V. Sozialrechtliche Konsequenzen für den Arbeitgeber

Die Beendigung eines Arbeitsverhältnisses hat derzeit für ein Unternehmen insbesondere dann über den Aufhebungsvertrag hinausgehende finanzielle Konsequenzen, wenn der ausscheidende Mitarbeiter 55 Jahre oder älter ist. Hier droht dem Arbeitgeber für eine Übergangsfrist bis zum 31.01.2006 die Erstattungspflicht des Arbeitslosengeldes. Die Bundesagentur für Arbeit hat, wie im Folgenden näher dargestellt werden wird, Anspruch darauf, dass das vom Arbeitslosen bezogene Arbeitslosengeld einschließlich der hierauf von der Bundesagentur für Arbeit erbrachten Sozialversicherungsbeiträge vom Arbeitgeber erstattet wird, wenn nicht einer der unten näher darzustellenden Ausnahmetatbestände vorliegt.


Achtung! Wegfall der Erstattungspflicht

Die zum 01.01.2004 in Kraft getretene Änderung des Sozialgesetzbuches III hat unter anderem dazu geführt, dass § 147a SGB III nur noch für eine Übergangsfrist bis zum 31.01.2006 Wirkung entfaltet. Danach gibt es keine Erstattungspflicht mehr.

Die in § 147a SGB III geregelte Erstattungspflicht bezüglich des von einem älteren Arbeitslosen bezogenen Arbeitslosengeldes ist auf Grund der zum 01.01.2004 in Kraft getretenen Reform des Sozialgesetzbuches III entfallen. § 147a SGB III gilt nur noch auf Grund einer Übergangsvorschrift bis zum 31.01.2006. Tritt die Arbeitslosigkeit nach diesem Datum ein, entfällt die Erstattungspflicht. Von daher bietet es sich aus Arbeitgebersicht an, Frühpensionierungen mit älteren Arbeitnehmern frühestens zum 31.01.2006 durchzuführen.

Im Folgenden soll auf Grund der derzeit noch laufenden Übergangsfrist die Erstattungspflicht, wie sie zurzeit noch Arbeitgebern droht, im Einzelnen dargestellt werden:

1. Allgemeines

Nach § 147a Abs.1, Satz 1 SGB III ist der Arbeitgeber, bei dem der ältere Arbeitslose innerhalb der letzten vier Jahre mindestens 720 Kalendertage beitragspflichtig beschäftigt war, grundsätzlich verpflichtet, der Bundesagentur für Arbeit vierteljährlich das Arbeitslosengeld für die Zeit nach Vollendung des 57. Lebensjahres des Arbeitslosen für längstens 32 Monate zu erstatten. Die Erstattungspflicht schließt auch die auf das Arbeitslosengeld entfallenden Beiträge zur gesetzlichen Kranken-, Pflege- und Rentenversicherung ein.

Da der Gesetzgeber hinsichtlich der Feststellung des erstattungspflichtigen Arbeitgebers die letzten vier Jahre vor der Arbeitslosigkeit berücksichtigt, muss die Erstattungspflicht nicht unbedingt denjenigen Arbeitgeber treffen, bei dem der Arbeitslose zuletzt ausgeschieden ist. Bestand das letzte Arbeitsverhältnis weniger als zwei Jahre, so ist unter Umständen der vorherige Arbeitgeber verpflichtet, der Bundesagentur für Arbeit vierteljährlich das Arbeitslosengeld zu erstatten, sofern nicht einer der im Folgenden zu besprechenden Ausnahmetatbestände eingreift.

Merke:
Schließt der Arbeitgeber mit einem über 55-jährigen Arbeitnehmer einen Aufhebungsvertrag, so muss er selbst dann befürchten, später das Arbeitslosengeld erstatten zu müssen, wenn der Arbeitnehmer im Zeitpunkt des Ausscheidens bereits eine neue Arbeitsstelle hat.

Nach der Zielsetzung der Bundesregierung sollte § 147a SGB III verhindern, dass insbesondere Großunternehmen sich auf Kosten der finanziell ohnehin überbelasteten Sozialversicherung von älteren Arbeitnehmern im Wege der so genannten Frühverrentung trennen. Vor diesem Hintergrund hat der Gesetzgeber eine ganze Reihe von Ausnahmetatbeständen geschaffen, die die Erstattungspflicht des Arbeitgebers entfallen lassen. Im Folgenden soll nun auf diese Ausnahmen näher eingegangen werden.

