Der Abbau von Arbeitsplätzen bzw. die gezielte Trennung von einzelnen Mitarbeitern gehört häufig zur täglichen Praxis eines Personalleiters. Zum Erhalt ihrer Wettbewerbsfähigkeit sind viele Betriebe auf eine Verschlankung ihres Personalbestandes angewiesen. Die schwierige Lage auf dem Arbeitsmarkt zwingt umgekehrt allerdings auch viele Arbeitnehmer, nachhaltiger um ihren Arbeitsplatz zu kämpfen, als dies in früheren Jahren der Fall war. Die Vielzahl der hieraus resultierenden Kündigungsschutzprozesse hat zu einer massiven Überlastung der Arbeitsgerichtsbarkeit in den ersten beiden Instanzen geführt. Die bei manchen Arbeitsgerichten anzutreffenden Terminierungsfristen von teilweise sechs bis zu zwölf Monaten zwischen Güte- und Kammertermin werden sowohl von Arbeitnehmern als auch von Arbeitgebern als „Rechtsverweigerung“ empfunden. Für die Arbeitgeberseite kommt hinzu, dass der Kündigungsschutzprozess auf Grund der vielfältigen formalen Hürden häufig trotz Vorliegen eines anerkannten Kündigungsgrundes mit erheblichen Risiken verbunden ist. Die lange Prozessdauer und der sich in dieser Zeit aufbauende Verzugslohn führen bei vielen Unternehmen dazu, dass diese vom Ausspruch einer Kündigung zurückschrecken.

Die praktische Konsequenz aus dieser Situation ist, dass der Abschluss arbeitsrechtlicher Aufhebungsverträge trotz der in den letzten Jahren aufgebauten Hürden im Sozial- und Steuerrecht weiter an Bedeutung für die betriebliche Praxis gewinnt. Da, wo die Parteien auf die Hilfe des Gerichtes nicht warten können, bleibt ihnen als einzige Lösungsmöglichkeit der Abschluss eines kalkulierbaren Aufhebungsvertrages.

Damit allerdings der Aufhebungsvertrag tatsächlich kalkulierbar bleibt, müssen auch hier eine Reihe von Formalien beachtet werden. Der zwischen „Tür und Angel“ schnell abgeschlossene Aufhebungsvertrag birgt eine Vielzahl von Risiken in sich, die – ähnlich wie bei einem Kündigungsschutzprozess – die Beendigung in wirtschaftlicher Hinsicht zum Lotteriespiel machen. Von daher gilt es auch beim Aufhebungsvertrag, sorgfältig und gut vorbereitet in die Verhandlungen mit der Gegenseite hineinzugehen.

Der folgende Beitrag beschäftigt sich sowohl mit den arbeitsrechtlichen Voraussetzungen eines wirksamen Aufhebungsvertrages als auch mit den steuer- und sozialrechtlichen Konsequenzen. Des Weiteren wird detailliert der Frage nachgegangen, inwieweit der Arbeitgeber bei Abschluss des Aufhebungsvertrages verpflichtet ist, den Mitarbeiter über die einzelnen Konsequenzen aus dieser Vereinbarung bzw. über die Bedeutung einzelner Klauseln im Aufhebungsvertrag aufzuklären.

I. Inhalt eines Aufhebungsvertrages

Welchen Inhalt ein Aufhebungsvertrag haben muss, hängt letztendlich von den Umständen des jeweiligen Einzelfalles ab. Zwingender Bestandteil eines jeden Aufhebungsvertrages ist allerdings die Einigung zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer, dass das Arbeitsverhältnis mit sofortiger Wirkung oder zu einem im Aufhebungsvertrag definierten Zeitpunkt beendet werden soll. Eine rückwirkende Auflösung eines bestehenden Arbeitsverhältnisses ist grundsätzlich nicht möglich. Eine Ausnahme besteht hiervon nur in den Fällen, in denen in der Vergangenheit bereits eine Kündigung ausgesprochen worden war und sich die Parteien nunmehr – beispielsweise im Laufe eines Kündigungsschutzprozesses – darauf einigen, dass das Arbeitsverhältnis tatsächlich zum Zeitpunkt des durch die Kündigung vorgesehenen Beendigungstermins sein Ende findet. Hierbei kann es sich sowohl um den Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist als auch bei der außerordentlichen Kündigung um den Zeitpunkt des Zugangs der Kündigungserklärung handeln.

Weitere Regelungen sind grundsätzlich nicht notwendig, da sich die beiderseitigen Ansprüche und Pflichten bis zum Beendigungszeitpunkt aus dem Arbeitsvertrag ergeben. Sollen allerdings über die vertraglichen Ansprüche hinaus Leistungen – beispielsweise eine Abfindung oder die Verbesserung der betrieblichen Altersversorgung etc. – erbracht werden, so muss dies selbstverständlich ausdrücklich in den Aufhebungsvertrag aufgenommen werden.

Darüber hinaus empfiehlt es sich, sämtliche zwischen den Parteien gegebenenfalls strittige Punkte ausdrücklich im Aufhebungsvertrag zu regeln. Zu diesen strittigen Punkten können beispielsweise Unklarheiten bezüglich der Vergütung – insbesondere dann, wenn der Mitarbeiter von der Arbeitsleistung freigestellt werden soll – oder die Bewertung und Formulierung des Zeugnisses gehören. Da der Abschluss des Aufhebungsvertrages weiteren Streit zwischen den Parteien über die Beendigung und die gegenseitigen Ansprüche vermeiden soll, sollte schließlich jeder Aufhebungsvertrag eine Ausgleichsklausel enthalten. Wie allerdings die Ausführungen zu der allgemeinen Erledigungsklausel unten noch näher zeigen werden, besitzt auch eine Ausgleichsklausel nur eine begrenzte Reichweite. Von daher ist es fahrlässig, sich alleine auf den Abschluss einer entsprechenden Erledigungsklausel zu verlassen.

Im Hinblick auf die Form eines Aufhebungsvertrages ist nunmehr zu beachten, dass seit 01.05.2000 ein Aufhebungsvertrag ebenso wie eine Kündigung gemäß § 623 BGB zwingend die Einhaltung der Schriftform voraussetzt. Das Gleiche gilt im Übrigen auch für die Befristung von Anstellungsverhältnissen. Das ursprünglich insofern ebenfalls in § 623 BGB vorgesehene Schriftformerfordernis ist zwischenzeitlich in § 623 BGB wieder gestrichen und in das zum 01.01.2001 in Kraft getretene Teilzeit- und Befristungsgesetz aufgenommen. Da § 623 BGB ein so genanntes konstitutives Schriftformerfordernis enthält, sind insoweit die Vorschriften der §§ 125, 126, 127a und 128 BGB anwendbar. Gemäß § 125 BGB ist ein Rechtsgeschäft, welches der durch Gesetz vorgeschriebenen Form ermangelt, nichtig. Für den lediglich mündlich abgeschlossenen Aufhebungsvertrag bedeutet dies also, dass er nichtig ist und daher nicht zur Beendigung des Anstellungsverhältnisses geführt haben kann.

Zur Wahrung des Schriftformerfordernisses muss der Aufhebungsvertrag schriftlich abgefasst sein. Besteht der Vertrag aus mehreren Blättern, so muss dafür Sorge getragen werden, dass die Einheitlichkeit der Urkunde gewahrt wird. Die Zusammengehörigkeit der einzelnen Schriftstücke muss für den „unbefangenen Betrachter“ erkennbar sein. Nach der Rechtsprechung des BGH zu § 125 BGB bedeutet dies allerdings nicht, dass es notwendig ist, dass die Urkunde körperlich verbunden werden muss. Ausreichend soll vielmehr sein, dass sich die Einheit der Urkunde aus einer fortlaufenden Nummerierung oder einer einheitlichen grafischen Gestaltung bzw. dem inhaltlichen Textzusammenhang ohne Zweifel ergibt. Die Beweislast und damit das Prozessrisiko hierfür liegt bei demjenigen, der sich auf die Wirksamkeit des Aufhebungsvertrages berufen will. Verweist der Aufhebungsvertrag selbst auf Anlagen, so unterliegen diese nicht dem Schriftformerfordernis, wenn es sich um eine bloße Orientierungshilfe ohne eigenen rechtsgeschäftlichen Erklärungswert handelt. Handelt es sich bei den Anlagen nicht um eine bloße Orientierungshilfe, so unterliegen auch sie dem Formerfordernis des § 125 BGB. Allerdings ist auch in diesen Fällen keine körperliche Verbindung mit der Haupturkunde, d.h. dem Aufhebungsvertrag, erforderlich. Ausreichend ist, dass sich die Einheit von Aufhebungsvertrag und Anlage zweifelsfrei ergibt. Hierzu kann entweder ein Verweis in dem Aufhebungsvertrag auf die Anlage selbst oder die Paraphierung der jeweiligen Seiten der Anlage ausreichen.

Erforderlich im Hinblick auf das gesetzliche Schriftformerfordernis ist des Weiteren, dass der Aufhebungsvertrag eigenhändig von beiden Vertragspartnern unterzeichnet wird, wobei gemäß § 126 Abs. 1 BGB auch ein notariell beglaubigtes Handzeichen ausreicht. Da der Gesetzestext in § 126 Abs. 1 BGB davon spricht, dass die Urkunde „unterzeichnet“ ist, ist ein Aufhebungsvertrag nur dann wirksam, wenn die Unterschrift den Vertragstext räumlich abschließt. Dies bedeutet, sie muss am Ende des Textes stehen. Eine Unterschrift zu Beginn des Aufhebungsvertrages oder eine Unterschrift am Rande des Aufhebungsvertrages reicht nach allgemeiner Meinung nicht aus. Wird die Aufhebungsvereinbarung ergänzt, so müssen selbstverständlich auch diese Nachträge erneut gesondert unterzeichnet werden. Im Hinblick auf die Unterschrift ist es erforderlich, dass zumindest mit dem Familiennamen so unterschrieben wird, dass eine Zuordnungsmöglichkeit besteht. Während eine bloße Paraphe nicht ausreicht, kommt es umgekehrt auf die Lesbarkeit der Unterschrift nicht an. Entscheidend ist, dass die Unterschrift charakteristische Merkmale aufweist und somit eine Zuordnung möglich ist.

Im Hinblick auf die Form des Aufhebungsvertrages ist des Weiteren darauf zu achten, dass auf Grund der nunmehr gesetzlich vorgeschriebenen Schriftform die Urkunde im Original dem Erklärungsempfänger zugehen muss. Die Übermittlung durch Telegramm oder Telefax reicht daher seit 01.05.2000 nicht mehr aus.
Weitere Voraussetzung ist, dass gemäß § 126 Abs. 2 Satz 1 BGB sämtliche Vertragspartner auf derselben Urkunde unterzeichnen. Daher erfüllt ein Briefwechsel, in dem wechselseitig der Abschluss des Aufhebungsvertrages bestätigt wird, zwar die in § 127 BGB genannten Voraussetzungen für gewillkürte Schriftform, nicht jedoch die Voraussetzungen für die gesetzliche Schriftform des § 125 BGB. Das Gleiche gilt im Übrigen für ein Bestätigungsschreiben. Eine Ausnahme besteht insofern nur dann, wenn es zwei gleich lautende Schriftstücke gibt, wovon jede Vertragspartei ein von der jeweils anderen Partei unterschriebenes Exemplar erhält. § 126 Abs. 2 Satz 2 BGB sieht in diesen Fällen die Schriftform als gewahrt an. Das Gleiche gilt im Übrigen auch für einen gerichtlich protokollierten Vergleich.

Wie hoch das Bundesarbeitsgericht das Erfordernis einer korrekten Schriftform erachtet, kann einer Entscheidung des BAG vom 16.09.2004 – 2 AZR 659/03 – entnommen werden.
In dem dort entschiedenen Verfahren hatte die Arbeitnehmerin am Morgen des ersten Arbeitstages nach Rückkehr aus dem Urlaub mit dem Arbeitgeber eine streitige mündliche Auseinandersetzung gehabt, nach deren Ende die Klägerin den Betrieb verließ. Der Arbeitgeber behauptete in dem Verfahren, dass die Arbeitnehmerin, obwohl sie sich über die Folgen vollkommen im Klaren gewesen sei, bewusst mündlich gekündigt habe, jedenfalls sei – ebenfalls mündlich – ein Aufhebungsvertrag geschlossen worden. Wenn die Klägerin sich nunmehr darauf berufen würde, dass der Aufhebungsvertrag mangels Schriftform nichtig sei, würde dies gegen Treu und Glauben verstoßen.
Dieser Argumentation ist das Bundesarbeitsgericht nicht gefolgt und hat darauf hingewiesen, dass ein mündlich geschlossener Aufhebungsvertrag ebenso unwirksam ist, wie eine mündlich erklärte Kündigung. Es verstoße in aller Regel nicht gegen Treu und Glauben, wenn sich Derjenige, der in einem kontrovers geführten Gespräch eine Kündigung ausgesprochen oder sich mit der Auflösung des Arbeitsverhältnisses einverstanden erklärt habe, nachträglich darauf beruft, die Schriftform sei nicht eingehalten. Denn der gesetzliche Formzwang solle die Parteien des Arbeitsvertrages vor Übereilung bei Beendigungserklärungen bewahren und diene außerdem der Rechtssicherheit. Von ihm könne deshalb nur in seltenen Ausnahmefällen abgewichen werden.

Diese Entscheidung hat in Zeiten des zunehmenden elektronischen Rechtsverkehrs auch dahingehend Bedeutung, als z.B. Kündigungen oder Aufhebungsverträge per E-Mail nicht möglich sind, sofern diese nicht die Voraussetzungen des § 126 a BGB erfüllen, wonach der Aussteller der Erklärung seinen Namen hinzufügen und das elektronische Dokument mit einer qualifizierten elektronischen Signatur nach dem Signaturgesetz versehen muss. Bei einem Vertrag müssen beide Parteien jeweils ein gleichlautendes Dokument in der vorbezeichneten Weise elektronisch signieren. Bevor also Aufhebungsverträge per E-Mail geschlossen werden, dürfte noch einige Zeit vergehen.

Die notwendige Schriftform eines Aufhebungsvertrages hat auch im Bereich der (GmbH-) Geschäftsführer an Bedeutung gewonnen. Die bisherige Rechtsprechung des BAG nahm im Falle der „Beförderung“ eines bereits im Unternehmen beschäftigten (leitenden) Angestellten zum GmbH-Geschäftsführer an, dass durch den Abschluss eines Geschäftsführerdienstvertrages das bislang bestehende Arbeitsverhältnis im Regelfall konkludent aufgehoben worden war. Da das Kündigungsschutzgesetz auf Geschäftsführer keine Anwendung findet, konnte der Geschäftsführerdienstvertrag ohne Grund gekündigt werden oder lief bei einer Befristung zum vereinbarten Ende einfach aus. Da das ursprünglich bestehende Arbeitsverhältnis konkludent aufgehoben worden war, „fiel“ der Geschäftsführer auch nicht in seinen alten Arbeitsvertrag „zurück“.

In einer Entscheidung vom 25.04.2002 hat das BAG diese bisherige Rechtsprechung zwar bestätigt, jedoch in einem Nebensatz eine Änderung der Rechtslage angekündigt. Das BAG wörtlich:

„ Das Landesarbeitsgericht ist zwar zutreffend davon ausgegangen, dass – jedenfalls bis zum Inkrafttreten des § 623 BGB – ein Arbeitsverhältnis durch ein schlüssiges Verhalten aufgehoben werden kann.“

Durch diesen expliziten Hinweis auf § 623 BGB, der am 01.05.2000 in Kraft getreten ist, hat nach diesseitiger Auffassung das BAG angekündigt, dass jedenfalls nach dem 01.05.2000 im Falle der „Beförderung“ eines Angestellten zum Geschäftsführer das zugrunde liegende Arbeitsverhältnis nicht mehr konkludent aufgehoben wird, sondern, dass es hierzu einer ausdrücklichen schriftlichen Vereinbarung bedarf.

