer Sperrzeit selbst für ihren Krankenversicherungsschutz sorgen. Da der Beitragszuschuss des Arbeitgebers mit Beendigung des Arbeitsverhältnisses entfällt, muss der Mitarbeiter in diesem Fall den gesamten Versicherungsbeitrag alleine tragen.


d) Krankenversicherungsschutz während eines Ruhenszeitraums nach § 143a SGB III

Ist wegen Nichteinhaltung der Kündigungsfrist ein Ruhenszeitraum nach § 143a SGB III eingetreten, so ist der Arbeitslose während dieses Zeitraums nicht krankenversichert. Im Gegensatz zur Regelung für die Sperrzeit wird bei der Ruhenszeit nach § 143a SGB III kein Arbeitslosengeldbezug fingiert. Der Arbeitslose erhält also während der Ruhenszeit nur während des ersten Monats aufgrund des nachwirkenden Krankenversicherungsschutzes nach § 19 SGB V und während der Zeit einer parallel verlaufenden Sperrzeit Krankenversicherungsschutz. Für die übrigen Zeiträume muss der Arbeitslose sich freiwillig bei einer Krankenkasse versichern. Da der Arbeitslose weder einen Anspruch auf Beitragszuschuss gegenüber dem alten Arbeitgeber noch gegenüber der Agentur für Arbeit hat, muss er gemäß § 250 Abs. 2 SGB V für diese Zeit die Beiträge alleine tragen.


2. Arbeitsunfähigkeit während des Bezuges von Arbeitslosengeld

Wird der Arbeitslose während des Bezuges von Arbeitslosengeld arbeitsunfähig, so wird ihm gemäß § 126 SGB III für die Dauer von sechs Wochen das Arbeitslosengeld in unveränderter Höhe fortbezahlt. Überschreitet die Arbeitsunfähigkeit den Zeitraum von sechs Wochen, so erhält der Arbeitslose anschließend Krankengeld nach § 44 Abs. 1 SGB V von der gesetzlichen Krankenkasse. Das Krankengeld wird insofern gemäß § 47b SGB V in Höhe des zuletzt bezogenen Arbeitslosengeldes gezahlt. Die Bezugsdauer des Krankengeldes ist auch im Rahmen der Arbeitslosigkeit auf 78 Wochen beschränkt.


3. Arbeitsunfähigkeit zu Beginn der Arbeitslosigkeit

Ist der Arbeitslose im Zeitpunkt der Beendigung des Arbeitsverhältnisses bzw. zu Beginn der Arbeitslosigkeit arbeitsunfähig erkrankt, so hängt die sozialversicherungsrechtliche Absicherung davon ab, ob die Arbeitsunfähigkeit sich nur auf die zuletzt ausgeübte Tätigkeit bezieht oder ob der Arbeitslose auch an der Ausübung anderweitiger zumutbarer Tätigkeiten durch die Erkrankung gehindert ist. Der Arbeitslose hat im Fall der generellen Arbeitsunfähigkeit keinen Anspruch auf Arbeitslosengeld, sondern bleibt gemäß § 192 Abs. 1 Ziffer 2 SGB V weiterhin Mitglied der gesetzlichen Krankenversicherung und bezieht nunmehr Krankengeld. Der Anspruch auf Krankengeld erlischt auch in diesem Fall nach einer Bezugsdauer von 78 Wochen.

War der Arbeitslose nicht in der gesetzlichen Krankenversicherung, sondern bei einem privaten Versicherungsunternehmen versichert, so muss er nunmehr bis zur Wiedererlangung einer für die Vermittlung durch die Agentur für Arbeit ausreichenden Arbeitsfähigkeit die Beiträge zu seiner privaten Krankenversicherung in voller Höhe selbst tragen.

Im Hinblick auf eine Langzeiterkrankung im Zeitpunkt der Beendigung des Anstellungsverhältnisses ist § 125 SGB III zu beachten. Gemäß § 125 SGB III hat ausnahmsweise auch derjenige Arbeitslose Anspruch auf Arbeitslosengeld, der nur deswegen nicht als arbeitslos im Sinne von § 119 SGB III gilt, weil er wegen einer mehr als sechsmonatigen Minderung seiner Leistungsfähigkeit nicht in der Lage ist, eine mindestens 15 Wochenstunden umfassende versicherungspflichtige Beschäftigung zu den marktüblichen Bedingungen auszuüben. Weitere Voraussetzung ist allerdings, dass der Arbeitslose noch nicht die Voraussetzungen für eine Rente wegen Erwerbsminderung erfüllt.
4. Krankenversicherungsschutz nach Ende der Bezugsdauer des Arbeitslosengeldes

Nach Ablauf der Bezugsdauer des Arbeitslosengeldes endet auch der aus § 5 Abs. 1 Ziffer 2 SGB V folgende Krankenversicherungsschutz. Da es sich allerdings um eine Pflichtversicherung gehandelt hat, tritt hier wieder der einmonatige nachwirkende Krankenversicherungsschutz ein. Nach Ablauf dieses einen Monats ist der Arbeitslose nur dann weiter krankenversichert, wenn er Arbeitslosengeld II bezieht. Erfüllt er allerdings nicht die Voraussetzungen für Arbeitslosengeld II, weil es beispielsweise an der notwendigen Bedürftigkeit fehlt, so muss er sich selbst freiwillig krankenversichern, wenn er den notwendigen Schutz sicherstellen will.