2. Die einzelnen Ausnahmetatbestände des § 147a SGB III

a) Privilegierung kleinerer Unternehmen

Da sich die Vorschrift des § 147a SGB III nach der Intention des Gesetzgebers in erster Linie gegen die vor allem von Großunternehmen geübte Praxis der Frühpensionierung richten soll, wurde eine Ausnahmeregelung für kleinere Unternehmen geschaffen. Um durch die erhebliche finanzielle Belastung der Erstattung des Arbeitslosengeldes über einen Zeitraum von bis zu 32 Monaten nicht die Existenz des Unternehmens zu gefährden, hat der Gesetzgeber Unternehmen mit in der Regel nicht mehr als 20 Arbeitnehmern (ohne die Auszubildenden) generell von der Erstattungspflicht ausgenommen, da hier pauschal von einer Existenzgefährdung auszugehen ist. Für Unternehmen mit nicht mehr als 40 Arbeitnehmern mindert sich die Erstattungspflicht um zwei Drittel und für Unternehmen mit nicht mehr als 60 Arbeitnehmern um ein Drittel.

Bei der Feststellung der Anzahl der regelmäßig beschäftigten Arbeitnehmer werden nur diejenigen Arbeitnehmer berücksichtigt, deren Arbeitsverhältnis von gewisser Dauer ist. Der Gesetzgeber stellt für seine Betrachtung auf einen Zeitraum von mindestens acht Monaten innerhalb des Kalenderjahres, das der Erstattungspflicht vorausging ab. Nach der Anzahl der in diesem Zeitraum regelmäßig beschäftigten Arbeitnehmer beurteilt sich die Frage, ob das Unternehmen ganz oder teilweise von der Erstattung befreit ist.

Größere Unternehmen werden nur dann von der Erstattungspflicht befreit - abgesehen von den sonstigen Befreiungstatbeständen des § 147a SGB III -, wenn durch die Erstattung die Existenz des Unternehmens bzw. die verbleibenden Arbeitsplätze nachweislich gefährdet würden.

"Kleinunternehmen" im Konzern

Während § 147a Abs. 5 SGB III für die Bestimmung der Dauer des Anstellungsverhältnisses festlegt, dass die Beschäftigungszeiten in verschiedenen Konzernunternehmen zu addieren sind, fehlt eine derartige Regelung für die Addition der Mitarbeiterzahlen in den einzelnen Unternehmen im Hinblick auf die "Kleinunternehmenklausel". Dieses Versäumnis des Gesetzgebers bietet gerade größeren Unternehmen eine neue Möglichkeit, die Erstattungspflicht bei Frühpensionierung älterer Arbeitnehmer durch gezielte Unternehmensaufspaltungen zu vermeiden. Vor dem Hintergrund der nach wie vor in der Wirtschaft stattfindenden Outsourcing-Welle bietet sich hier den Arbeitgebern ein angenehmer Nebeneffekt. Bleibt das Unternehmen nach der Ausgliederung Eigentümer der neugegründeten Gesellschaft, so entfällt bzw. mindert sich bei entsprechender Beschäftigtenzahl die Erstattungspflicht für ältere Mitarbeiter, die aus dieser Tochtergesellschaft ausscheiden.

Es bietet sich darüber hinaus geradezu an, die "Kleinunternehmenklausel" zu missbrauchen und kleine Unternehmen mit Sonderaufgaben zu gründen, die dann gleichzeitig auch Personal an andere Unternehmen des Konzerns "verleihen". Ältere Mitarbeiter wechseln dann einige Jahre vor der Frühpensionierung den Arbeitgeber innerhalb des Konzerns und werden anschließend von dem "neuen" Arbeitgeber ggfs. an das alte Unternehmen ausgeliehen. Diese bewusste im Hinblick auf die Erstattungspflicht des § 147a SGB III vorgenommene Unternehmensgestaltung findet ihre Grenze lediglich da, wo offen von Missbrauch gesprochen werden kann. Ähnlich wie bei der Unternehmerentscheidung im Rahmen der betriebsbedingten Kündigung ist auch hier die Entscheidungsfreiheit des Unternehmens hinsichtlich seiner gesellschaftsrechtlichen Organisation in einem weiten Umfang zu respektieren.