Da im Arbeitsleben in der Regel auf Seiten des Arbeitgebers eine juristische Person handelt, ist des Weiteren darauf hinzuweisen, dass die Vollmacht des Unterzeichnenden auf Arbeitgeberseite ihrerseits gemäß § 167 Abs. 2 BGB nicht der Schriftform bedarf. Keine gesonderte Vollmacht braucht insofern der Leiter der Personalabteilung. Die Rechtsprechung geht davon aus, dass der Leiter der Personalabteilung stets zum Ausspruch einer Kündigung und damit auch zum Abschluss von Aufhebungsverträgen berechtigt ist, weil dies unter anderem zu seinem Aufgabengebiet gehört. Problematisch ist allerdings die Rechtsprechung des BAG, wonach es auch dann keiner besonderen Vollmacht des Personalleiters bedarf, wenn die Vollmacht im Innenverhältnis, beispielsweise auf Grund einer Geschäftsordnung, eingeschränkt ist. Dies bedeutet, dass auch dann, wenn im Unternehmen stets das Vier-Augen-Prinzip herrscht, ein Aufhebungsvertrag, der alleine durch den Personalleiter unterzeichnet ist, wirksam ist. Das Gleiche gilt im Übrigen für den Ausspruch einer Kündigung.

Diese Entscheidung des BAG steht im Widerspruch zu einer früheren Entscheidung zu einem gesamtvertretungsberechtigten Geschäftsführer. Hier hat das BAG entschieden, dass ein lediglich gesamtvertretungsberechtigter Geschäftsführer, d.h. es ist eine zweite Unterschrift erforderlich, eine Vollmacht vorlegen muss, wenn er eine Kündigung alleine aussprechen will.

Wird der Aufhebungsvertrag durch einen Prokuristen unterzeichnet, dem Einzelprokura erteilt worden ist, so ist auch hier die Vorlage einer besonderen Vollmacht nicht notwendig, wenn die Prokura im Handelsregister eingetragen und vom Registergericht bekannt gemacht worden ist. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichtes soll dies selbst dann gelten, wenn der Mitarbeiter ohne einen Hinweis auf seine Prokura den Aufhebungsvertrag unterzeichnet. Anderer Auffassung ist insofern der Bundesgerichtshof in einer Entscheidung vom 03.03.1996, wonach das Vertretungsverhältnis zum Ausdruck gebracht werden muss. Erforderlich ist also nach der Rechtsprechung des BGH die Hinzufügung des entsprechenden Vertretungszeichens, d.h. beispielsweise „ppa.“ bei einem Prokuristen.

Problematisch und derzeit in der Literatur heftig diskutiert ist die Frage, ob das Schriftformerfordernis auch dann gewahrt ist, wenn nicht sämtliche zwischen den Parteien zu regelnden Punkte in dem Aufhebungsvertrag schriftlich vereinbart wurden. Nach einer in der Literatur vertretenen Auffassung ist ein Aufhebungsvertrag dann nichtig, wenn nicht sämtliche Punkte, über die die Parteien sich im Rahmen der Aufhebung des Anstellungsverhältnisses geeinigt hatten, schriftlich im Aufhebungsvertrag niedergelegt sind. Konsequenz dieser in der Literatur vertretenen Auffassung wäre, dass beispielsweise ein Aufhebungsvertrag, der keine Regelungen über das Zeugnis oder über die Erstattung der Rechtsanwaltskosten enthält, obwohl hierüber zwischen den Parteien verhandelt und auch eine mündliche Einigung erzielt worden ist, wegen fehlender Schriftform nichtig ist. Um hier also künftig Risiken aus dem Weg zu gehen, sollten sämtliche Punkte, die in den Vertragsverhandlungen erörtert wurden und über die Einigkeit erzielt worden ist, in den Aufhebungsvertrag aufgenommen werden.

Die gleiche Problematik besteht im Übrigen auch bei Änderungskündigungen. Wird hier nicht der gesamte Inhalt der Kündigung schriftlich dargestellt, so scheitert nach richtiger Auffassung die dem Arbeitnehmer gegenüber ausgesprochene Kündigung bereits an der fehlenden Schriftform. Mündliche Erklärungen der geänderten Arbeitsbedingungen reichen also in diesem Fall nicht aus.

Im Folgenden soll nun zu den einzelnen in einem Aufhebungsvertrag möglichen Vertragsklauseln näher Stellung genommen werden:

1. Beendigung des Anstellungsverhältnisses

Wie oben bereits angesprochen, muss der Aufhebungsvertrag zunächst regeln, wann das zwischen den Arbeitsvertragsparteien bestehende Arbeitsverhältnis sein Ende finden soll. Hierbei wird häufig auch der Grund der Beendigung (beispielsweise im gegenseitigen Einvernehmen, auf Veranlassung des Arbeitgebers, auf Grund arbeitgeberseitiger betriebsbedingter Kündigung unter Einhaltung der vertraglichen/tariflichen oder gesetzlichen Kündigungsfrist, etc.) angegeben werden. Aus Arbeitnehmersicht ist hierbei insbesondere Wert darauf zu legen, dass die Beendigung „auf Veranlassung des Arbeitgebers“ erfolgt, um auf diese Weise die Voraussetzungen für die Steuerfreiheit der Abfindung im Rahmen der Freibeträge nach § 3 Ziffer 9 EStG zu sichern.

Im Hinblick auf eine mögliche Arbeitslosigkeit ist es wichtig, dass das Arbeitsverhältnis „auf Grund dringender betrieblicher Erfordernisse zur Vermeidung einer ansonsten unumgänglichen betriebsbedingten Kündigung unter Einhaltung der ordentlichen Kündigungsfrist“ gelöst wird. Alternativ bietet sich zur Vermeidung einer Sperrzeit des Weiteren an, darauf hinzuweisen, dass die Beendigung des Anstellungsverhältnisses aus krankheitsbedingten Gründen erfolgte, da dem Mitarbeiter kein seinem Gesundheitszustand entsprechender Arbeitsplatz mehr angeboten werden konnte.

Die Dienstanweisungen der Bundesagentur für Arbeit zu § 144 SGB III (Sperrzeit) führen dazu, dass die Agenturen für Arbeit (früher Arbeitsamt) bei Abschluss eines Aufhebungsvertrages in der Regel zunächst automatisch eine Sperrzeit verhängen.

Die Praxis zeigt jedoch, dass die Widersprüche gegen derartige Bescheide in vielen Fällen erfolgreich sind, sofern der Mitarbeiter darlegen kann, dass er durch Abschluss eines Aufhebungsvertrages berufliche Nachteile vermieden hat. Die Regionaldirektionen (früher: Landesarbeitsämter) akzeptieren insofern, dass eine Kündigung für den Mitarbeiter im Hinblick auf den Abschluss einer neuen Anstellung nachteiliger ist als der Abschluss eines Aufhebungsvertrages. Durch den Aufhebungsvertrag signalisiert der Mitarbeiter nach Auffassung der Bundesagentur für Arbeit, dass er bereit ist, Fakten zu akzeptieren. Die Kündigung zeigt hingegen, dass der Mitarbeiter es auf eine Auseinandersetzung mit seinem Arbeitgeber ankommen lässt.

In Anbetracht dieser Praxis sollte daher die alte Formulierung zur Beendigung von Arbeitsverhältnissen auch weiterhin beibehalten werden, sofern tatsächlich betriebsbedingte Gründe eine Rolle bei der Beendigung des Arbeitsverhältnisses gespielt haben. Empfehlenswert ist darüber hinaus, in den Aufhebungsvertrag bereits einen kurzen Hinweis auf den Hintergrund der betriebsbedingten Beendigung des Arbeitsverhältnisses zu geben. Ziffer 1 eines Aufhebungsvertrages kann daher beispielsweise wie folgt formuliert werden:

„Zwischen den Parteien besteht Einigkeit, dass das zwischen ihnen bestehende Arbeitsverhältnis zur Vermeidung einer ansonsten unumgänglichen ordentlichen betriebsbedingten Kündigung auf Veranlassung der Gesellschaft mit dem ... sein Ende finden wird. Hintergrund der Beendigung des Anstellungsverhältnisses ist die teilweise Schließung der Abteilung ... sowie die im Bereich der Verwaltung durchgeführte Restrukturierung, die in vielen Bereichen zum Abbau von Arbeitsplätzen geführt hat.“

Sofern verhaltensbedingte Gründe für die Beendigung des Arbeitsverhältnisses ausschlaggebend sind und gegebenenfalls sogar eine ordentliche oder fristlose Kündigung ausgesprochen worden ist, sollte im Rahmen des Aufhebungsvertrages bzw. eines Abwicklungsvertrages oder eines gerichtlichen Vergleiches (wenn eine Kündigung ausgesprochen wurde) dafür Sorge getragen werden, dass eine Formulierung gewählt wird, die die Verhängung einer Sperrzeit nach § 144 SGB III vermeidet. Anerkannt ist insofern, dass eine Sperrzeit dann nicht eintritt, wenn die vom Unternehmen ursprünglich erhobenen Vorwürfe nicht mehr aufrechterhalten werden und zwischen den Parteien Einigkeit besteht, dass auf Grund der ursprünglich erhobenen Vorwürfe eine gedeihliche Zusammenarbeit nicht mehr möglich ist. Diese Klausel ist empfehlenswerter als zu versuchen, nach einer umfänglichen Auseinandersetzung über die vom Unternehmen behaupteten verhaltensbedingten Gründe plötzlich die Beendigung auf betriebsbedingte Gründe zu stützen. Insbesondere dann, wenn entsprechender Schriftverkehr über die Pflichtverletzung vorliegt, droht beiden Parteien die Gefahr, dass die Agentur für Arbeit eine Anzeige wegen Betrug erstattet, wenn plötzlich behauptet wird, dass hier betriebsbedingte Gründe eine Rolle gespielt haben. Daher sollte der Aufhebungsvertrag im Falle einer vom Unternehmen behaupteten Pflichtverletzung folgende Klausel enthalten:

„Zwischen den Parteien besteht Einigkeit, dass das zwischen ihnen bestehende Arbeitsverhältnis auf Veranlassung der Gesellschaft mit dem ... sein Ende finden wird, weil eine gedeihliche Zusammenarbeit zwischen den Parteien auf Grund der vom Unternehmen ursprünglich erhobenen Vorwürfe nicht mehr erwartet werden kann.

Die gegen Herrn ... erhobenen Vorwürfe wegen ... werden von der Gesellschaft nicht weiter aufrechterhalten.“

Weiter gehende Angaben sind zum Beendigungsgrund in der Regel im Rahmen eines Aufhebungsvertrages nicht erforderlich. Sollte es sich allerdings um die Beendigung eines Anstellungsverhältnisses mit einem behinderten Mitarbeiter handeln, so sollte im Interesse des schwerbehinderten Mitarbeiters zuvor das Integrationsamt (früher Hauptfürsorgestelle) eingeschaltet werden. Wird der Aufhebungsvertrag dann vor dem Integrationsamt geschlossen, so führt dies auf Grund entsprechender Absprachen zwischen den einzelnen Integrationsämtern und den zuständigen Agenturen für Arbeit in der Regel nicht dazu, dass dem behinderten Mitarbeiter gegenüber wegen Abschluss des Aufhebungsvertrages eine Sperrzeit verhängt wird. In diesem Fall kann Ziffer 1 eines Aufhebungsvertrages wie folgt formuliert werden:

„Zwischen den Parteien besteht Einigkeit, dass das zwischen ihnen bestehende Arbeitsverhältnis mit Zustimmung des Integrationsamtes zur Vermeidung einer ansonsten unumgänglichen ordentlichen betriebsbedingten Kündigung auf Veranlassung der Gesellschaft mit dem ... sein Ende finden wird. Wäre es nicht zu dieser einvernehmlichen Regelung gekommen, so hätte das Integrationsamt am ... der von der Gesellschaft beantragten Kündigung zugestimmt. Der Antrag auf Zustimmung zur Kündigung konnte nach Unterzeichnung dieser Aufhebungsvereinbarung unter Beteiligung des Integrationsamtes zurückgenommen werden.“

Eine ähnliche Formulierung bietet sich an, wenn der Mitarbeiter bzw. die Mitarbeiterin dem besonderen Kündigungsschutz unterliegt, weil er/sie sich in der Elternzeit befindet. Hier ist im Hinblick auf eine Sperrzeit ebenfalls die Beteiligung des Gewerbeaufsichtsamtes zu empfehlen.

2. Abwicklung des Anstellungsverhältnisses

Die Beendigung des Arbeitsverhältnisses wird in der Regel unter Einhaltung der ordentlichen Kündigungsfrist erfolgen. Dies bedeutet, dass die Beendigung zu einem mehr oder weniger weit in der Zukunft liegenden Zeitpunkt beschlossen wird. Es bietet sich daher an, im Rahmen des Aufhebungsvertrages die Abwicklung des Arbeitsverhältnisses bis zum Beendigungszeitpunkt abschließend mit zu regeln.

a) Fortzahlung der Vergütung

Der Arbeitnehmer hat bis zu dem im Aufhebungsvertrag festgelegten Zeitpunkt der Beendigung des Arbeitsverhältnisses grundsätzlich Anspruch auf die vertragsgemäßen Bezüge. Eine Herabsetzung der Vergütung während der Kündigungsfrist bzw. während der Auslauffrist ist nur möglich, wenn sich der Arbeitnehmer hiermit ausdrücklich einverstanden erklärt. Etwas anderes gilt allerdings unter Umständen dann, wenn der Mitarbeiter während der Auslauffrist von der Arbeitsleistung freigestellt wurde und der Aufhebungsvertrag eine allgemeine Erledigungsklausel enthält. Wird in diesem Fall nicht ausdrücklich darauf verwiesen, dass dem Mitarbeiter während der Auslauffrist auch die Gehälter zustehen, so kann hier je nach den Umständen der Anspruch auf die Vergütung entfallen.

b) Provision

Erhält der Arbeitnehmer neben seiner Grundvergütung auch eine Provision, so steht ihm diese auch für die Geschäfte zu, die er vor der Beendigung des Arbeitsverhältnisses abgeschlossen oder vermittelt hat, sofern ein solcher Anspruch nicht ausnahmsweise vertraglich ausgeschlossen oder abweichend geregelt ist. Außerdem hat der Arbeitnehmer auch Anspruch auf Provision für diejenigen Geschäfte, die innerhalb angemessener Frist nach der Beendigung des Arbeitsverhältnisses zu Stande kommen, wenn er das betreffende Geschäft vermittelt oder so eingeleitet und vorbereitet hat, dass der Abschluss des Geschäftes überwiegend auf seine Tätigkeit zurückzuführen ist (§ 87 Abs. 3 HGB). Jedoch kann der Arbeitsvertrag eine hiervon abweichende Regelung enthalten.

Probleme im Zusammenhang mit Provisionen tauchen in der Regel insbesondere dann auf, wenn die Provision von einem bestimmten Jahresergebnis des Mitarbeiters (beispielsweise entsprechende Zielvereinbarungen, etc.) abhängig ist und das Arbeitsverhältnis während des Jahres beendet wird. Enthält die Provisionsabsprache bzw. der Arbeitsvertrag keine Regelung für diesen Fall, so ist die Provisionsabsprache nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichtes im Wege der Vertragsauslegung zu ergänzen. Im Falle eines Aufhebungsvertrages sollte dies einvernehmlich durch die Parteien erfolgen, indem beispielsweise pauschal ein bestimmter Zielerreichungsgrad oder eine bestimmte Provisionshöhe festgeschrieben wird.