5. Krankengeldbezug nach Abbruch der Altersteilzeit

Wird der Arbeitnehmer während der Altersteilzeit arbeitsunfähig, so hat er nach Ablauf des sechswöchigen Entgeltfortzahlungszeitraums Anspruch auf Krankengeld. Das Krankengeld wird insofern lediglich von dem sozialversicherungspflichtigen halbierten alten Vollzeiteinkommen berechnet. Erweist sich nun die Langzeiterkrankung als derart gravierend, dass mit eine Rückkehr des Mitarbeiters nicht zu rechnen ist, wird das Altersteilzeitarbeitsverhältnis wegen des jetzt eingetretenen Störfalls in der Regel aufgelöst und rückabgewickelt.

Nach Auffassung der Spitzenverbände der Sozialversicherungsträger führt die Rückabwicklung des Altersteilzeitverhältnisses nun nicht dazu, dass sich die Berechnungsgrundlage für das Krankengeld verändert. Obwohl der Arbeitgeber das während der Arbeitsphase aufgebaute Wertguthaben an den Mitarbeiter auszahlt und auch die entsprechenden Sozialversicherungsbeiträge abführt, sehen die Krankenkassen keine Veranlassung, das Krankengeld nunmehr anhand des sich jetzt rückwirkend ergebenden neuen Bruttoeinkommens zu ermitteln.

Die Krankenkassen berufen sich insofern auf § 47 Abs. 2 Satz 4 SGB V. Nach dieser Vorschrift sind Wertguthaben, die nicht gemäß einer Vereinbarung über flexible Arbeitszeitregelungen verwendet werden, bei der Bemessung des Krankengeldes außer Betracht zu lassen. Gemäß dem Besprechungsergebnis der Spitzenverbände der Krankenkassen vom 08./09.10.2002 vertreten die Spitzenverbände der Krankenkassen die Auffassung, dass in den Fällen, in denen ein flexibles Arbeitszeitmodell während der Arbeitsphase beendet wird und diese Beendigung zu einer Auszahlung des angesparten Wertguthabens führt, das aufgebrachte Wertguthaben unabhängig vom Anlass der Beendigung des Arbeitszeitmodells nicht zweckentsprechend verwendet wird. Von daher kann das Wertguthaben nach Auffassung der Spitzenverbände nicht für die Krankengeldberechnung berücksichtigt werden.

Die von den Spitzenverbänden vertretene Auffassung ist unseres Erachtens nicht verfassungskonform. Die vorerwähnte Auffassung führt dazu, dass zwar auf das Wertguthaben Krankenversicherungsbeiträge abgeführt werden, andererseits dieses versicherte Einkommen allerdings dann nicht zur Erhöhung des Regelentgeltes, welches für die Berechnung des Krankengeldes maßgebend ist, beiträgt. Hier liegt letztendlich also eine Ungleichbehandlung vor. Es tritt also die gleiche Situation ein, wie sie das Bundesverfassungsgericht in seinem Beschluss vom 20.05.2000 – 1 BVL 1/98 – bezüglich § 47 Abs. 2 Satz 1 SGB V bemängelt hatte. Dort hatte der Gesetzgeber vorgesehen, dass zwar einmalig gezahltes Arbeitsentgelt – beispielsweise Weihnachtsgeld - sozialversicherungspflichtig ist; jedoch nicht bei der Feststellung des Regelentgeltes herangezogen werden darf. Auch hier hat der Gesetzgeber also eine Regelung geschaffen, die zur Abführung von Sozialversicherungsbeiträgen für bestimmtes Entgelt führt, ohne dass der Arbeitnehmer im Gegenzug von diesen Sozialversicherungsbeiträgen in der Krankenversicherung profitiert. Ist nun die Regelung in § 47 Abs. 2 Satz 1 SGB V mit Art. 3 GG nicht vereinbar gewesen, so kann unseres Erachtens nichts anderes für § 47 Abs. 2 Satz 4 SGB V gelten.

Für die von uns vertretene Auffassung spricht des weiteren, dass der Gesetzgeber den Bezug von Arbeitslosengeld nach Abbruch einer Altersteilzeit dergestalt geregelt hat, dass hier ausdrücklich im Altersteilzeitgesetz festgeschrieben ist, dass das Arbeitslosengeld – soweit es vor dem frühestmöglichen Zeitpunkt des Rentenbezugs gezahlt wird – nicht anhand des zuletzt erzielten sozialversicherungspflichtigen Entgeltes ermittelt wird, sondern dass hierfür das fiktive Vollzeiteinkommen des die Altersteilzeit abbrechenden Mitarbeiters maßgebend ist. Der Mitarbeiter ist also für den Störfall Arbeitslosigkeit nach Abbruch der Altersteilzeit ausreichend geschützt. Einen Grund, den Schutz des Mitarbeiters für den Störfall Krankengeldbezug nach Abbruch der Altersteilzeit anders zu regeln, gibt es nicht.


6. Übernahme der Krankenversicherungsbeiträge

Während der Arbeitslosigkeit werden die Krankenversicherungsbeiträge gemäß § 251 Abs. 4a SGB III vollständig von den Agenturen für Arbeit übernommen. Die Agentur für Arbeit kann also keine Beiträge vom Arbeitslosengeld einbehalten. Ist allerdings der Arbeitgeber über § 147a SGB III zur Erstattung des Arbeitslosengeldes verpflichtet, umfasst dies auch die Sozialversicherungsbeiträge.