Eine besondere Erlaubnis ist für diese "Abordnung" von Mitarbeitern nicht notwendig, da gemäß § 1 III Ziffer 2 AÜG die vorübergehende Ausleihe von Arbeitnehmern zwischen Konzernunternehmen zulässig ist. Da der Begriff "vorübergehend" nach der Rechtsprechung des BAG weit auszulegen ist, ist bei einem unbefristeten Arbeitsverhältnis auch eine mehrjährige "Abordnung" zu einem anderen Unternehmen innerhalb des Konzerns ohne besondere Erlaubnis der Arbeitsverwaltung möglich. Anknüpfungspunkt für das Merkmal "vorübergehend" ist insofern nicht die Einsatzdauer bei einem anderen konzernangehörigen Unternehmen, sondern vielmehr die Zeitspanne des Nichttätigwerdens beim vertraglichen Arbeitgeber. Zu beachten ist in diesem Zusammenhang allerdings, dass eine reine Personalführungsgesellschaft nach dem Willen des Gesetzgebers nicht unter das Konzernprivileg fällt. Soll die Personaleinsatzreserve beispielsweise in Form einer eigenen GmbH organisiert werden, so müsste diese Gesellschaft die Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung bei der Arbeitsverwaltung beantragen.

b) Anknüpfung an die Beschäftigungszeit

aa) Da die Erstattungspflicht nur bei der Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit älteren Arbeitnehmern eintreten soll, hat der Gesetzgeber zunächst nach Alter und Beschäftigungszeit gestaffelte Fallgruppen gebildet. Danach tritt generell keine Erstattungspflicht ein, wenn das Arbeitsverhältnis vor Vollendung des 55. Lebensjahres des Arbeitslosen beendet wird.

Wird das Arbeitsverhältnis nach Vollendung des 55. Lebensjahres aufgelöst, so entfällt die Erstattungspflicht nur, wenn der Arbeitslose in den letzten 12 Jahren weniger als 10 Jahre in einem Beschäftigungsverhältnis zu seinem derzeitigen Arbeitgeber stand, da der Gesetzgeber in diesen Fällen auf Grund der relativ kurzen Beschäftigungszeit von einer geringeren Fürsorgepflicht - und damit Verantwortung - des Arbeitgebers ausgeht.

bb) Im Zusammenhang mit der Feststellung des Beschäftigungszeit des älteren Arbeitnehmers stellt sich insofern dann ein Problem, wenn dieser Mitarbeiter in einem Betrieb beschäftigt ist, der im Wege des Betriebsüberganges gemäß § 613a BGB auf den jetzigen Arbeitgeber übergegangen ist. Streitig war insofern, ob die beim alten Inhaber verbrachten Beschäftigungszeiten mitzuzählen sind. Dieser Streit ist nunmehr vom Bundessozialgericht mit Urteil vom 18.09.1997 - 11 RAr 55/96 entschieden: Das BSG steht auf dem Standpunkt, dass auch die beim früheren Betriebsinhaber verbrachten Zeiten mitzählen.

c) Anderweitige Sozialleistungen

Die Erstattungspflicht tritt gemäß § 147a I Satz 2 SGB III nicht ein, wenn der Arbeitslose auch die Voraussetzungen für den Bezug anderweitiger Sozialleistungen erfüllt.