Wird der Mitarbeiter während der Auslauffrist bis zum Beendigungszeitpunkt von der Arbeitsleistung freigestellt, so steht dem Mitarbeiter nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichtes auch in diesem Fall die variable Vergütung – insbesondere eine Provision – zu. Der Arbeitgeber gerät durch die Freistellung grundsätzlich in Annahmeverzug und ist daher verpflichtet, dem Mitarbeiter das entgehende Arbeitsentgelt zu zahlen. Ist die Provision ausschließlich am Verkaufserfolg des Arbeitnehmers ausgerichtet, so muss sie nach Auffassung des Neunten Senates des BAG geschätzt werden. Maßstab der Schätzung kann ein vertraglich vereinbarter Provisionsvorschuss sein. Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass der entsprechende Anspruch des Arbeitnehmers weder durch den Annahmeverzug noch durch eventuelle wirtschaftliche Schwierigkeiten des Unternehmens beeinflusst wird. Auch dann, wenn im Verkaufsgebiet des freigestellten Mitarbeiters ein anderer Arbeitnehmer tätig wird, befreit dies das Unternehmen nicht davon, dem freigestellten Mitarbeiter die entsprechende Provision trotz Freistellung zu zahlen.

c) Sonderzahlungen

Bei den Jahressonderzahlungen lässt sich zwischen „Gratifikationen“ und dem „13. Monatsgehalt“ differenzieren.

aa) Gratifikation

Die „Gratifikation“ ist eine Sonderzuwendung, die das Unternehmen aus bestimmten Anlässen (beispielsweise Weihnachten, Urlaub, Jubiläum, etc.) zusätzlich zur regelmäßigen Arbeitsvergütung auf freiwilliger Basis leistet. Sie kann eine Anerkennung für geleistete Dienste oder den Anreiz für weitere Dienstleistungen sein. In der Regel wird die Gratifikation unter dem Vorbehalt „freiwillig und ohne Anerkennung einer Rechtspflicht“ gezahlt, um damit einen Rechtsanspruch für die Zukunft auszuschließen. Liegt die Zusage für ein bestimmtes Kalenderjahr vor, so kann sie einseitig für dieses Kalenderjahr nicht mehr widerrufen werden. Nach ständiger Rechtsprechung des BAG kann allerdings das Unternehmen die Voraussetzungen bestimmen, unter denen der Arbeitnehmer einen Anspruch auf die Gratifikation haben soll. Der Arbeitgeber kann hier insbesondere festlegen, dass die Gratifikation nur solchen Arbeitnehmern gezahlt wird, die zu einem bestimmten Stichtag noch in einem Arbeitsverhältnis zum Betrieb stehen bzw. nicht vor einem bestimmten Stichtag ausscheiden.

Soll der ausscheidende Arbeitnehmer auch die Gratifikation erhalten bzw. behalten, so muss dies im Aufhebungsvertrag ebenfalls ausdrücklich geregelt werden. Es bietet sich hier beispielsweise folgende Formulierung an:

„Es besteht zwischen den Parteien Einigkeit, dass Frau/Herr ... für das Jahr 2001 das volle Weihnachtsgeld erhält. Die Gratifikation ist im Beendigungszeitpunkt zur Zahlung fällig. Ein Rückforderungsanspruch der Gesellschaft besteht nicht.“

bb) 13. Monatsgehalt

Unter dem „13. Monatsgehalt“ wird allgemein eine echte Vergütung zur unmittelbaren Abgeltung der vom Arbeitnehmer erbrachten Arbeitsleistung verstanden. Es handelt sich somit um einen Teil der Gesamtvergütung und hat demzufolge keinen Gratifikationscharakter. Von daher hat der Mitarbeiter, der vor dem Auszahlungstermin während des Kalenderjahres ausscheidet, grundsätzlich einen zeitanteiligen Anspruch von je 1/12 des 13. Monatsgehaltes für jeden vollen Monat. Gleiches gilt für die Zusage einer „Jahresleistung“, die an keine weiteren Voraussetzungen geknüpft ist. Wird diese Leistung hingegen als „Jahresabschlussvergütung“ bezeichnet und erfolgt die Zahlung unabhängig von der individuellen Arbeitsleistung, so soll wiederum kein 13. Monatsgehalt, sondern eine echte Gratifikation vorliegen. Diese unterschiedliche Beurteilung durch das BAG zeigt, dass die Arbeitsvertragsparteien gut beraten sind, wenn sie im Aufhebungsvertrag somit auch Regelungen treffen, welche Sonderzahlungen dem Mitarbeiter im Zeitpunkt der Beendigung des Arbeitsverhältnisses noch zustehen.
d) Tantieme

In den Anstellungsverträgen von Führungskräften findet sich häufig die Vereinbarung einer variablen Tantieme. Die „Tantieme“ ist eine Beteiligung am gesamten Geschäftsgewinn des Unternehmens oder eines Unternehmensteils. Die Berechnung der Beteiligung richtet sich nach der vertraglichen Vereinbarung, sofern die Tantieme nicht vollständig ins Ermessen der Geschäftsführung oder der Gesellschafter gestellt ist.

Der Anspruch auf die Tantieme wird fällig, sobald die Bilanz festgestellt ist oder bei ordnungsgemäßem Geschäftsgang hätte festgestellt sein können. Anderweitige Fälligkeitszeitpunkte können selbstverständlich im Rahmen der Tantiemenzusage vereinbart werden. Scheidet der Mitarbeiter im Laufe eines Geschäftsjahres aus, so beschränkt sich sein Anspruch auf den dem Zeitraum der Beschäftigung entsprechenden Gewinnanteil. Sieht hingegen die Tantiemevereinbarung vor, dass eine Gewinnbeteiligung bei einem Ausscheiden des Arbeitnehmers vor Feststellung der Bilanz entfällt, besteht in diesem Fall kein Anspruch auf eine anteilige oder vollständige Tantiemezahlung, da nach der Rechtsprechung des BAG davon auszugehen ist, dass solche Klauseln wirksam vereinbart werden können.

Auf Grund der Unwägbarkeiten empfiehlt es sich auch insofern, im Aufhebungsvertrag eine klare Regelung bezüglich der Tantiemeansprüche des Mitarbeiters zu treffen. Es kann hier beispielsweise folgende Klausel aufgenommen werden, um spätere Auseinandersetzungen über die Höhe oder die allgemeine Anspruchsberechtigung auf die Tantieme zu vermeiden:

„Da zurzeit nicht abzusehen ist, in welcher Höhe Frau/Herrn ... eine Tantieme für das Geschäftsjahr 2002/2003 zusteht, wird die Tantieme hiermit in Höhe der für das vergangenen Geschäftsjahr gezahlten Tantieme in Höhe von 20.000,- € pauschaliert. Die Tantieme wird mit der letzten Gehaltsabrechnung ausgezahlt.


3. Freistellung

Da das Anstellungsverhältnis bei Abschluss eines Aufhebungsvertrages in der Regel nicht mit sofortiger Wirkung beendet wird, wird in Aufhebungsverträgen häufig vereinbart, dass der Arbeitnehmer für die Zeit bis zur tatsächlichen Beendigung des Arbeitsverhältnisses von der Arbeitsleistung freigestellt wird. Kommt es nicht zu einer Einigung über die Freistellung, so kann der Arbeitgeber im Fall der feststehenden Beendigung des Arbeitsverhältnisses den Mitarbeiter grundsätzlich auch einseitig gegen den Willen des Mitarbeiters von der Arbeitsleistung freistellen, um so zu erreichen, dass die Freistellungs- und Urlaubsansprüche des Mitarbeiters in Natura erfüllt werden können. Ein Rechtsanspruch auf tatsächliche Beschäftigung bis zum Beendigungszeitpunkt wird in der Regel nicht anerkannt werden können. Dies kann nur dann einer anderen Beurteilung unterliegen, wenn bei langen Kündigungsfristen der Freistellungszeitraum ebenfalls sehr lang ist und der Arbeitnehmer berufliche Nachteile erleiden würde, wenn z.B. dadurch eine vorhandene Qualifikation schnell veralten würde.

Unabhängig davon, ob die Freistellung einseitig durch bloße Erklärung des Arbeitgebers oder aber einvernehmlich im Rahmen des Aufhebungsvertrages erfolgt, sind hier eine Reihe von Besonderheiten sowohl auf Arbeitgeber- als auch auf Arbeitnehmerseite zu berücksichtigen, um spätere Auseinandersetzungen bzw. böse Überraschungen zu vermeiden.

a) Verpflichtung zur Fortzahlung der Vergütung

Inwieweit während der Freistellung ein Anspruch auf Fortzahlung der Vergütung besteht, hängt davon ab, in welcher Form die Freistellung erfolgt ist und ob es sich bei dem Vergütungsanspruch des Mitarbeiters um einen tarifvertraglichen oder frei ausgehandelten Vergütungsanspruch handelt.

aa) Einseitige Freistellung durch den Arbeitgeber

Die einseitige Freistellung befreit den Arbeitgeber nicht von der Lohnzahlungspflicht. Eine einseitige Anordnung einer unbezahlten Freistellung im Falle einer Kündigung oder eines zuvor abgeschlossenen Aufhebungsvertrages ist daher unzulässig. Sofern ein Arbeitsvertrag eine entsprechende Möglichkeit vorsieht, ist diese Vereinbarung nach den §§ 138, 242 BGB unwirksam. Dies folgt bereits daraus, dass selbst eine Lohnreduzierung nur unter den strengen Voraussetzungen einer betriebsbedingten Änderungskündigung (§ 2 KSchG) zulässig wäre. Eine Vertragsklausel, die dem Arbeitgeber die Möglichkeit der unbezahlten Freistellung gewährt, ist daher mit dem Bestandsschutz, den das Kündigungsschutzgesetz gewährt, unvereinbar. Die unbezahlte Freistellung käme letztendlich einer fristlosen Kündigung im Sinne von § 626 BGB gleich.

bb) Einvernehmliche Freistellung im Aufhebungsvertrag

Wie oben angesprochen, enthalten Aufhebungsverträge vielfach auch eine Klausel, wonach der Arbeitnehmer bis zum Beendigungszeitpunkt von der Arbeitsleistung freigestellt wird. Gegen eine derartige Vereinbarung bestehen in rechtlicher Hinsicht keine Bedenken. Enthält die Freistellungsklausel keinen Hinweis darauf, ob während der Freistellung auch die Vergütung fortzuzahlen ist, so stellt sich die Frage, inwieweit hier ein entsprechender Vergütungsanspruch des Mitarbeiters auch während der Freistellung besteht.

Das LAG Schleswig-Holstein vertritt insofern in ständiger Rechtsprechung die Auffassung, dass bei einer Freistellung im Rahmen einer Aufhebungsvereinbarung grundsätzlich davon auszugehen ist, dass diese unbezahlt ist. Wörtlich heißt es insofern in einer Entscheidung des LAG Schleswig-Holstein vom 20.02.1997 – 4 Sa 567/96 – wie folgt:

„Nach der ständigen Rechtsprechung des Landesarbeitsgerichtes Schleswig-Holstein besteht für die Zeit einer frei vereinbarten Freistellung, ähnlich dem Sonderurlaub, grundsätzlich kein Vergütungsanspruch des Arbeitnehmers. Der Aufhebungsvertrag vom 20.02.1996 enthält keine Vergütungsregelung für den Freistellungszeitraum. Die Beweislast für die Vereinbarung einer Vergütungszahlung ohne Arbeitsleistung hat der Kläger. Weder hat der Kläger entsprechendes vorgetragen noch Beweis angeboten (vgl. LAG Schleswig-Holstein, Urteil vom 22.08.1994 – 4 Sa 235/94; LAG Schleswig-Holstein, Urteil vom 07.07.1987 – 2 Sa 124/87 – auf Seite 4 f. der Entscheidungsgründe).“

Demgegenüber ist das Landesarbeitsgericht Hamburg in einer Entscheidung vom 14.03.2001 – 8 Sa 3/01 – zu dem Ergebnis gelangt, dass eine Freistellungserklärung im Aufhebungsvertrag grundsätzlich nicht dahingehend ausgelegt werden kann, dass der Vergütungsanspruch des Mitarbeiters für die Zeit der Freistellung entfällt. Für den Fall, dass der Mitarbeiter bereits vor Unterzeichnung des Aufhebungsvertrages bezahlt von der Arbeitsleistung freigestellt worden war und die Freistellung im Aufhebungsvertrag auch bis zur Beendigung festgeschrieben worden war, führt das Landesarbeitsgericht Hamburg in der vorerwähnten Entscheidung wörtlich aus:

„Weil es sich bei der (unwiderruflichen) Freistellung ab 01.04.2000 um eine einvernehmliche Regelung handeln sollte (ihre Wirksamkeit hing schließlich von der Zustimmung des Klägers ab), wird man sich bei der Auslegung nicht ohne weiteres auf die Üblichkeit des Arbeitslebens berufen können. Das ist anders, wenn der Arbeitgeber einseitig (etwa im Zusammenhang mit einer ordentlichen Kündigung) einen Arbeitnehmer für die Dauer der Kündigungsfrist von der Arbeit freistellt. In diesem Fall kann sich der Arbeitgeber nicht von seiner Hauptleistungspflicht aus § 611 Abs. 1 BGB lossagen. Das Arbeitsentgelt schuldet er daher weiterhin aus dem Gesichtspunkt des Annahmeverzugs (§ 615 Satz 1 BGB). Die Beklagte aber hatte den Kläger unwidersprochen bereits seit etwa drei Wochen freigestellt, als ihm das endgültige Vertragsangebot am 30.03.2000 präsentiert wurde. Insoweit besteht eben doch ein Zusammenhang zwischen Freistellung und Fortzahlung des Gehalts während der Freistellung. Unter diesen besonderen Umständen wäre es ein Gebot der Redlichkeit gewesen, den Kläger ausdrücklich darauf hinzuweisen, dass die (unfreiwillige) Freistellung bis Ende März 2000 auf ihre Kosten geht, die mit Vertragsunterzeichnung (freiwillig) fortgesetzte Freistellung hingegen auf Kosten des Klägers (zum fehlenden Annahmeverzug bei einvernehmlicher Freistellung: Bauer, a.a.O., Rz. 530) und dass er sich insoweit an Stelle der Gehaltszahlungen für die sechs Monate ab 01.04.2000 mit der Abfindung werde begnügen müssen.“

Die vom Landesarbeitsgericht Hamburg angestellte Auslegung, wonach ein Arbeitgeber „redlicherweise“ verpflichtet ist, den Arbeitnehmer darauf aufmerksam zu machen, dass er durch die Freistellung gegebenenfalls seine Vergütungsansprüche verliert, berührt diejenige Frage, ob und wenn ja in welchem Umfange Aufklärungspflichten im Zusammenhang mit dem Abschluss eines Aufhebungsvertrages bestehen. An dieser Stelle kann insofern auf die diesbezüglichen Ausführungen unten unter Ziffer VII verwiesen werden. Im Fall des LAG Hamburg war der Arbeitnehmer anwaltlich vertreten, sodass hier nicht von besonderen Aufklärungspflichten gesprochen werden kann. Darüber hinaus enthielt der Aufhebungsvertrag ausdrücklich eine Klausel, worin der Mitarbeiter bestätigte, dass er auf die Darstellung der arbeits-, sozial- und steuerrechtlichen Konsequenzen aus dieser Vereinbarung verzichtet.