V. Leistungen der gesetzlichen Rentenversicherung

In den vergangenen Jahren hat es diverse Rentenreformgesetze gegeben, die die Möglichkeiten, vorgezogenes Altersruhegeld aus der gesetzlichen Rentenversicherung zu beziehen, immer weiter eingeschränkt haben. Das Sozialgesetzbuch VI kennt derzeit neben der Regelaltersrente ab Vollendung des 65. Lebensjahres noch fünf Tatbestände, bei denen ein vorzeitiger Bezug von Leistungen aus der gesetzlichen Rentenversicherung möglich ist. Einige Varianten des vorzeitigen Rentenbezuges existieren aber nur noch in Form von zeitlich begrenzten Übergangsregelungen, so dass die Geltungsdauer der jeweiligen Vorschrift über den vorzeitigen Ruhestand in jedem Einzelfall eines geplanten Vorruhestandes genau zu prüfen ist. Im folgenden werden die einzelnen Möglichkeiten, die insbesondere bei der Planung von Vorruhestandsmodellen von Bedeutung sind, im einzelnen näher dargestellt:


1. Regelaltersrente

Die Regelaltersrente nach § 35 SGB VI kann dann von einem Versicherten beansprucht werden, wenn er das 65. Lebensjahr vollendet hat und die allgemeine Wartezeit von fünf Jahren erfüllt hat. Liegen diese beiden Voraussetzungen vor, bedarf es nur noch gemäß § 99 SGB VI eines Antrages. Keine Rolle spielt für die Regelaltersrente, ob der Versicherte auch über das 65. Lebensjahr hinaus eine Beschäftigung oder selbständige Tätigkeit ausübt. Hinzuverdienstgrenzen sind bei der Regelaltersrente nach § 35 SGB VI nicht zu beachten.

Für die Feststellung der Wartezeit von fünf Jahren sind neben echten Beitragszeiten auch Zeiten aus einem Versorgungsausgleich und sogenannte Ersatzzeiten zu berücksichtigen. Nicht berücksichtigt werden können für die allgemeine Wartezeit von fünf Jahren sogenannte Anrechnungszeiten (siehe unten Rz. E/...?...).

Um die Rente ab Vollendung des 65. Lebensjahres zu erhalten, reicht es aus, wenn der Antrag nach § 99 SGB VI innerhalb von drei Monaten nach Erfüllung der Voraussetzungen für die Regelaltersrente gestellt wird.

Hat der Arbeitnehmer/Versicherte bis zur Vollendung des 65. Lebensjahres eine Rente wegen Erwerbsminderung bezogen, so erhält er grundsätzlich von Amts wegen mit Vollendung des 65. Lebensjahres die Altersrente (§ 115 Abs. 3 SGB VI).

Hat ein Arbeitnehmer zwar das 65. Lebensjahr vollendet, jedoch die allgemeine Wartezeit von fünf Jahren nicht erfüllt, so ist er berechtigt, sich die eingezahlten Beiträge erstatten zu lassen.


2. Altersrente für langjährig Versicherte

Stark verändert wurden in den vergangenen Jahren die Voraussetzungen für den Bezug einer vorgezogenen Altersrente für langjährig Versicherte. Nach der Neufassung des § 36 SGB VI hat Anspruch auf Altersrente für langjährig Versicherte, werdas 62. Lebensjahr vollendet,die Wartezeit von 35 Jahren erfüllt undeine Beschäftigung oder selbständige Tätigkeit aufgegeben hat bzw. die zulässige Hinzuverdienstgrenze nicht überschreitet.Die im neu gefassten § 36 SGB VI festgelegte Altersgrenze von 62 Lebensjahren wird in zwei Schritten erreicht. Im ersten Schritt wird die bisher gültige Altersgrenze von 63 Jahren seit dem 01.01.2000 schrittweise für Arbeitnehmer, die nach dem 31.12.1936 geboren wurden, auf die Vollendung des 65. Lebensjahres angehoben. Eine vorzeitige Inanspruchnahme dieser Altersrente ist für Versicherte, die vor dem 01.01.1948 geboren wurden, wie bisher frühestens ab Vollendung des 63. Lebensjahres möglich.

In einem zweiten Schritt wird das Renteneintrittsalter dann für Versicherte, die nach dem 31.12.1947 geboren wurden, in zweimonatlichen Schritten von der Vollendung des 63. Lebensjahres auf die Vollendung des 62. Lebensjahres zurückgeführt. Ein Arbeitnehmer, der im November 1949 geboren wurde, kann also mit Vollendung des 62. Lebensjahres bei Vorliegen der übrigen Voraussetzungen Gebrauch davon machen, vorzeitig in Altersrente zu gehen.

Arbeitnehmer, die zwischen Januar 1939 und Dezember 1947 geboren sind, haben trotz Anhebung der Altersgrenze auf das 65. Lebensjahr nach wie vor die Möglichkeit, mit Vollendung des 63. Lebensjahres oder zu einem späteren Zeitpunkt Altersruhegeld für langjährig Versicherte vorzeitig in Anspruch zu nehmen. Für jeden Monat vor Vollendung des 65. Lebensjahres wird allerdings ein lebenslänglicher Abschlag von 0,3 % erhoben. Wechselt also ein zwischen Januar 1939 und Dezember 1947 geborener Mitarbeiter mit Vollendung des 63. Lebensjahres in die Altersrente, so muss er als langjährig Versicherter einen Abschlag von 7,2 % hinnehmen.

Im Hinblick auf die für die Altersrente für langjährig Versicherte notwendige Wartezeit von 35 Jahren ist zu beachten, dass hier nicht nur echte Beitragszeiten zählen, sondern auch sogenannte Anrechnungszeiten. Anrechnungszeiten sind Zeiten, in denen keine Beiträge gezahlt wurden, die aber trotzdem bei der Rentenberechnung berücksichtigt werden. Es handelt sich hierbei beispielsweise um Zeiten,der Arbeitslosigkeit,der Arbeitsunfähigkeit,von Rehabilitationsmaßnahmen,der Schwangerschaft und des Mutterschaftsurlaubes im Rahmen des Mutterschutzgesetzes (sechs Wochen vor und acht Wochen/bei Mehrfachgeburten zwölf Wochen nach der Geburt),der schulischen Ausbildung bis zu acht Jahren undRentenbezugszeiten vor dem 55. Lebensjahr.