aa) Sozialleistungen iSv. § 147a SGB III

Der Gesetzgeber nennt in § 147a SGB III selbst nur die Rente wegen Berufsunfähigkeit gemäß § 43 SGB VI. Die Feststellung der Berufsunfähigkeit vollzieht sich anhand eines starren vierstufigen Schemas, in das sämtliche Berufe - getrennt nach Arbeiter- und Angestelltentätigkeiten - nach der Ausbildungsintensität eingeordnet sind. Im Bereich der "Arbeiterberufe" wird danach beispielsweise differenziert zwischen (1) Vorarbeiter mit Leitungs- bzw. Vorgesetztenfunktion, (2) Facharbeiter mit einer Ausbildungsdauer von mehr als zwei Jahren, (3) Anlernberufe mit einer Regelausbildungszeit von bis zu zwei Jahren und (4) ungelernte Arbeiter. Für den Bereich der Angestellten existiert ein vergleichbares vierstufiges Schema. Berufsunfähigkeit im Sinne des Sozialversicherungsrechtes liegt nur dann vor, wenn der Arbeitnehmer in seinem bisherigen Beruf und in der nächst niedrigeren Gruppe aus gesundheitlichen Gründen nicht mehr beschäftigt werden kann. Ist der Arbeitnehmer nur noch zu einer Halbtagstätigkeit in der Lage, so hängt die Frage der Berufsunfähigkeit davon ab, ob das Unternehmen auf Grund seiner Organisation eine derartige Halbtagsstelle zur Verfügung stellen kann.Hinsichtlich der sonstigen in Betracht kommenden Sozialleistungen verweist § 147a SGB III ausdrücklich auf die im SGB III erwähnten Sozialleistungen. Nicht erforderlich ist, dass der Arbeitslose die anderweitige Sozialleistung tatsächlich bezieht. Das Gesetz spricht insoweit lediglich davon, dass die Voraussetzungen für den Bezug erfüllt sein müssen, damit die Erstattungspflicht nicht eintritt.
Beispiel:
Ein Arbeitnehmer scheidet mit Vollendung des 59. Lebensjahres nach zwanzigjähriger Beschäftigung per Aufhebungsvertrag einvernehmlich aus dem Arbeitsverhältnis unter Einhaltung der gesetzlichen Kündigungsfrist von sieben Monaten aus. Diesem Mitarbeiter steht dann gemäß § 127 SGB III für die Dauer von 32 Monaten Arbeitslosengeld zu. Der Arbeitgeber ist hier allerdings nur zu einer Erstattung für 52 Wochen verpflichtet, weil der Arbeitslose nach 52 Wochen vorgezogenes Altersruhegeld aus der gesetzlichen Rentenversicherung beziehen könnte. Schöpft der Arbeitslose seine volle Anspruchsdauer beim Arbeitslosengeld aus, weil dieses höher liegt als seine Rente, so geht dies nicht zu Lasten des erstattungspflichtigen Arbeitgebers.

bb) Leistungen aus der privaten Lebensversicherung

Nicht zu den anderweitigen Sozialleistungen iSv. § 147a SGB III gehören Leistungen aus der privaten Altersvorsorge, wie beispielsweise der Anspruch auf eine befreiende Lebensversicherung, die an die Stelle der gesetzlichen Rentenversicherung getreten ist. Eine Einordnung der privaten Lebensversicherungen unter die "ähnlichen Leistungen" scheitert daran, dass es sich nicht um Leistungen "öffentlich-rechtlicher Art" handelt. Derartige privat finanzierte Leistungen führen daher nicht zu einem Fortfall der Erstattungspflicht des Arbeitgebers; denn in diesem Fall bleibt das Arbeitsamt auch weiterhin zur Zahlung des Arbeitslosengeldes verpflichtet.

cc) Amtsermittlungsgrundsatz

Die Beweislast dafür, dass der Arbeitslose nicht die Voraussetzungen für anderweitige Sozialleistungen iSv. § 147a SGB III erfüllt, trägt nach dem Wortlaut dieser Vorschrift die Bundesagentur für Arbeit. Da die Agenturen für Arbeit auf Grund des Amtsermittlungsgrundsatzes jedoch nur dann zur uneingeschränkten Sachverhaltsaufklärung im Hinblick auf die Möglichkeiten des Bezuges anderweitiger Sozialleistungen verpflichtet sind, wenn für eine derartige Amtsermittlung Anhaltspunkte vorliegen, muss der zu Erstattungszahlungen herangezogene Arbeitgeber im Rahmen des vorgeschalteten Anhörungsverfahrens die Agentur für Arbeit auf diese Anhaltspunkte hinweisen. Dieser Hinweis darf sich allerdings nicht einem pauschalen Verweis auf allgemeine Statistiken erschöpfen, sondern muss konkret auf den Einzelfall zugeschnitten sein. Insofern ist es dann ausreichend, wenn der Arbeitgeber der Agentur für Arbeit mitteilt, dass seiner Auffassung nach auf Grund bestimmter Umstände beispielsweise der Bezug einer Erwerbs- oder Berufsunfähigkeitsrente in Betracht kommen könnte. Die Agentur für Arbeit ist dann verpflichtet, durch Befragung des Arbeitnehmers sowie von dessen Ärzten zu klären, ob tatsächlich die Voraussetzungen für den Bezug einer anderweitigen Sozialleistung erfüllt sind.