Andererseits wird man sich nicht ohne weiteres der Auffassung des LAG Schleswig-Holstein anschließen können, wonach bei einer Freistellung grundsätzlich kein Vergütungsanspruch des Arbeitnehmers anzunehmen ist. Gegen diese Rechtsauffassung spricht beispielsweise, dass der Begriff der Freistellung sich ausschließlich auf die Aufhebung der Arbeitspflicht bezieht. Ohne eine ausdrückliche oder konkludente Erklärung des Arbeitnehmers kann nicht davon ausgegangen werden, dass der Arbeitnehmer auf seinen Lohnanspruch gleichzeitig auch verzichtet. Nicht die unbezahlte, sondern die bezahlte Freistellung ist daher in der Praxis der Regelfall, sodass der Arbeitgeber eine Abweichung von diesem Grundsatz darlegen und beweisen muss. Soll die Verpflichtung zur Vergütungszahlung entfallen, bedarf es daher einer entsprechenden Vereinbarung in dem Aufhebungsvertrag.
Diese Vereinbarung kann entweder ausdrücklich erfolgen, indem darauf hingewiesen wird, dass die Freistellung ohne Fortzahlung der Vergütung erfolgen soll oder aber konkludent, indem die Arbeitsvertragsparteien gleichzeitig eine allgemeine Erledigungsklausel in die Aufhebungsvereinbarung mit aufnehmen. Handelt es sich nicht um eine Tarifvergütung – auf die kann der Arbeitnehmer nach dem Tarifvertragsgesetz nicht verzichten -, so folgt aus der allgemeinen Erledigungsklausel, dass hier für die Zukunft keine weiteren Vergütungsansprüche mehr bestehen. Der Neunte Senat des Bundesarbeitsgerichtes sieht in einer allgemeinen Erledigungsklausel insofern ein negatives Schuldanerkenntnis. Wörtlich heißt es in einer Entscheidung vom 09.06.1998 – 9 AZR 43/97 -, in der es um einen Urlaubsabgeltungsanspruch für den anteiligen Urlaub während der Freistellungsphase ging:

„Mit der vereinbarten Erledigung aller gegenseitigen Forderungen hat der Kläger nach § 397 Abs. 2 BGB anerkannt, dass aus dem Arbeitsverhältnis keine Ansprüche mehr bestehen. Ein derartiges negatives Schuldanerkenntnis bringt alle Ansprüche, die den Erklärenden bekannt waren oder mit deren Bestehen zu rechnen war, zum Erlöschen (vgl. BAG, Urteil vom 21.07.1978 – 6 AZR 1/77 -, AP Nr. 5 zu § 13 BUrlG Unabdingbarkeit; BAG, Urteil vom 31.05.1990 – 8 AZR 132/89 -, BAGE 65, 171, 173 = AP Nr. 13 zu § 13 BUrlG Unabdingbarkeit; Senatsurteil vom 20.01.1998 – 9 AZR 812/96 -, AP Nr. 45 zu § 13 BUrlG). Das schließt auch den Erlass von Urlaubsansprüchen im bestehenden Arbeitsverhältnis ein, soweit sie den gesetzlichen Mindesturlaub nach §§ 1, 3 BUrlG übersteigen.“

Nicht geteilt wird die Auffassung des Neunten Senats des Bundesarbeitsgerichtes vom Landesarbeitsgericht Hamburg. Das LAG Hamburg führt in seiner oben bereits erwähnten Entscheidung vom 14.03.2001 – 8 Sa 3/01 – zur allgemeinen Erledigungsklausel Folgendes aus:

„Die Ausgleichsklausel der Ziffer 10 des Aufhebungsvertrages lässt sich in Anwendung der dargelegten Auslegungsgrundsätze unter den gegebenen Umständen auch nicht im Sinne eines Verzichtsvertrags hinsichtlich der Klageansprüche auslegen. Es mag zutreffen, dass im Allgemeinen die Formel „mit der Erfüllung dieser Vereinbarung“ gemeint ist, dass über die in der Vereinbarung genannten Ansprüche hinaus keine weiteren Ansprüche mehr bestehen (Bauer, a.a.O., Rz. 791). Abgesehen davon, dass eine solche Klausel ersichtlich immer wieder zu Auslegungsschwierigkeiten führt (...), hätte der Kläger mit der Unterzeichnung des Vertrages – und damit zugleich mit der Billigung dieser Klausel (wie die Beklagte sie versteht), dann im Ergebnis letztlich doch rechtswirksam auf DM 41.370,- brutto verzichtet, ohne dass er nach seinem Verständnis eine entsprechende Gegenleistung erhalten hätte.“

Auch hier wird wieder deutlich, dass das Landesarbeitsgericht Hamburg den Aufhebungsvertrag alleine im Interesse des Arbeitnehmers ausgelegt hatte, ohne die Bedeutung eines Aufhebungsvertrages allgemein zu würdigen. Entgegen der Rechtsprechung des BAG hat das LAG Hamburg den Arbeitnehmer hier als besonders schutzwürdig angesehen. Diese Schutzwürdigkeit wird von der Rechtsprechung des BAG allerdings nicht anerkannt. Dies muss erst recht gelten, wenn der Arbeitnehmer – wie im Fall des LAG Hamburg – anwaltlich vertreten ist.

Im Hinblick auf diesen in der Rechtsprechung bestehenden Auslegungsstreit kann daher einem Arbeitnehmer bei Abschluss eines Aufhebungsvertrages mit allgemeiner Erledigungsklausel nur dringend geraten werden, hier ausdrücklich im Aufhebungsvertrag aufzunehmen, dass die Freistellung unter Fortzahlung der vertragsgemäßen Vergütung erfolgt. Setzt sich die Vergütung aus verschiedenen Faktoren zusammen, so sollten diese ebenfalls ausdrücklich erwähnt werden, um hier weitere Meinungsverschiedenheiten zu vermeiden.

b) Gewährung von Sachleistungen während der Freistellung

Der Arbeitgeber ist während der Freistellungsphase nicht nur zur Fortzahlung der Vergütung, sondern auch weiterhin zur Gewährung von Sachbezügen verpflichtet, wenn keine abweichende Vereinbarung getroffen wurde. Auf die obige Problematik einer allgemeinen Erledigungsklausel kann hier verwiesen werden. Dies betrifft insbesondere die Überlassung eines Dienstwagens zur Privatnutzung, die Teil der arbeitsvertraglichen Vergütung ist. Von daher ist das Unternehmen grundsätzlich verpflichtet, den Dienstwagen bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses dem freigestellten Mitarbeiter im bisherigen Umfang zur Verfügung zu stellen. Entzieht der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer rechtswidrig das Fahrzeug, so ist er zum Schadensersatz verpflichtet. Während früher streitig war, wonach sich der Schadensersatz zu berechnen hat, hat das BAG nunmehr mit Urteil vom 27.05.1999 entschieden, dass bei der abstrakten Berechnung des Schadensersatzes nicht mehr auf die ADAC-Tabellen oder die Tabellen von Sanden/Danner/Küppersbusch abgestellt werden darf, sondern dass hier vielmehr die 1%-Regelung, die auch für die Versteuerung der Privatnutzung herangezogen wird, maßgeblich ist.

Wird die Nutzungsmöglichkeit des Pkw im Anstellungsvertrag geregelt, so bestehen keine Bedenken gegen eine so genannte Ersetzungsklausel, die den Arbeitgeber dazu ermächtigt, den Pkw zurückzufordern und gleichzeitig den Nutzwert für die Zeit der Freistellung zu vergüten. Eine derartige Ersetzungsklausel kann im Übrigen auch auf die Überlassung eines anderen Fahrzeuges gerichtet sein. Nach einer Entscheidung des LAG Sachsen setzt die Wirksamkeit einer solchen Vereinbarung nicht voraus, dass das angebotene Ersatzfahrzeug mindestens gleichwertig ist. Lehnt der Arbeitnehmer das Angebot des Arbeitgebers unter Hinweis auf die Vorzüge des bisher gewährten Fahrzeuges ab, kann er nach der Auffassung des LAG Sachsen nunmehr keinen Schadensersatzanspruch geltend machen. Ein Wahlrecht steht dem Arbeitnehmer in einem solchen Fall nicht zu.

Ohne eine entsprechende Ersetzungsklausel kann der Arbeitnehmer weder auf die Nutzung eines anderen Fahrzeuges noch auf die Zahlung eines Ausgleichsanspruchs verwiesen werden, da eine Ersetzungsbefugnis des Schuldners einer entsprechenden Vereinbarung bedarf.

Ob auch die Vereinbarung einer entschädigungslosen Rücknahmemöglichkeit zulässig ist, hat das BAG bisher offen gelassen. Unseres Erachtens ist eine solche Klausel wirksam, da hierdurch die Voraussetzungen, die die Rechtsprechung an die Wirksamkeit einer Änderungskündigung zur Herabsetzung der Vergütung stellt, nicht unterlaufen werden. Anerkannt ist insofern, dass der Arbeitgeber auch Vergütungsbestandteile einem Widerrufsvorbehalt unterwerfen kann, der aber bestimmten Prüfungsvoraussetzungen unterliegt und sofern nicht der Kernbereich des kündigungsrechtlichen Änderungsschutzes beeinträchtigt wird. Dieser Kernbereich ist im vorliegenden Fall nicht verletzt, da die Gewährung des Dienstwagens trotz des Vermögensvorteils lediglich eine zusätzliche Leistung darstellt, die im Vergleich zu der dem Mitarbeiter in der Regel gezahlten Vergütung nur einen geringen Bruchteil ausmacht. Bei der Zurverfügungstellung eines Dienstwagens zur privaten Nutzung handelt es sich um eine Nebenleistung. Stellt diese Nebenleistung nicht mehr als 15% der Gesamtvergütung des Arbeitnehmers dar, ist der Widerruf einer solchen Nebenleistung keine Umgehung des Änderungskündigungsschutzes, so die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichtes zu Außendienstprovisionen, wobei in einer Entscheidung das Bundesarbeitsgericht sogar von 25-30% Anteil an der Gesamtvergütung ausgegangen ist.
Erforderlich ist aber in jedem Fall, dass der Arbeitgeber sich im Arbeits- bzw. Überlassungsvertrag wirksam einen Widerruf vorbehalten hat.

Der Widerrufsbehalt darf aber grundsätzlich nur nach billigem Ermessen ausgeübt werden, d.h. der Arbeitgeber muss die betrieblichen Interessen mit den Belangen des betroffenen Arbeitnehmers in Einklang bringen. Wenn Widerrufsgründe ausdrücklich festgelegt wurden, z.B. eine schlechte wirtschaftliche Situation kann der Arbeitgeber diese wirtschaftliche Situation hinreichend berücksichtigen und die kostenträchtige Zurverfügungstellung eines Dienstwagens widerrufen, sodass aus unserer Sicht das billige Ermessen gewahrt wird.

c) Anrechnung anderweitigen Erwerbs

Wird der Mitarbeiter von der Arbeitsleistung freigestellt, so bietet sich ihm grundsätzlich die Möglichkeit, auch schon während der Freistellungsphase eine anderweitige Beschäftigung aufzunehmen, sofern nicht ein vertragliches oder gesetzliches (vgl. § 60 HGB) Wettbewerbsverbot einer derartigen Tätigkeit entgegensteht. Dies gilt jedenfalls bei einer unwiderruflichen Freistellung, wohingegen bei einer widerruflichen Freistellung der Arbeitnehmer jederzeit – nach einer entsprechenden Vorankündigungsfrist – damit rechnen muss, von seinem Arbeitgeber wieder zur Arbeit herangezogen zu werden. Macht der Mitarbeiter von dieser Möglichkeit Gebrauch, stellt sich in der Praxis die Frage, inwieweit der Arbeitgeber berechtigt ist, die anderweitig vom Arbeitnehmer verdiente Vergütung auf die selbst geschuldete Vergütung anzurechnen.

Früher hat das Bundesarbeitsgericht die Auffassung vertreten, dass eine Anrechnung anderweitigen Erwerbs nur bei der einseitigen Freistellung zulässig wäre. Das BAG begründet dies damit, dass bei der einseitigen Freistellung der Arbeitgeber gemäß §§ 615, 293 BGB in Annahmeverzug gerät. Nach § 615 Satz 1 BGB kann der Arbeitnehmer die Vergütung auch dann verlangen, wenn er keine Arbeitsleistung erbracht hat, der Arbeitgeber sich jedoch im Annahmeverzug befindet. Gemäß § 615 Satz 2 BGB muss sich der Arbeitnehmer dann allerdings einen anderweitigen Verdienst anrechnen lassen.

Ist die einseitige Anordnung der Freistellung zulässig, so gerät der Arbeitgeber in Annahmeverzug, sofern der Arbeitnehmer in der Lage und bereit ist, die Arbeitsleistung zu erbringen. Das BAG hat in seiner Entscheidung vom 02.08.1971 den Lohnanspruch eines rechtmäßig freigestellten Arbeitnehmers daher zu Recht auf § 615 Satz 1 BGB gestützt. Nach der Rechtsauffassung des Dritten Senats des BAG ist kein Angebot des Arbeitnehmers auf Erbringung seiner Arbeitsleistung erforderlich. Der Arbeitgeber verzichtet durch die Freistellungserklärung auf ein entsprechendes Angebot, sodass dieses nach Treu und Glauben entbehrlich ist. Daher ist auch die Regelung des § 615 Satz 2 BGB unmittelbar anwendbar, sodass anderweitiger Erwerb auch ohne besondere Vereinbarung kraft Gesetz angerechnet werden kann. Etwas anderes sollte nur dann gelten, wenn die Arbeitsleistung unmöglich wird, da in diesem Fall ein Annahmeverzug ausgeschlossen ist.
Nach früherer Rechtsprechung war hingegen bei der einvernehmlichen Freistellung eines Arbeitnehmers eine automatische Anrechnung anderweitigen Verdienstes nach § 615 Satz 2 BGB nicht möglich. Das BAG vertritt insofern die Auffassung, dass bei einer einvernehmlichen Freistellung der Arbeitgeber auf die vertraglich vom Arbeitnehmer geschuldete Arbeitsleistung und im Gegenzug der Arbeitnehmer auf seinen Beschäftigungsanspruch verzichtet. Damit erlischt die Gläubigerstellung des Arbeitgebers, sodass kein Annahmeverzug eintreten kann und somit § 615 BGB weder unmittelbar noch analog anwendbar ist.

Nachdem das BAG bereits mit Urteil vom 09.11.1999 die Auffassung vertreten hat, dass eine Anrechnung anderweitigen Verdienstes nach § 615 Satz 2 BGB in den Fällen ausscheidet, in denen der Arbeitnehmer zunächst um eine Freistellung gebeten hatte, diese vom Unternehmen allerdings abgelehnt worden war und dann das Unternehmen den Mitarbeiter erst zu einem späteren Zeitpunkt doch einseitig freigestellt hat, ist das Bundesarbeitsgericht nunmehr der Auffassung, dass auch bei der einseitigen Freistellung im Rahmen einer Kündigung oder im Vorfeld eines Aufhebungsvertrages dies nicht dazu führt, dass anderweitiger Verdienst des Arbeitnehmers nach § 615 Satz 2 BGB angerechnet werden kann. Das BAG hat in seiner Entscheidung vom 19.03.2002 ausdrücklich darauf hingewiesen, dass dann, wenn die Freistellung einvernehmlich oder einseitig zur Abgeltung von Urlaubsansprüchen erfolgt, die Anrechnung anderweitigen Verdienstes nicht möglich sei. Damit hat das BAG die seit langem streitige Frage der Anrechnung von Zwischenverdienst in der Freistellungsphase nach Ausspruch einer Kündigung geklärt.