3. Altersrente für Schwerbehinderte

Gemäß §§ 37, 236a SGB VI haben schwerbehinderte Menschen im Sinne des Sozialgesetzbuches IX die Möglichkeit, vorzeitig in den Ruhestand zu wechseln. Auf diese Altersrente hat Anspruch, werdas 60. Lebensjahr vollendet hat,bei Beginn der Altersrente anerkannter Schwerbehinderter im Sinne des Sozialgesetzbuches IX ist,die Wartezeit von 35 Jahren erfüllt undeine Beschäftigung oder selbständige Tätigkeit aufgegeben hat bzw. die zulässigen Hinzuverdienstgrenzen nicht überschreitet.Als schwerbehinderte Menschen im Sinne des Sozialgesetzbuches VI gelten Menschen, deren Grad der Behinderung mindestens 50 GdB beträgt. Die Anerkennung als Gleichgestellter reicht insofern nicht aus.
Auch diese Möglichkeit der vorzeitigen Inanspruchnahme von Altersruhegeld ist durch die Rentenreformgesetze in der Vergangenheit stark verändert worden. Verändert wurde sowohl der anspruchsberechtigte Personenkreis als auch das Eintrittsalter für den ungekürzten Bezug dieser vorgezogenen Altersrente.

Bis zum 31.12.2000 konnte die Altersrente für Schwerbehinderte auch von solchen Personen beantragt werden, die zwar nicht schwerbehindert, sondern statt dessen berufs- oder erwerbsunfähig waren. Diese Möglichkeit gewährt das Gesetz bis zum Jahr 2011 noch denjenigen Versicherten, die vor dem 01.01.1951 geboren wurden. Da die Kategorien der Berufs- und Erwerbsunfähigkeit im Rentenrecht abgeschafft wurden, erfolgt die Beurteilung, ob Berufs- oder Erwerbsunfähigkeit vorliegt, für diese Personen nach dem am 31.12.2000 geltenden Recht und der hierzu ergangenen Rechtsprechung.

Berufsunfähigkeit wird danach angenommen, wenn die Leistungsfähigkeit aus gesundheitlichen Gründen auf weniger als die Hälfte der Leistungsfähigkeit eines körperlich, geistig und seelisch gesunden Versicherten mit vergleichbarer Ausbildung, gleichwertigen Kenntnissen und Fähigkeiten, gesunken ist.

Erwerbsunfähigkeit liegt hingegen vor, wenn infolge von Krankheit oder anderen Gebrechen oder von Schwäche der körperlichen oder geistigen Kräfte eine dauerhafte und regelmäßige Erwerbstätigkeit nicht mehr ausgeübt oder nur noch ein geringes Arbeitseinkommen erzielt werden kann.

Die Altersgrenze für die Inanspruchnahme der Altersrente wegen Schwerbehinderung ist für Versicherte, die nach dem 31.12.1940 geboren wurden, in monatlichen Schritten von der Vollendung des 60. Lebensjahres auf die Vollendung des 63. Lebensjahres angehoben. Wer im Dezember 1943 oder später geboren wurde, kann diese Altersrente zwar nach wie vor mit Vollendung des 60. Lebensjahres in Anspruch nehmen, muss allerdings einen lebenslänglichen Abschlag von 10,8 % bei der Rente hinnehmen.

Ähnlich wie bei der Rente für langjährig Versicherte, hat der Gesetzgeber auch bei der Rente für Schwerbehinderte eine Vertrauensschutzregelung in das Sozialgesetzbuch VI aufgenommen. Die Altersgrenze wird nicht angehoben für Versicherte, die entwederbis zum 16.11.1950 geboren sind und am 16.11.2000 schwerbehindert, berufsunfähig oder erwerbsunfähig nach dem bis zum 31.12.2000 geltenden Recht waren, oder

vor dem 01.01.1942 geboren sind und 45 Jahre mit Pflichtbeiträgen für eine versicherte Beschäftigung oder Tätigkeit haben. Hierbei ist wiederum zu beachten, dass Zeiten, in denen Versicherungspflicht nur aufgrund des Bezuges von Arbeitslosengeld oder Arbeitslosenhilfe bestand, insofern nicht berücksichtigt werden.

4. Altersrente wegen Arbeitslosigkeit

Die vorgezogene Altersrente wegen vorausgegangener Arbeitslosigkeit war vom Gesetzgeber in § 237 SGB VI ohnehin nur noch für diejenigen Versicherten ermöglicht worden, die vor dem 01.01.1952 geboren sind. Alle übrigen Arbeitnehmer haben nicht mehr die Möglichkeit, über den Weg der Arbeitslosigkeit in die Rente zu wechseln. Im Rahmen des sogenannten Rentenversicherungs-Nachhaltigkeitsgesetz hat der Gesetzgeber nunmehr allerdings auch für die Arbeitnehmer, die vor dem 01.01.1952 geboren wurden, die Möglichkeit, über vorangegangene Arbeitslosigkeit in die Altersrente zu wechseln, eingeschränkt.