Aus der Tatsache, dass die Bundesagentur für Arbeit von Amts wegen festzustellen hat, ob die Voraussetzungen für eine der oben genannten Sozialleistungen im Einzelfall erfüllt sind, ergibt sich demzufolge, dass der Arbeitgeber die Erstattungszahlungen regelmäßig zumindest hinauszögern kann. Lässt sich nicht aufklären, ob die Voraussetzungen für eine anderweitige Sozialleistung erfüllt sind, so geht dies auf Grund der Beweislastregelung zu Lasten der Bundesagentur für Arbeit. Sollte die Überprüfung zu einem negativen Ergebnis führen, hat der Arbeitgeber zumindest Zeit - und damit einen Zinsvorteil - gewonnen. Die oben beschriebene Vorgehensweise lässt sich bei jeder neuen Erstattungsanforderung der Agentur für Arbeit wiederholen.

Merke:
Sobald die Agentur für Arbeit die Erstattung von Arbeitslosengeld fordert, sollte die Agentur für Arbeit seitens des betroffenen Arbeitgebers auf § 147a Abs.1 S. 2, 2.Alt. SGB III hingewiesen und zur Überprüfung der Voraussetzungen anderweitiger Sozialleistungen in diesem konkreten Fall aufgefordert werden.

d) Eigenkündigung

Da die Erstattung nur dann erfolgen soll, wenn den Arbeitgeber ein Verschulden an der Arbeitslosigkeit des Arbeitnehmers trifft, entfällt die Erstattungspflicht, wenn der Arbeitnehmer das Arbeitsverhältnis selbst gekündigt hat, ohne dafür eine Abfindung oder eine ähnliche Leistung erhalten zu haben.

In der Praxis wird in diesem Zusammenhang die Frage diskutiert, ob die Zahlungspflicht des Arbeitgebers auch dann entfällt, wenn das Arbeitsverhältnis auf Grund eines vom Arbeitnehmer veranlassten Aufhebungsvertrages beendet wird. In Anbetracht des insofern eindeutigen Wortlautes des § 147a SGB III muss diese Frage jedoch verneint werden. Möglich erscheint allerdings eine Umdeutung des vom Arbeitnehmer veranlassten Aufhebungsvertrages in eine Eigenkündigung oder der Abschluss eines so genannten Abwicklungsvertrages, der im Anschluss an die Eigenkündigung die näheren Modalitäten des Ausscheidens regelt.

Beide Wege sind für den Arbeitgeber allerdings nicht ohne Risiko, da bei einer derartigen Vorgehensweise der Verdacht einer Umgehung des § 147a SGB III nahe liegt. Auf der anderen Seite ist aber zu bedenken, dass nach richtiger Auslegung des § 147a Abs.1 Ziffer 3 SGB III nur solche Leistungen die Erstattungspflicht auslösen, die "zur" und nicht lediglich "anlässlich" der Beendigung des Arbeitsverhältnisses vom Arbeitgeber gezahlt wurden.

e) Sozial gerechtfertigte Kündigung

Neu im Vergleich zu der früheren Regelung der Erstattungspflicht in § 147a SGB III ist, dass gemäß Ziffer 4 jede ordentliche sozial gerechtfertigte Kündigung seitens des Arbeitgebers die Erstattungspflicht entfallen lässt. Mit der Formulierung "sozial gerechtfertigte Kündigung" greift der Gesetzgeber auf § 1 KSchG zurück, wo unter diesem Begriff die verhaltens-, personen- und betriebsbedingte Kündigung zusammengefasst werden.

Die Agentur für Arbeit hat jedoch nur dann von dem Vorliegen einer sozial gerechtfertigten Kündigung auszugehen, wenn dies in einer rechtskräftigen Entscheidung von einem Arbeitsgericht festgestellt worden ist. Eine Bindung an die Entscheidung entfällt allerdings in dem Fall, in dem sich die soziale Rechtfertigung der Kündigung lediglich aus § 7 KSchG wegen der Versäumung der dreiwöchigen Frist für die Erhebung der Kündigungsschutzklage ergibt.