Für die Praxis bedeutet dies, dass die Anrechnung anderweitigen Erwerbs nur dann während der Freistellungsphase für den Arbeitgeber möglich ist, wenn er auf diese Anrechnung ausdrücklich in der Freistellungserklärung hingewiesen hat. Es empfiehlt sich also, sowohl in eine Aufhebungsvereinbarung als auch in eine Freistellungserklärung im Zusammenhang mit einer Kündigung stets folgende Formulierung aufzunehmen:

„Anderweitiger Verdienst wird entsprechend § 615 Satz 2 BGB auf die vom Unternehmen geschuldete Vergütung angerechnet. Der Arbeitnehmer ist verpflichtet, insofern Auskunft zu erteilen, welche anderweitigen Einkünfte er während der Freistellungsphase erzielt.“

Der Arbeitnehmer muss im Übrigen auch darauf achten, ob in seinem Arbeitsvertrag eine Klausel enthalten ist, wonach er sich entgeltliche anderweitige (Neben-)Tätigkeiten genehmigen lassen muss. Allerdings ist ein Arbeitgeber zur Verweigerung einer derartigen Zustimmung in der Regel nur dann berechtigt, wenn durch die anderweitige Tätigkeit die ursprünglich geschuldete Arbeitsleistung beeinträchtigt werden würde, was jedenfalls bei einer unwiderruflichen Freistellung nicht mehr der Fall sein kann.

d) Anrechnung des Erholungsurlaubs auf die Freistellungsphase

Es steht außer Frage, dass die Arbeitsvertragsparteien in einem Aufhebungsvertrag vereinbaren können, dass der Arbeitnehmer unter Anrechnung des restlichen Erholungsurlaubes von der Arbeitsleistung freigestellt wird. Ebenso ist es im Fall der einseitigen Freistellung anerkannt, dass der Arbeitgeber, der nach Ausspruch einer Kündigung den Arbeitnehmer bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses freistellt, zugleich anordnen kann, dass der Urlaubsanspruch auf die Freistellung angerechnet wird. Diese Befugnis des Arbeitgebers folgt bereits daraus, dass der Urlaubsanspruch nur noch in der verbleibenden Laufzeit des Vertrages gewährt werden kann und der Naturalanspruch Vorrang vor dem Abgeltungsanspruch des § 7 Abs. 4 BUrlG hat.

Umstritten sind jedoch die Voraussetzungen, die an eine solche Erklärung des Arbeitgebers zu stellen sind:

aa) Herrschende Meinung – Erfordernis einer hinreichend deutlichen Urlaubsgewährung

Die Rechtsprechung und der überwiegende Teil der Literatur gehen davon aus, dass keine Anrechnung des Resturlaubs erfolgt, wenn der Arbeitgeber dies weder ausdrücklich erklärt noch besondere Umstände vorliegen, die auf eine konkludente Urlaubsgewährung schließen lassen. In der Entscheidung vom 25.01.1994 definierte der Neunte Senat des BAG den Urlaubsanspruch als einen „durch das Bundesurlaubsgesetz bedingten Freistellungsanspruch des Arbeitnehmers gegen den Arbeitgeber, von den nach dem Arbeitsverhältnis entstehenden Arbeitspflichten befreit zu werden, ohne dass die Pflicht zur Zahlung des Arbeitsentgeltes berührt wird“. Die zur Erfüllung dieses Anspruchs erforderliche Erklärung des Arbeitgebers müsse hinreichend deutlich erkennen lassen, dass eine Befreiung von der Arbeitspflicht zur Erfüllung des Urlaubsanspruches erklärt wird. Andernfalls sei nicht erkennbar, ob der Arbeitgeber als Schuldner des Urlaubsanspruches diesen Anspruch erfüllt oder als Gläubiger der Arbeitsleistung auf deren Annahme verzichtet.

Dementsprechend hat es der Neunte Senat des BAG nicht als ausreichend erachtet, dass ein Arbeitgeber einen Arbeitnehmer ohne Hinweis auf die Anrechnung von Urlaubsansprüchen freistellt und auch aus den sonstigen Umständen nicht hervorgeht, dass eine Urlaubsgewährung vorliegt. Diese Rechtsprechung hat der Neunte Senat zuletzt in seinem Urteil vom 09.06.1998 bestätigt. Die Parteien hatten auf Grund einer Kündigung einen „Auseinandersetzungsvertrag“ geschlossen, in dem die Freistellung des Arbeitnehmers vereinbart wurde. Eine Anrechnung des Resturlaubes wurde nicht ausdrücklich vereinbart, besondere Umstände, die auf eine stillschweigende Anrechnung hinwiesen, lagen nicht vor. Von daher stand dem Arbeitnehmer hier grundsätzlich der Urlaubsabgeltungsanspruch trotz erfolgter Freistellung zu.


bb) Die Gegenauffassung – Freistellung als konkludente Urlaubsgewährung

Nach der Gegenauffassung ist zumindest bei der unwiderruflichen Freistellung von einer konkludenten Erteilung des Urlaubs auszugehen. Nägele betont insofern, dass die Urlaubserteilung nicht ausdrücklich, sondern auch konkludent erfolgen könne. Der Unterschied zwischen Urlaub und Freistellung läge nur in der Durchsetzbarkeit, da der Arbeitnehmer Urlaub beanspruchen könne, die Freistellung hingegen gewährt werden müsse. Die Freistellung sei ebenso wie die Erteilung des Urlaubs darauf gerichtet, den Arbeitnehmer durch eine Verzichtserklärung von der Arbeitsleistung zu befreien, sodass dieser ohne Einkommensverluste mit seiner Freizeit beliebig verfahren könne. Aus dem Zweck der Freistellungserklärung folge daher, dass hierin zugleich eine stillschweigende Urlaubserteilung liege.

cc) Stellungnahme

Abgesehen davon, dass für die Praxis die vorerwähnte Streitfrage durch das Urteil des Neunten Senats vom 09.06.1998 endgültig entschieden ist, ist der herrschenden Meinung Recht zu geben. Die Vertreter der Gegenauffassung übersehen, dass aus § 8 BUrlG ein entscheidender Unterschied zwischen Urlaub und Freistellung folgt: Anders als bei der Freistellung, die dem Arbeitnehmer die Möglichkeit einer anderweitigen Beschäftigung einräumt, untersagt § 8 BUrlG im Hinblick auf den Erholungszweck des Urlaubes ausdrücklich eine anderweitige Beschäftigung. Die im Bundesurlaubsgesetz zum Ausdruck kommende besondere Zweckrichtung des Urlaubs spricht daher gegen die Minder- und für die herrschende Meinung.

Des Weiteren kann einem Arbeitnehmer, der nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses trotz zuvor erfolgter Freistellung einen Anspruch auf Urlaubsabgeltung geltend macht, nicht entgegengehalten werden, er hätte den Urlaubsanspruch gerade während einer langen Freistellungsphase selbst verwirklichen müssen. Hier ist zu Recht darauf hinzuweisen, dass nach der Rechtsprechung des BAG auch ein freigestellter Mitarbeiter kein Recht zur Selbstbeurlaubung hat.

Auch der Einwand des treuwidrigen Verhaltens des Arbeitnehmers kann meines Erachtens nicht erhoben werden, wenn der freigestellte Mitarbeiter das Unternehmen nicht um Urlaub vor der Beendigung des Arbeitsverhältnisses bittet. Zwar hatte das BAG im Jahre 1968 die Geltendmachung des Urlaubsabgeltungsanspruches nach erfolgter Freistellung als rechtsmissbräuchlich eingestuft, doch sieht die neuere Rechtsprechung heute den Arbeitnehmer nicht mehr als verpflichtet an, sich um Urlaubsgewährung zu bemühen.

e) Formulierung der Freistellung im Aufhebungsvertrag

In Anbetracht der vorstehenden Ausführungen sollte also in einem Aufhebungsvertrag die Freistellung des Mitarbeiters im Interesse beider Parteien sorgfältig formuliert werden. Es bietet sich hier an, beispielsweise folgende Formulierung in den Aufhebungsvertrag aufzunehmen:

„Die Gesellschaft stellt den Mitarbeiter bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses unter Fortzahlung der vertragsgemäßen Vergütung sowie unter Anrechnung etwaiger restlicher Urlaubsansprüche sowie sonstiger Ansprüche auf Arbeitsbefreiung (Altersfreizeit, Abbau von Überstunden, etc.) unwiderruflich von der Arbeitsleistung frei. Der Mitarbeiter ist verpflichtet, sich anderweitigen Erwerb auf die von der Gesellschaft geschuldete Vergütung anrechnen zu lassen. Insofern besteht eine Auskunftspflicht des Mitarbeiters über die während der Freistellung erzielten Einkünfte.“

4. Vorzeitige Beendigung

Insbesondere bei längeren Kündigungsfristen, die ohne weiteres bis zum einem Jahr zum Quartalsende betragen können, hat der Arbeitnehmer ein Interesse daran, von sich aus das ohnehin schon gekündigte Arbeitsverhältnis vorzeitig zu beenden, z.B. wenn er eine neue Beschäftigung in Aussicht hat. Denn es wäre einem potenziellen neuen Arbeitgeber nur schwer zu vermitteln, dass er noch mehrere Monate auf den neuen Arbeitnehmer warten muss, da dieser noch – ggf. sogar freigestellt – an seinen alten Arbeitgeber gebunden ist. Es empfiehlt sich daher jedenfalls aus Arbeitnehmersicht, eine so genannte Ausstiegsklausel in einen Aufhebungsvertrag aufzunehmen. Diese kann folgenden Wortlaut haben:

Die Parteien sind sich darüber einig, dass die rechtliche Beendigung des Anstellungsverhältnisses zu jedem früheren Zeitpunkt als dem in § 1 genannten Zeitpunkt erfolgen kann, wenn der Mitarbeiter dies wünscht. Das Anstellungsverhältnis kann von dem Mitarbeiter vor dem 31.12.2004 jederzeit mit einer Ankündigungsfrist von 1 Woche vorzeitig beendet werden. Eine derartige vorzeitige Beendigung entspricht ausdrücklich dem Wunsch der ...... GmbH.
Zu regeln ist dann aber auch weiterhin, was mit der zwischen dem vorzeitigen Beendigungstermin und dem regulären Beendigungstermin noch eigentlich zu zahlenden Vergütung geschehen soll. Es ist durchaus üblich, zu regeln, dass diese Vergütung jedenfalls zu einem bestimmten Prozentsatz dann als weitere Abfindung an den Arbeitnehmer gezahlt wird. Dies hat für den Arbeitgeber den Vorteil, dass er Kosten einspart, die er bei einem regulären Fortgang des Arbeitsverhältnisses bis zum vereinbarten Beendigungstermin ansonsten ohnehin zu tragen gehabt hätte. Darüber schafft dies für den Arbeitnehmer einen Anreiz, sich auch wirklich schnell um eine andere Beschäftigungsmöglichkeit zu kümmern und nicht etwa die Zeit bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses „auszusitzen“ und den – bei einer Freistellung – unverhofften Urlaub zu genießen. Die Formulierung zur Abfindung kann dann wie folgt ergänzt werden:

„Die Abfindung erhöht sich für jeden vollen Monat des vorzeitigen Ausscheidens gemäß der Regelung zu Ziffer 3 dieser Vereinbarung um XXXX € brutto.“


5. Rückgabe des Dienstwagens

Die Rückgabe eines dem Mitarbeiter zur Verfügung gestellten Dienstwagens stellt im Zusammenhang mit der Beendigung eines Anstellungsverhältnisses oftmals mehr ein emotionales als ein rechtliches Problem dar. Gerade bei Führungskräften hat sich der Dienstwagen zu einem wichtigen Statussymbol entwickelt.

Grundsätzlich gilt: War der Dienstwagen dem Mitarbeiter ausschließlich zu dienstlichen Zwecken überlassen, so darf das Unternehmen beispielsweise mit der Freistellung gleichzeitig die Herausgabe des Dienstwagens verlangen. Ist der Arbeitnehmer dagegen berechtigt, den Dienstwagen auch privat unbeschränkt zu nutzen, so darf ihn der Arbeitgeber selbst bei der Freistellung des Arbeitnehmers nicht vor dem rechtlichen Ende des Arbeitsverhältnisses heraus verlangen. Zieht der Arbeitgeber den Dienstwagen trotzdem rechtswidrig ein, so muss er, wie oben dargelegt, Schadensersatz leisten. Der Schadensersatzanspruch berechnet sich nach einer Entscheidung des Achten Senats des BAG vom 27.05.1999 – 8 AZR 415/98 – nach dem zu versteuernden geldwerten Vorteil.

Zur Vermeidung einer Auseinandersetzung über die Rückgabepflicht sollte im Aufhebungsvertrag der Übergabetermin in örtlicher und zeitlicher Hinsicht genau festgelegt werden. Unterbleibt eine diesbezügliche Regelung, so ist Erfüllungsort für die Rückgabeverpflichtung nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses grundsätzlich die Betriebsstätte des Arbeitgebers. Die Rückgabeverpflichtung kann wie folgt formuliert werden:

„Der Mitarbeiter verpflichtet sich, den ihm überlassenen Dienstwagen der Marke ... mit dem polizeilichen Kennzeichen ... einschließlich der Wagenpapiere und sämtlicher Wagenschlüssel am ... an die Firma zurückzugeben. Der Wagen ist auf dem Firmengelände in ... abzugeben. Während der Freistellungsphase ist der Mitarbeiter berechtigt, den Dienstwagen im bisherigen Umfange auch für private Zwecke zu nutzen. Die durchschnittliche Kilometerleistung pro Monat darf danach ... km betragen. Überschreitet der Mitarbeiter diese durchschnittliche Kilometerleistung, so hat er die mehr gefahrenen Kilometer mit ... € je Kilometer gegenüber der Gesellschaft zu vergüten.“

Unter steuerlichen Gesichtspunkten sollte darauf geachtet werden, dass die Rückgabe des Dienstwagens spätestens zum Beendigungszeitpunkt erfolgt. Wird dem ausgeschiedenen Mitarbeiter der Dienstwagen auf Grund des Aufhebungsvertrages für einen längeren Zeitraum nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses weiterhin zur privaten Nutzung überlassen, so stellt dies neben der Barabfindung einen weiteren Teil der Entschädigung für die Aufgabe des Arbeitsplatzes dar. Erstreckt sich die private Nutzung nach der Beendigung auf zwei Kalenderjahre, so kann dies zum Verlust der Steuerbegünstigung der Barabfindung (Fünftelregelung) führen, weil es nunmehr an der für die §§ 24, 34 EStG notwendigen Zusammenballung fehlt.

6. Abfindung

Da ein Arbeitnehmer in der Regel keinen Grund hat, der Aufhebung seines Arbeitsverhältnisses ohne weiteres zuzustimmen, wird dieses Einverständnis durch Zahlung einer entsprechenden Abfindung „erkauft“. Die Abfindungshöhe orientiert sich zum einen an dem vom Mitarbeiter erreichten sozialen Besitzstand (Einkommenshöhe und Betriebszugehörigkeit) und zum anderen an den Erfolgsaussichten einer arbeitgeberseitigen Kündigung.

Eine Abfindung ist grundsätzlich sozialversicherungsfrei, solange in der Abfindung keine bereits erdienten Vergütungsansprüche enthalten sind.

Im Hinblick auf die steuerliche Behandlung einer Abfindung kann auf die unten unter Punkt IV. enthaltenen Ausführungen verwiesen werden.