Das Rentenversicherungs-Nachhaltigkeitsgesetz hebt die Altersgrenze für die vorzeitige Inanspruchnahme der Altersrente wegen vorausgegangener Arbeitslosigkeit für alle nach 1945 geborenen Versicherten in der Zeit von 2006 bis 2008 schrittweise vom 60. auf das 63. Lebensjahr an. Dies bedeutet, dass derjenige, der im Januar 1946 geboren wurde, erst mit 60 Jahren und einem Monat in die gesetzliche Rente nach vorausgegangener Arbeitslosigkeit wechseln kann. Derjenige, der im Februar 1946 geboren wurde, kann frühestens im Alter von 60 Jahren und zwei Monaten in die Altersrente nach vorausgegangener Arbeitslosigkeit wechseln. Diese Aufstockung setzt sich dann entsprechend der unten wiedergegebenen Tabelle bis zu denjenigen Arbeitnehmern fort, die im Dezember 1948 oder später geboren sind. Diese Arbeitnehmer können dann erst mit dem 63. Lebensjahr in die Altersrente nach vorausgegangener Arbeitslosigkeit wechseln, sofern sie vor dem 01.01.1952 geboren wurden.

Die Anhebung der Altersgrenzen durch das Rentenversicherungs-Nachhaltigkeitsgesetz sieht nicht die Möglichkeit vor, der Anhebung der Altersgrenze durch Inkaufnahme von Rentenabschlägen zu entgehen. Es bleibt allerdings dabei, dass derjenige, der zu dem für ihn nunmehr geltenden neuen frühesten Zeitpunkt der Inanspruchnahme von Altersrente in den Ruhestand wechselt, die bereits bisher für diesen vorzeitigen Wechsel in den Ruhestand vorgesehenen Rentenabschläge hinnehmen muss. Die Abschläge betragen also weiterhin 0,3 % für jeden Monat vor Vollendung des 65. Lebensjahres. Nimmt beispielsweise ein im Jahre 1949 geborener Arbeitnehmer die Altersrente nach vorangegangener Arbeitslosigkeit ab dem 63. Lebensjahr in Anspruch, beträgt sein Rentenabschlag lebenslänglich 7,3 %.

Wie bei Korrekturen des Sozialgesetzbuches VI üblich, hat der Gesetzgeber auch hier wieder eine Vertrauensschutzregelung getroffen. Arbeitnehmer, die vor dem 01.01.2004 bereits eine Kündigung erhalten haben oder die vor diesem Zeitpunkt bereits einen Aufhebungsvertrag unterzeichnet hatten, können weiterhin ab Vollendung des 60. Lebensjahres – unter Beachtung der Abschläge von bis zu 18 % lebenslänglich – in den gesetzlichen Ruhestand nach vorausgegangener 52-wöchiger Arbeitslosigkeit wechseln.

Im einzelnen gelten für Arbeitnehmer ohne Vertrauensschutz nunmehr die folgenden Altersgrenzen:
-----------------------------------------------------------------------------------------------------------------
Geburtsmonat Eintrittsalter

1946
Januar 60 J. + 1 Monat
Februar 60 J. + 2 Monate
März 60 J. + 3 Monate
April 60 J. + 4 Monate
Mai 60 J. + 5 Monate
Juni 60 J. + 6 Monate
Juli 60 J. + 7 Monate
August 60 J. + 8 Monate
September 60 J. + 9 Monate
Oktober 60 J. + 10 Monate
November 60 J. + 11 Monate
Dezember 61 Jahre

1947
Januar 61 J. + 1 Monat
Februar 61 J. + 2 Monate
März 61 J. + 3 Monate
April 61 J. + 4 Monate
Mai 61 J. + 5 Monate
Juni 61 J. + 6 Monate
Juli 61 J. + 7 Monate
August 61 J. + 8 Monate
September 61 J. + 9 Monate
Oktober 61 J. + 10 Monate
November 61 J. + 11 Monate
Dezember 62 Jahre

1948
Januar 62 J. + 1 Monat
Februar 62 J. + 2 Monate
März 62 J. + 3 Monate
April 62 J. + 4 Monate
Mai 62 J. + 5 Monate
Juni 62 J. + 6 Monate
Juli 62 J. + 7 Monate
August 62 J. + 8 Monate
September 62 J. + 9 Monate
Oktober 62 J. + 10 Monate
November 62 J. + 11 Monate
Dezember 63 Jahre

Ab 1949 63 Jahre
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Unter Beachtung der durch das Rentenversicherungs-Nachhaltigkeitsgesetz geänderten Altersgrenze für den Bezug von Altersruhegeld wegen vorausgegangener Arbeitslosigkeit haben gemäß § 237 SGB VI Versicherte einen Anspruch auf Altersruhegeld aus der gesetzlichen Rentenversicherung, dievor dem 01.01.1952 geboren sind,das 60. Lebensjahr bzw. das sich aus der obigen Tabelle ergebende Lebensjahr vollendet haben,arbeitslos sind und nach Vollendung des 58. Lebensjahres insgesamt 52 Wochen arbeitslos waren oder Anpassungsgeld für entlassene Arbeitnehmer des Bergbaus bezogen haben,in den letzten zehn Jahren vor Beginn der Rente acht Jahre Pflichtbeiträge für eine versicherte Beschäftigung oder Tätigkeit haben,die Wartezeit von 15 Jahren erfüllt haben undeine Beschäftigung oder selbständige Tätigkeit aufgegeben haben bzw. die zulässige Hinzuverdienstgrenze nicht überschreiten.Arbeitnehmer, die nach dem 31.12.1951 geboren sind, können, wie angesprochen, nicht mehr aufgrund vorausgegangener Arbeitslosigkeit in Rente gehen. Diese Art des vorgezogenen Altersruhegeldes wurde abgeschafft.