Für die Praxis wesentlich wichtiger ist in diesem Zusammenhang hingegen die gesetzlich nicht geregelte Frage, ob diese Bindungswirkung auch bei einem vor dem Arbeitsgericht geschlossenen rechtskräftigen Vergleich eintritt, da die überwiegende Anzahl der Kündigungsschutzprozesse auf diese Art und Weise beendet wird.

Nach richtiger Ansicht sollte ein vor dem Arbeitsgericht rechtskräftig geschlossener Vergleich, in dem üblicherweise formuliert wird, dass der Vergleich auf Vorschlag des Gerichts geschlossen wird und sich die Parteien darüber einig sind, dass das Arbeitsverhältnis auf Grund sozial gerechtfertigter betriebsbedingter Kündigung zum XX.XX.XXXX endet, einer arbeitsgerichtlichen Entscheidung iSv. § 147a Abs. 1 Ziffer 4 SGB III gleich gestellt werden. Begründen lässt sich diese Gleichstellung damit, dass zum einen in beiden Fällen die Beendigung des Arbeitsverhältnisses unter Mitwirkung des Arbeitsgerichtes erfolgt und dass zum anderen das Gericht auch bei der Erledigung des Prozesses durch Vergleich die gesetzlichen Folgen einer Einordnung der Kündigung als sozial gerechtfertigt zu beachten hat.

Von daher ist grundsätzlich nicht zu erwarten, dass ein Arbeitsgericht einem derartigen Vergleich und damit einer Benachteiligung der Sozialversicherung zustimmen wird, wenn es offensichtlich an der sozialen Rechtfertigung der Kündigung fehlt. Wollte man bezüglich der Gleichstellung anders entscheiden, so würde einerseits das Rechtsinstitut des Vergleichs entwertet werden und andererseits könnte kein Arbeitgeber auf Grund der drohenden Erstattungspflicht und der daraus resultierenden Kostenbelastung für das Unternehmen mehr bereit sein, einen Kündigungsschutzprozess eines älteren Arbeitnehmers durch Vergleich zu beenden.

f) Wichtiger Grund für Kündigung

An einer die Erstattungspflicht des Arbeitgebers rechtfertigenden besonderen Verantwortung für die Arbeitslosigkeit des älteren Arbeitnehmers fehlt es erst recht dann, wenn bei der Beendigung des Arbeitsverhältnisses wichtige Gründe für eine außerordentliche Kündigung im Sinne von § 626 BGB vorlagen. Da § 147a SGB III den Arbeitgeber nicht unnötig benachteiligen will, gilt dies selbst dann, wenn der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis unter Umständen mit Rücksicht auf die lange Betriebszugehörigkeit mit einer sozialen Auslauffrist beendet.

g) Personalabbau

Praktikabilitätsgründe waren maßgeblich für zwei weitere, gegenüber der alten Regelung des § 147a SGB III neu eingeführte Ausnahmetatbestände. Ist ein Unternehmer gezwungen, eine Reduzierung der Belegschaft in größerem Umfang vorzunehmen, so sieht § 147a Abs.1 Ziffer 6 und 7 SGB III hinsichtlich der Pflicht zur Erstattung des Arbeitslosengeldes für die durch den Personalabbau betroffenen älteren Arbeitnehmer eine Pauschalregelung vor. Der Gesetzgeber differenziert insofern zwischen einem Beschäftigtenabbau in Höhe von mindestens drei bzw. zehn Prozent innerhalb eines Jahres und einem "kurzfristigen drastischen Personalabbau" in Höhe von mindestens zwanzig Prozent, der darüber hinaus für den örtlichen Arbeitsmarkt von erheblicher Bedeutung sein muss.

In beiden Varianten des Personalabbaus ist die Agentur für Arbeit gemäß § 147a Abs. 7 SGB III verpflichtet, den Arbeitgeber auf dessen Verlangen hin vor Durchführung der Entlassungen sowohl über die Voraussetzungen als auch über den Umfang der Erstattungsregelung zu beraten. Auf Antrag des Arbeitgebers entscheidet die zuständige Agentur für Arbeit schließlich im Voraus, ob die Voraussetzungen des § 147a Abs.1 Satz 2 Ziffer 6 oder 7 SGB III, d.h. Fortfall der Erstattungspflicht bei größerem Personalabbau, vorliegen.