Soll die Abfindung ohne jegliche Abzüge an den Mitarbeiter ausgezahlt werden, so muss ausdrücklich eine so genannte Netto-Abfindung vereinbart werden. In diesem Fall sind sämtliche Steuern vom Unternehmen zu tragen. Widersprüchlich ist insofern allerdings eine Vereinbarung, wonach eine Abfindung „brutto gleich netto“ gezahlt werden soll und die Abfindungshöhe die Freibeträge des § 3 Ziffer 9 EStG übersteigt. Nach herrschender Meinung hat bei einer derartigen Formulierung der Arbeitnehmer in der Regel die anfallende Lohnsteuer selbst zu tragen. Von einer Nettovereinbarung kann hier ausnahmsweise nur dann ausgegangen werden, wenn der Arbeitnehmer nach dem übereinstimmenden Willen beider Vertragspartner die gesamte Abfindung steuerfrei erhalten soll.

Die gebräuchliche Abfindungsvereinbarung lautet in Aufhebungsverträgen wie folgt:

„Die Firma verpflichtet sich, dem Mitarbeiter für den Verlust des Arbeitsplatzes und des sozialen Besitzstandes eine Abfindung in entsprechender Anwendung der §§ 9, 10 KSchG in Höhe von ... € brutto zu zahlen.“

Bestehen Zweifel im Hinblick auf die steuerliche Behandlung der Abfindung bzw. die Höhe der abzuführenden Steuern, so kann beim Betriebsstättenfinanzamt des Arbeitgebers eine so genannte Lohnsteueranrufungsauskunft gemäß § 42e EStG eingeholt werden. Eine entsprechende Musterformulierung ist hinten unter Ziffer IV beigefügt. Diese Auskunft bindet allerdings nicht das für den Arbeitnehmer zuständige Wohnsitzfinanzamt im Rahmen der Einkommensteuerveranlagung.

Probleme können sich im Zusammenhang mit der im Aufhebungsvertrag vereinbarten Abfindung ferner dann ergeben, wenn das Arbeitsverhältnis erst längere Zeit nach Abschluss des Aufhebungsvertrages beendet werden soll und der Arbeitgeber während der Auslauffrist das Arbeitsverhältnis fristlos kündigt, weil ihm ein wichtiger Grund im Sinne von § 626 BGB erst jetzt bekannt geworden ist. Das BAG steht hier auf dem Standpunkt, dass im Falle einer fristlosen Kündigung, die zu einer vorzeitigen Beendigung führt, keine Abfindung mehr geschuldet wird. Fallen hingegen der Kündigungszeitpunkt und der Zeitpunkt der einvernehmlichen Aufhebung zusammen, so bleibt der Abfindungsanspruch erhalten, wenn der Aufhebungsvertrag keine gegenteilige Regelung enthält. Gerade bei einer langen Kündigungs- bzw. Auslauffrist sollte daher rein vorsorglich folgende Klausel in den Aufhebungsvertrag aufgenommen werden:

„Ein Anspruch des Arbeitnehmers auf Zahlung der Abfindung besteht nicht, wenn dem Arbeitgeber nach Abschluss dieser Vereinbarung bis zum Beendigungszeitpunkt ein Sachverhalt bekannt wird, der einen wichtigen Grund im Sinne von § 626 BGB darstellt.“

7. Betriebliche Altersversorgung

Wurde dem Arbeitnehmer eine Zusage auf betriebliche Altersversorgung erteilt, so sollte im Rahmen des Aufhebungsvertrages geregelt werden, wie sich die Beendigung des Arbeitsverhältnisses auf die betriebliche Altersversorgung auswirkt. Dabei ist zwischen verfallbarer und unverfallbarer Versorgungsanwartschaft zu unterscheiden.

a) Unverfallbare Anwartschaft

Die Unverfallbarkeit einer Zusage auf Betriebsrente richtet sich nach § 1 b BetrAVG bzw. nach § 30 f BetrAVG. Nach § 1 b Abs. 1 BetrAVG bleibt die Anwartschaft auf Leistungen aus der betrieblichen Altersversorgung auch dann erhalten, wenn das Arbeitsverhältnis vor Eintritt des Versorgungsfalles endet, wenn der Arbeitnehmer zu diesem Zeitpunkt bereits das 30. Lebensjahr vollendet und die Versorgungszusage zu diesem Zeitpunkt mindestens fünf Jahre bestanden hat. Waren die Leistungen der betrieblichen Altersversorgung vor dem 01. Januar 2001 bereits zugesagt worden, ist § 1 b Abs. 1 BetrAVG allerdings nur mit der Maßgabe anzuwenden, dass die Anwartschaft nur dann erhalten bleibt, wenn das Arbeitsverhältnis vor Eintritt des Versorgungsfalles, jedoch nach Vollendung des 35. Lebensjahres endet und die Versorgungszusage zu diesem Zeitpunkt mindestens zehn Jahre bestanden hat oder aber bei einer mindestens zwölfjährigen Betriebszugehörigkeit mindestens drei Jahre bestanden hat. § 1 b Abs. 1 BetrAVG findet dann auf diejenigen Fälle, in denen die Altersversorgung vor dem 01.01.2002 zugesagt worden war, wieder unmittelbare Anwendung, wenn die Zusage ab dem 01.01.2002 fünf Jahre bestanden hat und der Arbeitnehmer im Fall der Beendigung des Arbeitsverhältnisses das 30. Lebensjahr vollendet hat. Es ist daher im Einzelfall jeweils zu prüfen, ob sich die Unverfallbarkeit der Anwartschaft aus § 1 b BetrAVG oder nach den alten Unverfallbarkeitsregelungen, die nunmehr in § 30 f BetrAVG enthalten sind, richtet.

Während früher die Abfindung einer unverfallbaren Anwartschaft bei Beendigung des Anstellungsverhältnisses ausgeschlossen war, hat der Gesetzgeber nunmehr in § 3 BetrAVG in bestimmten Fällen die Abfindung einer betrieblichen Altersversorgung zugelassen. Sowohl der Arbeitgeber als auch der Arbeitnehmer kann die Abfindung der unverfallbaren Versorgungsanwartschaft verlangen, wenn der bei Erreichen der vorgesehenen Altersgrenze maßgebliche Monatsbetrag der laufenden Versorgungsleistung 1 % der monatlichen Bezugsgröße des § 18 SGB IV (im Jahr 2005: West 2.415 €/Monat und Ost 2.030 €/Monat) bzw. bei einer Einmalzahlung 12/10 der monatlichen Bezugsgröße nicht übersteigt.

Liegt der Versorgungsanspruch höher, so darf die Anwartschaft nur mit Zustimmung des Arbeitnehmers abgefunden werden. Beträgt der monatliche Wert maximal 2 % der monatlichen Bezugsgröße nach § 18 SGB IV bzw. im Fall einer Einmalzahlung nicht mehr als 24/10 der monatlichen Bezugsgröße, so ist bei Einverständnis des Arbeitnehmers die Anwartschaft an ihn auszuzahlen, wenn auch das Unternehmen einer Abfindung der Versorgungsanwartschaft zustimmt. Bei höheren Versorgungsanwartschaften bis zu maximal 4 % der monatlichen Bezugsgröße bzw. 48/10 der monatlichen Bezugsgröße im Fall einer Einmalzahlung setzt eine Abfindung neben der Zustimmung des Arbeitnehmers voraus, dass der Abfindungsbetrag vom Unternehmen unmittelbar zur Zahlung von Beiträgen zur gesetzlichen Rentenversicherung oder zum Aufbau einer Versorgungsleistung bei einer Direktversicherung oder Pensionskasse verwendet wird. Höhere Altersversorgungsansprüche können nicht abgefunden werden.
Einigen sich die Arbeitsvertragsparteien dennoch auf die Abfindung einer Versorgungsanwartschaft, ohne dass die vom Gesetzgeber gesetzten Grenzen des § 3 BetrAVG beachtet werden, so ist die getroffene Vereinbarung gemäß § 134 BGB in Verbindung mit § 17 Abs. 3 Satz 1 BetrAVG nichtig. In diesem Fall besteht für das Unternehmen die Gefahr, die Betriebsrente bei Eintritt des Versorgungsfalls zahlen zu müssen, ohne dass die gezahlte Abfindung vom Arbeitnehmer zurückverlangt werden kann, da § 817 Satz 2 BGB eine solche Rückforderung ausschließen kann.

b) Vertragliche Unverfallbarkeit

Sind die Voraussetzungen für eine gesetzlich unverfallbare Anwartschaft beim Ausscheiden des Arbeitnehmers nicht erfüllt, behält er seine Versorgungsanwartschaft somit ausnahmsweise nur dann, wenn dies die Arbeitsvertragsparteien abweichend von § 1 BetrAVG im Arbeitsvertrag oder Aufhebungsvertrag vereinbart haben. Hierbei ist aber zu beachten, dass im Falle der Insolvenz der Pensionssicherungsverein nur dann für betriebliche Altersversorgungsanwartschaften eintritt, wenn die gesetzlichen Unverfallbarkeitsvorschriften eingehalten wurden. Eine vertragliche Unverfallbarkeit steht daher stets unter dem Risiko, dass das zusagende Unternehmen insolvent wird und die Betriebsrente nicht mehr zahlen kann.

c) Verfallbare Anwartschaft

Liegen die gesetzlichen Voraussetzungen für eine Unverfallbarkeit der Anwartschaft noch nicht vor, so kann der gesetzlich noch verfallbare Versorgungsanspruch kapitalisiert und beispielsweise der Abfindung zugeschlagen werden.

d) Auskunftsanspruch

Gemäß § 4a BetrAVG hat ein Arbeitnehmer bei Vorliegen eines berechtigten Interesses Anspruch darauf, dass ihm sein Arbeitgeber schriftlich Auskunft darüber erteilt, in welcher Höhe aus der bisher erworbenen unverfallbaren Anwartschaft bei Erreichen der in der Versorgungsregelung vorgesehenen Altersgrenze ein Anspruch auf Altersversorgung besteht und wie hoch bei einer Übertragung der Anwartschaft nach § 4 Abs. 3 BetrVG der Übertragungswert ist. Dieses berechtigte Interesse dürfte in jedem Fall bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses zu bejahen sein. Während des fortbestehenden Arbeitsverhältnisses konnte ein Arbeitnehmer von seinem Arbeitgeber nicht verlangen, dass ihm Auskunft über den derzeitigen Stand seiner betrieblichen Altersversorgung erteilt wird. Dies wird man höchstens anders sehen können, wenn der Arbeitgeber mit dem Arbeitnehmer eine Frühpensionierung plant, da Leistungen der betrieblichen Altersversorgung hier eine große Rolle spielen und der Höhe nach bekannt sein sollten. Wird eine entsprechende Auskunftserklärung abgegeben, so stellt dies weder ein konstitutives noch ein deklaratorisches Schuldanerkenntnis dar.

Im Aufhebungsvertrag kann die Frage der betrieblichen Altersversorgung beispielsweise wie folgt geregelt werden:

„Der Mitarbeiter hat auf Grund der ihm im Anstellungsvertrag vom 12.05.1978 erteilten Versorgungszusage Anspruch auf Leistungen aus der betrieblichen Altersversorgung. Maßgebend sind insofern die Versorgungsrichtlinien vom 10.11.1981, wonach Berechnungsgrundlage der Altersversorgung das monatliche Grundgehalt in Höhe von 4.500,- € ist. Der Mitarbeiter erhält spätestens acht Wochen nach seinem Ausscheiden eine Bestätigung gemäß § 4a BetrAVG über die Höhe seiner Versorgungsanwartschaft.“

8. Zeugnis/Sprachregelung

Wird über die Beendigung eines Arbeitsverhältnisses verhandelt, so kommt neben der Abfindung auch dem Zeugnis eine erhebliche Bedeutung zu. Bei Führungskräften sollte je nach Position auch eine Sprachregelung, mit der das Ausscheiden des Mitarbeiters nach Außen bekannt gegeben wird, gemeinsam erarbeitet werden.

a) Zeugnis

Gemäß § 109 GewO steht einem Arbeitnehmer bei der Beendigung eines Arbeitsverhältnisses ein schriftliches Zeugnis über das Arbeitsverhältnis und dessen Dauer zu (so genanntes einfaches Zeugnis). Das Zeugnis muss sich gemäß § 109 Abs. 1 Satz 3 GewO auf Verlangen des Arbeitnehmers auch auf die Beurteilung der Leistung und Führung erstrecken (so genanntes qualifiziertes Zeugnis). Entsprechende Regelungen enthalten darüber hinaus die §§ 630 BGB, 73 HGB, 8 BBiG.

Zur äußeren Form eines Zeugnisses hat das BAG vor wenigen Jahren ausführlich Stellung genommen:

Das Zeugnis muss sauber und ordentlich geschrieben sein; es darf keine Flecken, Radierungen, Verbesserungen oder Ähnliches enthalten. Durch die äußere Form darf nicht der Eindruck erweckt werden, der Arbeitgeber distanziere sich vom Wortlaut seiner Erklärung. Darüber hinaus muss das Zeugnis auf Geschäftsbogen ausgefertigt werden, wenn der Arbeitgeber üblicherweise im Geschäftsverkehr spezielle Firmenbriefbögen verwendet. Allerdings ist nichts dagegen einzuwenden, wenn das Zeugnis geknickt wird. Das BAG in seinem Leitsatz:

Der Arbeitgeber erfüllt den Anspruch des Arbeitnehmers auf Erteilung eines Arbeitszeugnisses auch mit einem Zeugnis, das er zweimal faltet, um den Zeugnisbogen in einen Geschäftsumschlag üblicher Größe unterzubringen, wenn das Originalzeugnis kopierfähig ist und die Knicke im Zeugnisbogen sich nicht auf den Kopien abzeichnen, z.B. durch Schwärzungen.

Bei der inhaltlichen Abfassung des Zeugnisses muss beachtet werden, dass das Zeugnis einerseits „wohlwollend“ sein muss, um den Mitarbeiter nicht an seinem beruflichen Fortkommen zu hindern. Andererseits soll es einem künftigen Arbeitgeber über den Arbeitnehmer unterrichten und muss daher „wahr“ sein. Der Arbeitgeber darf demnach weder bewusst falsche Angaben im Zeugnis machen noch Punkte auslassen, die ein Leser erwarten würde. Eine Ausnahme von diesem Grundsatz gilt für die Erwähnung einer Betriebsratstätigkeit; sie ist in Zeugnissen nur dann zu erwähnen, wenn dies der Mitarbeiter verlangt oder der Arbeitnehmer mehrere Jahre freigestelltes Betriebsratsmitglied war.