Im Hinblick auf die oben erwähnte vierte Voraussetzung, d.h. acht Jahre Pflichtbeiträge in den letzten zehn Jahren vor Beginn der Rente, ist darauf hinzuweisen, dass sich dieser Zehn-Jahres-Zeitraum um den Zeitraum verlängert, in dem sogenannte Anrechnungszeiten vorliegen. Dies bedeutet insbesondere, dass der Zehn-Jahres-Zeitraum um die Zeit verlängert wird, in der der Mitarbeiter arbeitslos bei der Agentur für Arbeit gemeldet ist und eine öffentlich-rechtliche Leistung, d.h. Arbeitslosengeld, Arbeitslosenhilfe oder Sozialhilfe, bezogen hat. Scheitert der Bezug von Arbeitslosenhilfe bzw. Sozialhilfe lediglich daran, dass der Arbeitslose ein zu hohes Vermögen besitzt, so werden diese Zeiten trotzdem als Anrechnungszeiten gewertet.

Vom 01.01.2006 an werden Arbeitslosigkeitszeiten aber nur dann zur Verlängerung des Zehn-Jahres-Zeitraums herangezogen, wenn die Arbeitslosigkeit vor dem 01.01.2006 begonnen hat und der Versicherte vor dem 02.01.1948 geboren ist.

Auch wenn § 237 SGB VI nach wie vor davon spricht, dass die Altersrente wegen vorausgegangener Arbeitslosigkeit mit Vollendung des 60. Lebensjahres bzw. nunmehr aufgrund des Rentenversicherungs-Nachhaltigkeitsgesetzes schrittweise erst ab dem 63. Lebensjahr bezogen werden kann, ist bei der Bemessung der Rente zu berücksichtigen, dass auch diese Art der vorgezogenen Altersrente tatsächlich bereits auf das
65. Lebensjahr angehoben wurde. Will der Versicherte die Rente vor dem 65. Lebensjahr beziehen, so muss er einen Abschlag von 0,3 % je Monat des vorzeitigen Bezuges lebenslänglich hinnehmen.

Derjenige, der im Dezember 1941 oder später geboren ist, muss also bis zum 65. Lebensjahr warten, wenn er über den Weg der Arbeitslosigkeit ungekürzt Altersruhegeld aus der gesetzlichen Rentenversicherung beziehen will. Wechselt der Mitarbeiter – wie bei vielen Vorruhestandsmodellen üblich – nach vorausgegangener 52-wöchiger Arbeitslosigkeit mit Vollendung des 60. Lebensjahres in den Ruhestand – soweit dies nach dem Rentenversicherungs-Nachhaltigkeitsgesetz überhaupt noch möglich ist – so hat dies einen lebenslänglichen Rentenabschlag in Höhe von 18 % bei der gesetzlichen Rente zur Folge. Jeden Monat, den der Versicherte später die gesetzliche Rente wegen vorausgegangener Arbeitslosigkeit in Anspruch nimmt, reduziert diesen Abschlag um 0,3 Prozentpunkte.


5. Altersrente nach Altersteilzeitarbeit

Da der Gesetzgeber die vorgezogene Altersrente nach Altersteilzeitarbeit gemeinsam mit der Altersrente wegen vorausgegangener Arbeitslosigkeit geregelt hat, führt die im Rahmen des Rentenversicherungs-Nachhaltigkeitsgesetz eingeführt Anhebung der Altersgrenze auch zu einer Veränderung der Anspruchsvoraussetzungen für die Alterstente nach Altersteilzeit. Wie oben unter Rz. ...?... angegeben, wird das Eintrittsalter für Arbeitnehmer, die nach 1945 geboren wurden, ab dem Jahr 2006 bis zum Jahr 2008 schrittweise vom 60. auf das 63. Lebensjahr angehoben. Ein vorzeitiger Rentenbezug ist dann nicht mehr möglich, da der Gesetzgeber hier nicht die Möglichkeit geschaffen hat, das 60. Lebensjahr unter Inkaufnahme von Abschlägen beizubehalten.

Eine Ausnahme gilt lediglich für diejenigen Arbeitnehmer, die eine Altersteilzeitvereinbarung wirksam vor dem 01.01.2004 abgeschlossen haben Hier verbleibt es bei der Möglichkeit ab Vollendung des 60. Lebensjahres in der Rente unter Inkaufnahme von lebenslänglichen Abschlägen in von bis zu 18 % zu wechseln.

Im einzelnen kann zu der Anhebung der Altersgrenze bei der nach § 237 SGB VI zu beziehenden Altersrente wegen Arbeitslosigkeit oder nach Altersteilzeit auf die Ausführungen oben unter Rz. ...?... verwiesen werden. Die dortige Tabelle gibt Aufschluss über das für die einzelnen Jahrgänge geltende neue Eintrittsalter.

Gemäß § 237 SGB VI hat ein Versicherter Anspruch auf vorgezogenes Altersruhegeld, wenn ervor dem 01.01.1952 geboren ist,das 60. Lebensjahr bzw. das sich aus der oben unter Rz. ...?... ersichtlichen Tabelle ergebende Lebensjahr vollendet hat,nach dem 55. Lebensjahr mindestens 24 Kalendermonate in Altersteilzeitarbeit im Sinne der §§ 2, 3 Abs. 1 Nr. 1 AtG beschäftigt war,in den letzten zehn Jahren vor Beginn der Rente acht Jahre Pflichtbeiträge für eine versicherte Beschäftigung oder Tätigkeit aufweist,die Wartezeit von 15 Jahren erfüllt undeine Beschäftigung oder selbständige Tätigkeit aufgegeben hat bzw. die zulässige Hinzuverdienstgrenze nicht überschreitet.Auch diese Form der vorzeitigen Inanspruchnahme einer Altersrente ist für Versicherte, die nach dem 31.12.1951 geboren sind, abgeschafft worden.