Im Einzelnen müssen für Ziffer 6 jeweils zwei Voraussetzungen erfüllt sein, damit die Erstattungspflicht des Arbeitgebers ohne Rücksicht auf die Umstände des konkreten Einzelfalles entfällt: Zum einen muss der Personalabbau dazu führen, dass sich die Zahl der Arbeitnehmer in dem Betrieb, in dem der Arbeitslose zuletzt mindestens zwei Jahre beschäftigt war, um mehr als drei Prozent innerhalb eines Jahres verringert. Zum anderen darf unter den in diesem Zeitraum ausscheidenden Arbeitnehmern der Anteil der Arbeitnehmer, die das 55. Lebensjahr vollendet haben, nicht höher sein als es ihrem Anteil an der Gesamtzahl der im Betrieb Beschäftigten zu Beginn des Jahreszeitraumes entspricht.

Beispiel:
In einem Betrieb mit 2000 Arbeitnehmern sind 100 Mitarbeiter älter als 55 Jahre, was einer Quote von 5% entspricht.
Im Rahmen einer Organisationsänderung sollen 80 Arbeitnehmer, d.h. 4%, entlassen werden. Gemäß Ziffer 6 entfällt die Erstattungspflicht bei einem Personalabbau zwischen 3 und 10% der Belegschaft, wenn die Quote der zu entlassenden älteren Arbeitnehmer nicht höher ist als es ihrem Anteil an der Belegschaft entspricht. Für den vorliegenden Beispielsfall bedeutet dies, dass 5% der zu entlassenden Arbeitnehmer über 55 Jahre alt sein dürfen. Sind somit nur 4 Arbeitnehmer unter den 80 zu entlassenden Mitarbeitern über 55 Jahre, so muss der Arbeitgeber kein Arbeitslosengeld erstatten.

Betrifft der Personalabbau innerhalb eines Jahres mindestens zehn Prozent der Belegschaft, so darf der Anteil der älteren Arbeitnehmer nach der pauschalierten Regelung sogar doppelt so hoch sein wie es ihrer Quote an der Gesamtbelegschaft entsprach, ohne dass der Arbeitgeber zur Erstattung des Arbeitslosengeldes verpflichtet wäre.

Handelt es sich um einen kurzfristigen Personalabbau von mindestens zwanzig Prozent, so tritt gemäß Ziffer 7 keine Erstattungspflicht ein, unabhängig von der Höhe des Anteils der älteren Arbeitnehmer.

3. "147a SGB III er-Vereinbarungen"

Vereinbarungen zur Ausschaltung des § 147a SGB III, wonach sich Arbeitnehmer verpflichten, kein Arbeitslosengeld zu beantragen, sind von der Rechtsprechung unter der Geltung des früheren § 147a SGB III im Hinblick auf die Nachteile für den Arbeitslosen hinsichtlich der Kranken- und Rentenversicherung mit Hinweis auf § 32 SGB I als unwirksam angesehen worden. Auch heute dürften die Gerichte derartige Klauseln für nichtig halten.

Rechtlich wirksam dürfte hingegen eine Vereinbarung sein, wonach sich der Arbeitnehmer verpflichtet, dasjenige Arbeitslosengeld, das der Arbeitgeber nach § 147a SGB III erstatten muss, seinerseits dem Arbeitgeber zurückzuzahlen. Bei einer derartigen Vereinbarung bleibt dem Arbeitnehmer sowohl der Krankenversicherungsschutz als eine Anrechnung der Zeit der Arbeitslosigkeit in der gesetzlichen Rentenversicherung erhalten. Die von manchen Autoren im Schrifttum empfohlene Vorausabtretung der Arbeitslosengeldansprüche zur Absicherung des Arbeitgebers stößt allerdings insofern auf Bedenken, als gemäß § 400 BGB eine Forderung nur abgetreten werden kann, wenn sie auch pfändbar wäre. Der Arbeitgeber muss demnach immer damit rechnen, dass die in Form der Einmalzahlung gezahlte Abfindung von Gläubigern des Mitarbeiters gepfändet wird und die monatlichen Arbeitslosengeldzahlungen dem gesetzlichen Pfändungsschutz unterliegen, sodass die Vorausabtretung nur zu einem geringen Teil erfolgreich ist.