Da die Formulierung des Zeugnisses alleine dem Arbeitgeber obliegt, empfiehlt es sich aus Arbeitnehmersicht, den Aufhebungsvertrag erst nach Vorlage des Zeugnisses zu unterzeichnen. Auf diese Weise kann der Mitarbeiter beispielsweise auch sicherstellen, dass die in vielen Zeugnissen anzutreffende „Wunschabschiedsformel“ ebenso wie der Dank des Unternehmens für die bisher geleistete Tätigkeit in das Zeugnis aufgenommen wird. Ohne vertragliche Vereinbarung hat der Arbeitnehmer keinen Anspruch auf Aufnahme der Wunschabschiedsformel oder der Formulierung eines besonderen Dankes für die geleistete Tätigkeit. Das BAG begründet seine Entscheidung, wonach kein Anspruch auf Aufnahme der Wunschabschiedsformel besteht, wie folgt:

„Schlussformeln werden in Zeugnissen zwar vielfach verwendet. Ein Anspruch hierauf besteht aber nicht. Nach § 630 BGB (ebenso nach § 73 HGB und § 113 GewO) hat der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses ein Zeugnis über Art und Dauer des Arbeitsverhältnisses sowie über Führung und Leistung zu erteilen. Das Zeugnis ist so zu formulieren, dass es aus sich heraus verständlich ist. Es darf deshalb keine „Geheimzeichen“ enthalten, aus denen sich eine Distanzierung des Arbeitgebers vom Zeugnistext ergibt. Das Fehlen einer Schlussformel ist kein solches „Geheimzeichen“. Die von der Klägerin begehrte Schlussformel betrifft weder Führung noch Leistung des Arbeitnehmers. Sie gehört nicht zu dem gesetzlich bestimmten Mindestinhalt eines Zeugnisses.“

Liegt zwischen Abschluss des Aufhebungsvertrages und der rechtlichen Beendigung des Arbeitsverhältnisses ein längerer Zeitraum, bietet es sich an, zunächst ein Zwischenzeugnis zu erteilen, das inhaltlich mit dem Schlusszeugnis überein zu stimmen hat, sofern während der Zeit bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses keine gravierenden Punkte auftreten, die eine Abänderung des Zeugnisses erforderlich machen. Im Aufhebungsvertrag kann das Zeugnis wie folgt abgesichert werden:

„Der Mitarbeiter erhält das diesem Vertrag in der Anlage beigefügte Zwischenzeugnis. Zum Beendigungszeitpunkt wird ihm ein gleich lautendes Schlusszeugnis überreicht, in dem die Schlussformel „Wir bedanken uns für die von Herrn ... geleistete Arbeit. Wir bedauern sein Ausscheiden und wünschen ihm für die berufliche und private Zukunft alles Gute und viel Erfolg.“ lautet.“


b) Sprachregelung

Gerade bei Führungskräften ist es nicht ungewöhnlich, dass sich ein neuer Arbeitgeber bei dem früheren Unternehmen über den ausgeschiedenen Mitarbeiter informiert. Da der alte Arbeitgeber diese Auskünfte grundsätzlich auch ohne Einverständnis des Arbeitnehmers erteilen kann, sollte eine Sprachregelung zwischen den Parteien erarbeitet werden, mit der das Ausscheiden nach Außen (potenzieller neuer Arbeitgeber, Presse, etc.) bekannt gegeben wird. Der Aufhebungsvertrag kann insofern bestimmen, dass das Unternehmen nur Auskünfte im Sinne des Zeugnisses erteilen wird. In den Aufhebungsvertrag sollte dementsprechend folgende Klausel aufgenommen werden:

„Dritten gegenüber wird das Ausscheiden des Mitarbeiters ab ... mit der in der Anlage zu diesem Vertrag beigefügten Sprachregelung bekannt gegeben werden. Die Gesellschaft verpflichtet sich, Auskünfte über den Mitarbeiter nur im Sinne des Zwischenzeugnisses und der Sprachregelung zu erteilen. Bei Zuwiderhandlungen wird eine Vertragsstrafe in Höhe von 5.000,- € für jeden Einzelfall fällig.“

Trotz einer derartigen Vertragsklausel muss allerdings jedem bewusst sein, dass letztendlich negative Äußerungen der Gesellschaft nicht verhindert werden können. Will das Unternehmen sich nicht positiv über den ausgeschiedenen Mitarbeiter äußern, so reicht es aus, wenn gegenüber einem Dritten darauf verwiesen wird, dass man auf Grund einer Absprache mit dem Mitarbeiter keine weiteren Auskünfte als die, die aus der Sprachregelung resultieren, geben darf. Bei einer derartigen Erklärung dürfte jedem Dritten bewusst werden, dass es gegebenenfalls auch andere Gründe als die offiziellen Gründe für die Beendigung der Tätigkeit gegeben hat. Der Nutzen einer derartigen Sprachregelung ist daher nur von begrenztem Wert.
Geschäfts- und Betriebsgeheimniss

Ebenso wie während des Arbeitsverhältnisses ist der Arbeitnehmer auch nach dessen Beendigung verpflichtet, Verschwiegenheit über Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse seines bisherigen Arbeitgebers zu bewahren. Unter Geschäfts- und Betriebsgeheimnissen werden solche Tatsachen verstanden, die im Zusammenhang mit dem Geschäftsbetrieb stehen, nur einem eng begrenzten Personenkreis bekannt sind, nicht offenkundig sind und nach dem Willen des Arbeitgebers auf Grund eines berechtigten wirtschaftlichen Interesses geheim gehalten werden sollen. Diese Verschwiegenheitspflicht verbietet dem Arbeitnehmer allerdings nicht, Kunden seines ehemaligen Arbeitgebers zu umwerben. Obwohl meistens bereits im Arbeitsvertrag eine Geheimhaltungsklausel enthalten ist, sollte auch im Aufhebungsvertrag nochmals auf diese Verschwiegenheitspflicht hingewiesen werden. Dies kann beispielsweise mit folgender Klausel erfolgen:

„Der Mitarbeiter verpflichtet sich, alle ihm während seiner Tätigkeit für die Gesellschaft zur Kenntnis gelangten betriebsinternen Vorgänge – insbesondere Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse – auch nach dem Ausscheiden geheim zu halten.“

10. Nachvertragliches Wettbewerbsverbot

Will der Arbeitgeber verhindern, dass der Mitarbeiter nach der Auflösung des Arbeitsverhältnisses unmittelbar zur Konkurrenz wechselt, so muss er mit dem Arbeitnehmer ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot entsprechend den §§ 74 ff. HGB vereinbaren. Die oben dargestellte Verpflichtung zur Wahrung von Geschäfts- und Betriebsgeheimnissen reicht für sich genommen nicht aus, um eine irgendwie geartete spätere Wettbewerbstätigkeit zu unterbinden.

a) Fortbestand eines nachvertraglichen Wettbewerbsverbotes

Haben die Arbeitsvertragsparteien bereits im Anstellungsvertrag oder in einer gesonderten Vereinbarung während des Arbeitsverhältnisses rechtswirksam ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot vereinbart, so sollte im Aufhebungsvertrag rein vorsorglich eine ausdrückliche Regelung über die Fortgeltung des nachvertraglichen Wettbewerbsverbotes aufgenommen werden, wenn das Wettbewerbsverbot aufrechterhalten bleiben soll. Durch die ausdrückliche Erwähnung des Fortbestandes des nachvertraglichen Wettbewerbsverbotes im Aufhebungsvertrag wird vermieden, dass auf Grund der in der Regel im Aufhebungsvertrag vorhandenen allgemeinen Erledigungsklausel Streit darüber entsteht, ob das Wettbewerbsverbot gegebenenfalls durch die Erledigungsklausel erlischt.

b) Aufhebung

Lange Zeit bestand in Rechtsprechung und Literatur Streit darüber, ob eine allgemeine Erledigungsklausel grundsätzlich zur Beseitigung eines im Arbeitsvertrag vereinbarten nachvertraglichen Wettbewerbsverbotes führt. Während früher in Rechtsprechung und in der Literatur die Auffassung vertreten wurde, dass eine allgemeine Erledigungsklausel im Rahmen eines Aufhebungsvertrages nicht dazu führt, dass ein im Arbeitsvertrag vereinbartes nachvertragliches Wettbewerbsverbot entfällt, hat der Zehnte Senat des Bundesarbeitsgerichtes mit Urteil vom 31.07.2002 nunmehr entschieden, dass eine allgemeine Erledigungsklausel, wonach mit der Erfüllung der Vereinbarung sämtliche Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis und seiner Beendigung abgegolten und ausgeglichen sein sollen, auch ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot umfasst. Nur dann, wenn sich Anhaltspunkte dafür finden lassen, dass die Arbeitsvertragsparteien das nachvertragliche Wettbewerbsverbot nicht regeln wollten, soll der Geltungsbereich der Erledigungsklausel eingeschränkt sein.

In einer aktuellen Entscheidung vom 19.11.2003 hat das BAG seine Rechtsprechung zu der Wechselwirkung von Erledigungsklauseln und nachvertraglichen Wettbewerbsverboten fortgeführt. Das BAG nimmt dabei eine rechtliche Beurteilung wie folgt vor:

Welche Rechtsqualität und welchen Umfang eine Ausgleichsklausel hat, ist durch Auslegung nach den Regeln der §§ 133, 157 BGB zu ermitteln. Als rechtstechnische Mittel mit unterschiedlichen Rechtsfolgen kommen für den Willen der Parteien, ihre Rechtsbeziehung zu bereinigen, der Erlaßvertrag, das konstitutive und das deklaratorische negative Schuldanerkenntnis in Betracht. Ein Erlaßvertrag ist dann anzunehmen, wenn die Parteien vom Bestehen einer bestimmten Schuld ausgehen, diese aber übereinstimmend als nicht mehr zu erfüllen betrachten. Ein konstitutives negatives Schuldanerkenntnis liegt dann vor, wenn der Wille der Parteien darauf gerichtet ist, alle oder eine bestimmte Gruppe von bekannten oder unbekannten Ansprüchen zum Erlöschen zu bringen. Ein deklaratorisches negatives Schuldanerkenntnis ist anzunehmen, wenn die Parteien nur die von ihnen angenommene Rechtslage eindeutig dokumentieren und damit fixieren wollen.

Es ist der in der auszulegenden Erklärung verkörperte maßgebliche Wille der Parteien zu ermitteln. Läßt sich dabei ein übereinstimmender Wille der Parteien feststellen, so ist dieser allein maßgeblich, auch wenn er in dem Vertrag nur einen unvollkommenen oder gar keinen Ausdruck gefunden hat. Läßt sich ein solch übereinstimmender Wille nicht feststellen, sind die jeweiligen Erklärungen der Vertragsparteien jeweils aus der Sicht des Erklärungsempfängers so auszulegen, wie er sie nach Treu und Glauben und unter Berücksichtigung der Verkehrssitte verstehen durfte und mußte. Die Auslegung hat ausgehend vom Wortlaut, der nach dem Sprachgebrauch der jeweiligen Verkehrskreise zu bewerten ist, alle den Parteien erkennbaren Begleitumstände, die für den Erklärungsinhalt von Bedeutung sein können, zu berücksichtigen. Hierzu gehören vornehmlich die Entstehungsgeschichte, das Verhalten der Parteien nach Vertragsschluß, der Zweck des Vertrages und die bei Vertragsschluß vorliegende Interessenlage.

Zuletzt hat das BAG hier in einer Entscheidung vom 07.09.2004 – 9 AZR 612/03 bestätigt, dass Ausgleichsklauseln grundsätzlich „weit“ auszulegen sind.

Da die Beweislast für die Frage, ob auch ein nachträgliches Wettbewerbsverbot von einer Erledigungsklausel die Partei trägt, die sich auf den Fortbestand des nachvertraglichen Wettbewerbsverbotes berufen will und es im Nachhinein sehr schwierig werden wird, die Entstehungsgeschichte und das Verhalten der Parteien vor und nach Vertragsschluss darzulegen, empfiehlt es sich dringend, diese Frage zu regeln.

Hat das Unternehmen kein Interesse mehr an der Aufrechterhaltung eines nachvertraglichen Wettbewerbsverbotes, so sollte trotz der vorgenannten neuen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichtes die Aufhebung des Wettbewerbsverbotes ausdrücklich im Aufhebungsvertrag vereinbart werden. Nicht ausreichend ist im Übrigen, wenn das Unternehmen lediglich eine Klausel aufnimmt, wonach auf das Wettbewerbsverbot verzichtet wird. Gemäß § 75a HGB kann das Unternehmen zwar jederzeit vor Beendigung des Arbeitsverhältnisses einseitig auf das nachvertragliche Wettbewerbsverbot verzichten; jedoch führt dies dazu, dass das Unternehmen noch für ein Jahr ab Zugang der Verzichtserklärung zur Zahlung der Karenzentschädigung verpflichtet ist. Die Beseitigung der Zahlungsverpflichtung kann also nur durch eine ausdrückliche Aufhebung dieser Verpflichtung oder aber durch die Beseitigung des Wettbewerbsverbotes insgesamt erfolgen.

Korrekterweise sollte die Aufhebung eines nachvertraglichen Wettbewerbsverbotes im Aufhebungsvertrag daher wie folgt formuliert werden:

„Das in § 13 des Arbeitsvertrages vom 01.10.1985 vereinbarte nachvertragliche Wettbewerbsverbot wird einvernehmlich aufgehoben. Eine Verpflichtung zur Zahlung einer Karenzentschädigung besteht nicht mehr.“

c) Vereinbarung eines nachvertraglichen Wettbewerbsverbotes

Im Rahmen eines Aufhebungsvertrages ist es den Arbeitsvertragsparteien grundsätzlich möglich, ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot zu vereinbaren. Hierbei ist allerdings zu berücksichtigen, dass die Vorschriften der §§ 74 ff. HGB auch in diesem Fall nach herrschender Meinung Anwendung finden, solange das Wettbewerbsverbot noch im Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis und seiner Abwicklung vereinbart wird. Deshalb ist ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot, das mehrere Monate vor Beendigung des Arbeitsverhältnisses im Rahmen eines Aufhebungsvertrages vereinbart wird, nichtig, wenn es überhaupt keine Karenzentschädigung vorsieht.

Eine für den Verlust des Arbeitsplatzes zugesagte Abfindung ist keine Karenzentschädigung im Sinne von § 77 Abs. 2 HGB. Von daher muss neben der Abfindung auch eine Karenzentschädigung ausdrücklich im Aufhebungsvertrag vereinbart werden. In steuerrechtlicher Hinsicht wirkt sich die Aufteilung der Entschädigungszahlung in eine Abfindung und eine Karenzentschädigung dann nicht aus, wenn die Karenzentschädigung in Form einer Einmalzahlung geleistet wird. In diesem Fall unterliegt die Karenzentschädigung ebenfalls der Versteuerung mit dem besonderen Steuersatz (Fünftelungsregelung) nach § 34 EStG.

11. Rückgabe von Unterlagen

Nach der Beendigung des Arbeitsverhältnisses ist der Arbeitnehmer gemäß §§ 861, 985 BGB verpflichtet, die ihm zur Verfügung gestellten Geschäftsunterlagen und Arbeitsmittel, wie beispielsweise Geschäftspapiere, Akten, Werkzeuge, Schutzkleidung sowie sonstiges Firmeneigentum (z.B. Betriebsausweis) an die Gesellschaft herauszugeben. Ein Zurückbehaltungsrecht nach § 273 BGB an den Geschäftsunterlagen und Arbeitsmitteln steht dem Arbeitnehmer regelmäßig nicht zu. Im Aufhebungsvertrag sollte dennoch zur Klarstellung und als Hinweis folgende Formulierung aufgenommen werden:

„Der Mitarbeiter gibt innerhalb von zwei Wochen nach Unterzeichnung dieses Vertrages sämtliche in seinem Besitz befindlichen, jedoch im Eigentum der Gesellschaft stehenden Unterlagen und Gegenstände an die Gesellschaft zurück. Dies gilt auch für eventuell angefertigte Kopien derartiger Unterlagen.“

12. Vererbbarkeit

Auf Grund langer Kündigungsfristen liegen zwischen Unterzeichnung des Aufhebungsvertrages und tatsächlicher Beendigung des Arbeitsverhältnisses oftmals viele Monate. Unabhängig vom Alter des Arbeitnehmers besteht hier die Gefahr, dass er in der Zeit zwischen Unterzeichnung des Vertrages und tatsächlicher Beendigung des Arbeitsverhältnisses verstirbt. In diesem Fall stellt sich die Frage, ob das Unternehmen trotzdem zur Zahlung der im Aufhebungsvertrag vereinbarten Abfindung verpflichtet ist.