Im Hinblick auf die Voraussetzungen für eine Altersteilzeit nach den §§ 2 und 3 AtG kann auf die Ausführungen oben unter D/Rz. ...?... ff. verwiesen werden.

Im übrigen gelten hier die gleichen Voraussetzungen und Bedingungen wie für die Rente wegen vorausgegangener Arbeitslosigkeit, so dass auch insofern auf die obigen Ausführungen unter Rz. ...?... 253 ff. verwiesen werden kann. Dies bedeutet insbesondere, dass auch ein vorzeitiger Rentenbezug ab Vollendung des 60. Lebensjahres – soweit überhaupt noch möglich – mit lebenslänglichen Rentenabschlägen in Höhe von 18 % verbunden ist.


6. Altersrente für langjährig unter Tage beschäftigte Bergleute

Für Mitglieder in der knappschaftlichen Rentenversicherung gibt es gemäß § 40 SGB VI die Möglichkeit, vorgezogene Altersrente in Anspruch zu nehmen, wenn siedas 60. Lebensjahr vollendet haben,mindestens 25 Jahre eine Beschäftigung mit ständigen Arbeiten unter Tage ausgeübt haben undeine Beschäftigung oder selbständige Tätigkeit aufgegeben haben bzw. die zulässige Hinzuverdienstgrenze nicht überschritten haben.Die Altersrente für Bergleute aus der knappschaftlichen Rentenversicherung ist die einzige vorgezogene Altersrente, bei der eine Anhebung der Altersgrenze unterblieben ist. Abschläge erfolgen hier bei Inanspruchnahme ab dem 60. Lebensjahr nicht.

7. Altersrente für Frauen

Derzeit sieht das Sozialgesetzbuch VI in § 237a SGB VI noch die Möglichkeit vor, dass Frauen allein aufgrund ihres Geschlechtes unter bestimmten Bedingungen vorgezogenes Altersruhegeld aus der gesetzlichen Rentenversicherung in Anspruch nehmen können. Von dieser Möglichkeit kann Gebrauch machen, wervor dem 01.01.1952 geboren ist, das 60. Lebensjahr vollendet hat,ab Vollendung des 40. Lebensjahres mehr als zehn Jahre Pflichtbeitragszeigen aufweist,die Wartezeit von 15 Jahren erfüllt undeine Beschäftigung oder selbständige Tätigkeit aufgegeben hat bzw. die zulässigen Hinzuverdienstgrenze nicht überschreitet.Frauen, die nach dem 31.12.1951 geboren sind, können von der sich alleine am Geschlecht orientierenden Altersrente für Frauen keinen Gebrauch machen. Diese Art des vorzeitigen Bezuges von Altersruhegeld wurde abgeschafft. Frauen, die nach dem 31.12.1951 geboren sind, können dann nur unter den gleichen Voraussetzungen wie auch Männer vorgezogenes Altersruhegeld in Anspruch nehmen.

Ähnlich wie bei den anderen vorgezogenen Altersruhegeldern wurde auch bei der Altersrente für Frauen die Altersgrenze schrittweise seit dem 01.01.2000 für Frauen, die nach dem 31.12.1939 geboren wurden, von der Vollendung des 60. Lebensjahres in Monatsschritten auf die Vollendung des 65. Lebensjahres angehoben. Eine vorzeitige Inanspruchnahme ist vor dem für den jeweiligen Geburtsmonat geltenden persönlichen Rentenalter nur noch bei Inkaufnahme von Rentenabschlägen in Höhe von 0,3 % je Monat des vorzeitigen Bezuges möglich. Im einzelnen gelten für Frauen, die nach dem 31.12.1939 geboren sind, folgende Altersgrenzen:

Anhebung der Altersgrenze für die Altersrente für Frauen ohne Vertrauensschutz_______________________________________________________________________
Versicherte Anhebung auf Alter vorzeitige Abschlag
Geburtsjahr um ... Inanspruchnahme bei vorzei-
Geburtsmonat Monate möglich ab Alter tiger Rente
_______________________________________________________________________
Jahr, Monat Jahr, Monat
_______________________________________________________________________
vor 1940 0 60, 0 60 0 0 %

1940
Januar 1 60, 1 60 0 0,3 %
Februar 2 60, 2 60 0 0,6 %
März 3 60, 3 60 0 0,9 %
April 4 60, 4 60 0 1,2 %
Mai 5 60, 5 60 0 1,5 %
Juni 6 60, 6 60 0 1,8 %
Juli 7 60, 7 60 0 2,1 %
August 8 60, 8 60 0 2,4 %
September 9 60, 9 60 0 2,7 %
Oktober 10 60, 10 60 0 3,0 %
November 11 60, 11 60 0 3,3 %
Dezember 12 61, 0 60 0 3,6 %

1941
Januar 13 61, 1 60 0 3,9 %
Februar 14 61, 2 60 0 4,2 %
März 15 61, 3 60 0 4,5 %
April 16 61, 4 60 0 4,8 %
Mai 17 61, 5 60 0 5,1 %
Juni 18 61, 6 60 0 5,4 %
Juli 19 61, 7 60 0 5,7 %
August 20 61, 8 60 0 6,0 %
September 21 61, 9 60 0 6,3 %
Oktober 22 61, 10 60 0 6,6 %
November 23 61, 11 60 0 6,9 %
Dezember 24 62, 0 60 0 7,2 %