Resultiert die Abfindung alleine aus einem Sozialplan, so besteht für die Erben kein Anspruch auf Auszahlung der Abfindung. Zur Begründung verwies der Zehnte Senat des BAG in seiner Entscheidung vom 25.09.1996 darauf, dass die Abfindung kraft Definition im Sozialplan an die Beendigung des Arbeitsverhältnisses auf Grund betriebsbedingter Kündigung anknüpft. Fehlt es an einer Regelung im Sozialplan für den Todesfall, so liegen die Voraussetzungen für die Zahlung der Abfindung nicht vor, da die Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch Tod des Arbeitnehmers und nicht durch betriebsbedingte Kündigung des Arbeitgebers eingetreten ist. Es bleibt daher den Betriebspartnern überlassen, diesen Fall ausdrücklich im Sozialplan zu regeln.

Soll die Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch einen Aufhebungsvertrag gegen Zahlung einer Abfindung erfolgen, so vertrat das BAG früher die Auffassung, dass der Tod des Mitarbeiters nach Unterzeichnung des Aufhebungsvertrages das Unternehmen nicht von der Verpflichtung zur Zahlung der Abfindung aus dem Aufhebungsvertrag befreit; d.h. die Abfindung stand den Erben zu. Begründet wurde diese Auffassung damit, dass der Mitarbeiter durch die Unterzeichnung des Aufhebungsvertrages alle ihm aus diesem Vertrag obliegenden Verpflichtungen bereits erfüllt hat – also in Vorleistung getreten ist. Der Arbeitgeber hingegen muss noch die aus dem Aufhebungsvertrag resultierende Abfindung zu dem im Aufhebungsvertrag genannten Zeitpunkt – in der Regel nach der tatsächlichen Beendigung – an den Mitarbeiter auszahlen. Tritt bei einem gegenseitigen Vertrag ein Vertragspartner in Vorleistung – hier der Arbeitnehmer -, so bleibt der andere Partner in jedem Fall zur Erfüllung verpflichtet.

Der Neunte Senat des BAG hat diese Rechtsprechung in einer Entscheidung vom 26.08.1997 aufgegeben. Das BAG steht nunmehr auf dem Standpunkt, dass eine aus dem Aufhebungsvertrag resultierende Abfindung dann nicht vererblich ist, wenn der Arbeitnehmer vor dem im Aufhebungsvertrag vorgesehenen Beendigungszeitpunkt verstirbt. Das BAG sieht somit auch beim Aufhebungsvertrag – ähnlich wie beim Sozialplan – die Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch den Aufhebungsvertrag als zwingende Voraussetzung für die Auszahlung der Abfindung an.

Die Entscheidung des Neunten Senats knüpft im Übrigen unmittelbar an ein Urteil des Zweiten Senats des BAG vom 20.01.1997 an, in dem durch das BAG ausgeführt worden war, dass der Anspruch auf die Abfindung dann entfällt, wenn der Arbeitgeber zwischen Unterzeichnung und dem vertraglich vorgesehenen Beendigungszeitpunkt wegen einer gravierenden Pflichtverletzung des Mitarbeiters eine wirksame fristlose Kündigung ausspricht.

Tritt der Tod erst nach dem Beendigungszeitpunkt, aber vor Auszahlung der Abfindung ein, so steht die Abfindung den Erben zu. Hier ist die Beendigung des Arbeitsverhältnisses, wie vorgesehen, durch den Aufhebungsvertrag eingetreten. Dass das Arbeitsverhältnis beispielsweise wenige Tage später auf Grund des Todes ohnehin geendet hätte, ist insofern unerheblich.

Einem Arbeitnehmer, der einen Aufhebungsvertrag mit einer längeren Auslauffrist schließt, kann aus anwaltlicher Sicht im Hinblick auf die geänderte Rechtsprechung somit nur geraten werden, die Vererbbarkeit ausdrücklich im Aufhebungsvertrag zu regeln, wenn die Versorgung des Lebenspartners abgesichert werden soll. Es empfiehlt sich insofern, folgende Klausel in den Aufhebungsvertrag aufzunehmen:

„Sollte der Mitarbeiter vor dem in Ziffer 1 vorgesehenen Beendigungszeitpunkt versterben, so stehen die aus diesem Vertrag resultierenden Leistungen – insbesondere die Abfindung – den Erben zu.“


13. Hinweispflichten

Der Abschluss eines Aufhebungsvertrages kann über die bloße Beendigung des Arbeitsverhältnisses hinaus weit reichende Folgen für den Mitarbeiter entfalten. Hier spielen Fragen der Versteuerung der Abfindung, der Anspruch auf Arbeitslosengeld und die betriebliche Altersversorgung eine erhebliche Rolle. Zum Umfang der vom Arbeitgeber geforderten Aufklärung des Arbeitnehmers über die Konsequenzen einer Aufhebungsvereinbarung kann auf die Ausführungen unten unter Ziffer VII. verwiesen werden.

Um im Anschluss an die Beendigung eines Arbeitsverhältnisses einen Schadensersatzprozess wegen unterbliebener Aufklärung oder unvollständiger Aufklärung zu vermeiden, sollte in den Aufhebungsvertrag aus Arbeitgebersicht rein vorsorglich eine Klausel mit einem pauschalen Hinweis auf die möglichen Konsequenzen der Beendigung des Anstellungsverhältnisses aufgenommen werden. Es bietet sich insofern folgende Formulierung an, ohne dass damit sichergestellt ist, dass der Arbeitgeber von eventuellen Schadensersatzansprüchen bei unvollständiger Aufklärung verschont bleibt:

„Der Mitarbeiter wurde auf die Möglichkeit der Verhängung einer Sperr- und Ruhenszeit durch die Agentur für Arbeit hingewiesen. Darüber hinaus ist dem Mitarbeiter bekannt, dass verbindliche Auskünfte über die sozial- und steuerrechtlichen Konsequenzen dieser Vereinbarung nur das zuständige Finanzamt, die Bundesagentur für Arbeit sowie die jeweilige Krankenkasse erteilen kann. Dem Mitarbeiter war insofern Gelegenheit gegeben, die entsprechenden Auskünfte vor Unterzeichnung dieser Vereinbarung einzuholen.“

14. Arbeitgeberdarlehen

Hat der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer während des laufenden Arbeitsverhältnisses ein Darlehen eingeräumt und ist dieses Darlehen im Zeitpunkt der Unterzeichnung der Aufhebungsvereinbarung noch nicht vollständig zurückgezahlt, so muss dieses Darlehen ebenfalls im Rahmen des Aufhebungsvertrages angesprochen werden. Dies gilt auch dann, wenn der Vertrag über das Arbeitgeberdarlehen selbst Regelungen für den Fall der Beendigung des Arbeitsverhältnisses enthält. Auf Grund der üblicherweise in einem Aufhebungsvertrag enthaltenen Erledigungsklausel besteht ansonsten die Gefahr, dass der Arbeitnehmer die Rückzahlung mit Hinweis auf die Erledigungsklausel verweigert.

In der Rechtsprechung der Instanzgerichte wird insofern kontrovers diskutiert, ob eine allgemeine Erledigungsklausel ein Arbeitgeberdarlehen erfasst. Das BAG hat sich – soweit ersichtlich – bisher noch nicht ausdrücklich mit dieser Fragestellung befassen müssen. Entschieden hat das BAG allerdings, dass ein Arbeitgeberdarlehen von tarifvertraglichen Ausschlussfristen erfasst wird und dass eine allgemeine Erledigungsklausel zum Wegfall eines nachvertraglichen Wettbewerbsverbotes führt. Von daher muss meines Erachtens davon ausgegangen werden, dass auch ein Arbeitgeberdarlehen – soweit keine gegenteiligen Anhaltspunkte vorhanden sind – durch eine allgemeine Erledigungsklausel grundsätzlich erlischt.

Um hier bestehende Unsicherheiten zu beseitigen, sollte daher in der Aufhebungsvereinbarung ausdrücklich geregelt werden, ob das Arbeitgeberdarlehen unabhängig von der Aufhebung des Arbeitsverhältnisses fortbesteht oder ob – gegebenenfalls als Teil der Entschädigung für die Aufgabe des Arbeitsplatzes – das Arbeitgeberdarlehen durch die Erledigungsklausel erfasst werden soll.

Formulierungshinweis:

„Der zwischen der Gesellschaft und dem Mitarbeiter am ... geschlossene Darlehensvertrag wird von der vorliegenden Aufhebungsvereinbarung nicht berührt. Derzeit ist noch ein Darlehensbetrag in Höhe von ... € offen. Das Darlehen wird zu den im Darlehensvertrag vereinbarten Konditionen über das Beendigungsdatum hinaus abgewickelt.“

Alternativ kommt in dem Fall, dass das Arbeitgeberdarlehen tatsächlich aufgehoben werden soll, folgende Formulierung in Betracht, die zur Klarstellung in die Aufhebungsvereinbarung trotz der allgemeinen Erledigungsklausel aufgenommen werden sollte:

„Zwischen den Arbeitsvertragsparteien besteht Einigkeit, dass das dem Mitarbeiter auf Grund des Darlehensvertrages vom ... gewährte Darlehen in Höhe von ... € einschließlich der hierauf entfallenden Zinsen mittlerweile vollständig getilgt ist.“

15. Allgemeine Erledigungsklausel

Sinn und Zweck eines Aufhebungsvertrages ist die abschließende Regelung der Beendigung des Arbeitsverhältnisses. Um zu vermeiden, dass es zwischen den Arbeitsvertragsparteien zu einem späteren Zeitpunkt doch noch zu einer gerichtlichen Auseinandersetzung über mögliche Ansprüche aus dem beendeten Arbeitsverhältnis kommt, wird in einen Aufhebungsvertrag in der Regel eine allgemeine Erledigungsklausel aufgenommen. Die Erledigungsklausel kann im Aufhebungsvertrag wie folgt formuliert werden:

„Mit Erfüllung der Ansprüche aus dieser Vereinbarung sind sämtliche Ansprüche der Parteien aus dem Arbeitsverhältnis und seiner Beendigung – gleich aus welchem Rechtsgrund, bekannt oder unbekannt – erledigt.“

Bei Aufnahme einer allgemeinen Ausgleichsklausel sollten die Vertragsparteien zum einen genau prüfen, ob sie sämtliche offenen Ansprüche im Aufhebungsvertrag ausdrücklich geregelt haben und zum anderen, welche Ansprüche im Einzelnen überhaupt von einer derartigen Klausel erfasst werden können. Der Neunte Senat des BAG hat in einer Entscheidung vom 09.06.1998 – 9 AZR 43/97 – zur Reichweite einer Erledigungsklausel wörtlich Folgendes ausgeführt:

„Mit der vereinbarten Erledigung aller gegenseitigen Forderungen hat der Kläger nach § 397 Abs. 2 BGB anerkannt, dass aus dem Arbeitsverhältnis keine Ansprüche mehr bestehen. Ein derartiges negatives Schuldanerkenntnis bringt alle Ansprüche, die den Erklärenden bekannt waren oder mit deren Bestehen zu rechnen war, zum Erlöschen (...). Das schließt auch den Erlass von Urlaubsansprüchen im bestehenden Arbeitsverhältnis ein, soweit sie den gesetzlichen Mindesturlaub nach §§ 1, 3 BUrlG übersteigen. Der gesetzliche Mindesturlaub ist demgegenüber nach § 13 Abs. 1 BUrlG unabdingbar (...).“

Wie der Neunte Senat in seiner vorerwähnten Entscheidung ausführte, erfasst eine allgemeine Erledigungsklausel solche Ansprüche nicht, auf die der Arbeitnehmer nicht verzichten kann. Zu diesen Ansprüchen, die daher nicht unter eine Erledigungsklausel fallen, zählen insbesondere:der Anspruch auf Erteilung eines Zeugnisses;der Anspruch auf Herausgabe der Arbeitspapiere;der Anspruch auf betriebliche Altersversorgung;
Ansprüche auf Arbeitnehmererfindervergütung;
Ansprüche aus einem Tarifvertrag;
Ansprüche aus Betriebsvereinbarungen;
der Anspruch auf den gesetzlichen Mindesturlaub.

Stellt sich nach Abschluss eines Aufhebungsvertrages, der eine allgemeine Erledigungsklausel beinhaltet, heraus, dass zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses noch Forderungen bestanden, die von zumindest einer Partei übersehen wurden, so können diese nun nicht mehr durchgesetzt werden, sofern es sich nicht um unverzichtbare Ansprüche handelt. Eine Anfechtung der allgemeinen Erledigungsklausel ist in diesem Fall in der Regel nicht möglich, weil insoweit die Voraussetzungen der §§ 119, 123 BGB nicht gegeben sein werden.

Angesichts der Tatsache, dass das BAG in seinen Entscheidungen zur Karenzentschädigung nun von einem recht weiten Umfang von Erledigungsklauseln ausgeht, ist anzuraten, alle Ansprüche, die weiterhin bestehen sollen – auch wenn sie bislang von der Rechtsprechung nicht unter den Geltungsbereich von Erledigungsklauseln gefasst wurden – explizit aufzuführen, soweit nicht ein gesetzliches Verbot des Verzichts besteht.

16. Hinweis auf Arbeitssuchendmeldung

Nach Änderung des Sozialgesetzbuches III durch die Hartz-Gesetze muss nunmehr ein Arbeitnehmer darauf hingewiesen werden, dass er verpflichtet ist, sich unverzüglich bei der Bundesagentur für Arbeit zu melden, wenn die Beendigung des Arbeitsverhältnisses feststeht. Ein entsprechender Hinweis ist daher sowohl in einem Kündigungsschreiben als auch in Aufhebungsverträge aufzunehmen. In den Aufhebungsvertrag kann daher folgende zusätzliche Klausel aufgenommen werden:

„Der Mitarbeiter wurde ausdrücklich darauf hingewiesen, dass er verpflichtet ist, sich unverzüglich nach Unterzeichnung dieser Aufhebungsvereinbarung bei der Bundesagentur für Arbeit zu melden. Eine verspätete Meldung als arbeitssuchend kann insofern zu Nachteilen beim Arbeitslosengeld führen. Des Weiteren ist der Mitarbeiter verpflichtet, frühzeitig eigene Aktivitäten bei der Suche nach einer anderen Beschäftigung vorzunehmen.“


17. Salvatorische Klausel

Zum Abschluss eines Aufhebungsvertrages sollte stets eine so genannte Salvatorische Klausel aufgenommen werden, wonach die Unwirksamkeit eines Teiles des Aufhebungsvertrages die Wirksamkeit der sonstigen Abreden nicht berührt. Die Parteien dokumentieren durch diese Klausel ihren Willen, dass eine Teilnichtigkeit des Aufhebungsvertrages nicht gemäß § 139 BGB zur Nichtigkeit der gesamten Aufhebungsvereinbarung führen soll. Eine Salvatorische Klausel kann allerdings dann einen Vertrag nicht retten, wenn ein wesentlicher Bestandteil des Aufhebungsvertrages nichtig ist.

Zur Vermeidung der Nachteile, die sich aus der Unwirksamkeit einer Regelung des Aufhebungsvertrages für eine Seite ergeben können, sollte in der Salvatorischen Klausel gleichzeitig festgelegt werden, dass sich die Parteien verpflichten, an Stelle der unwirksamen Bestimmung eine dieser Bestimmung möglichst nahe kommende wirksame Regelung zu treffen. Formuliert werden kann die Klausel wie folgt:

„Sollte eine Bestimmung dieser Vereinbarung unwirksam sein oder werden, so wird dadurch die Wirksamkeit der anderen Bestimmungen dieser Vereinbarung nicht berührt. An die Stelle der unwirksamen Bestimmung tritt eine rechtliche zulässige, die Sinn und Zweck der unwirksamen Bestimmung so nahe wie möglich kommt. Das Gleiche gilt für den Fall, dass diese Vereinbarung eine Lücke enthält, die von den Parteien nicht beabsichtigt worden ist.“