1942
Januar 25 62, 1 60 0 7,5 %
Februar 26 62, 2 60 0 7,8 %
März 27 62, 3 60 0 8,1 %
April 28 62, 4 60 0 8,4 %
Mai 29 62, 5 60 0 8,7 %
Juni 30 62, 6 60 0 9,0 %
Juli 31 62, 7 60 0 9,3 %
August 32 62, 8 60 0 9,6 %
September 33 62, 9 60 0 9,9 %
Oktober 34 62, 10 60 0 10,2 %
November 35 62, 11 60 0 10,5 %
Dezember 36 63, 0 60 0 10,8 %

1943
Januar 37 63, 1 60 0 11,1 %
Februar 38 63, 2 60 0 11,4 %
März 39 63, 3 60 0 11,7 %
April 40 63, 4 60 0 12,0 %
Mai 41 63, 5 60 0 12,3 %
Juni 42 63, 6 60 0 12,6 %
Juli 43 63, 7 60 0 12,9 %
August 44 63, 8 60 0 13,2 %
September 45 63, 9 60 0 13,5%
Oktober 46 63, 10 60 0 13,8 %
November 47 63, 11 60 0 14,1 %
Dezember 48 64, 0 60 0 14,4%

1944
Januar 49 64, 1 60 0 14,7 %
Februar 50 64, 2 60 0 15,0 %
März 51 64, 3 60 0 15,3%
April 52 64, 4 60 0 15,6 %
Mai 53 64, 5 60 0 15,9 %
Juni 54 64, 6 60 0 16,2 %
Juli 55 64, 7 60 0 16,5 %
August 56 64, 8 60 0 16,8 %
September 57 64, 9 60 0 17,1 %
Oktober 58 64, 10 60 0 17,4 %
November 59 64, 11 60 0 17,7 %
Dezember 60 65, 0 60 0 18,0 %

1945 bis
1951 60 65, 0 60 0 18,0 %



8. Rente wegen Erwerbsminderung

Nachdem die Berufs- und Erwerbsunfähigkeitsrente zum 31.12.2000 abgeschafft wurde, existiert nunmehr nur noch die Rente wegen teilweiser bzw. voller Erwerbsminderung. Diese Rente kann beanspruchen, wererwerbsgemindert ist,

in den letzten fünf Jahren vor Eintritt der Erwerbsminderung für mindestens drei Jahre Pflichtbeiträge entrichtet hat und

die allgemeine Wartezeit von fünf Jahren erfüllt hat.Eine Erwerbsminderung im Sinne des Sozialgesetzbuches VI wird dann angenommen, wenn die Leistungsfähigkeit des Versicherten aus gesundheitlichen Gründen eingeschränkt ist. Differenziert wird hier zwischen einer teilweisen und einer vollen Erwerbsminderung. Ist der Versicherte auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt nur noch in der Lage, unter drei Stunden täglich erwerbstätig zu sein, so hat er Anspruch auf eine volle Erwerbsminderungsrente. Ist er hingegen in der Lage, noch zwischen drei und unter sechs Stunden erwerbstätig zu sein, steht ihm lediglich eine halbe Erwerbsminderungsrente zu. Besteht die Möglichkeit, noch mindestens sechs Stunden unter den üblichen Bedingungen des allgemeinen Arbeitsmarktes erwerbstätig zu sein, so besteht kein Anspruch auf Erwerbsminderungsrente.

Ähnlich wie bei den notwendigen Pflichtbeitragszeiten bei der Altersrente für Frauen und der Altersrente nach Arbeitslosigkeit oder Altersteilzeit verlängert sich der Fünf-Jahres-Zeitraum, in dem
drei Jahre mit Pflichtbeiträgen liegen müssen, auch um den Zeitraum, in dem der Versicherte während der letzten fünf Jahre Anrechnungszeiten wegen Arbeitsunfähigkeit, Arbeitslosigkeit etc. vorweist.


9. Hinzuverdienst/Teilrente

Wie oben mehrfach angesprochen, setzen die vorgezogenen Altersrenten stets voraus, dass die Hinzuverdienstgrenzen des Sozialgesetzbuchs VI nicht überschritten werden. Die Hinzuverdienstgrenze orientiert sich an der Geringfügigkeitsgrenze und beträgt somit im Jahre 2004 400,- EUR. Überschreitet der Hinzuverdienst die Geringfügigkeitsgrenze, wird statt der Vollrente lediglich noch eine Teilrente gezahlt. Seit 01.01.2000 beträgt die Hinzuverdienstgrenze nach dem im Rentenreformgesetz 1999 neu gefassten § 34 Abs. 3 SGB VI bei einer Teilrente voneinem Drittel der Vollrente das 23,3fache,

der Hälfte der Vollrente das 17,5fache und

bei zwei Dritteln der Vollrente das 11,7fachedes aktuellen Rentenwertes nach § 68 SGB VI multipliziert mit der Summe der Entgeltpunkte der letzten drei Kalenderjahre vor dem Beginn der Altersrente. Zugrunde gelegt werden jeweils mindestens 1,5 Entgeltpunkte.

In Anbetracht der in vielen Arbeitsverhältnissen üblichen Sonderzahlungen sieht das Sozialgesetzbuch VI vor, dass die Hinzuverdienstgrenzen zweimal im Jahr bis zum Doppelten des jeweiligen Grenzwertes überschritten werden können, wenn in diesen Monaten Sonderzahlungen wie beispielsweise Urlaubsgeld oder 13. Monatsgehalt gezahlt werden.