I. Einführung

Die stetig zunehmende Globalisierung der Wirtschaft zwingt nach wie vor viele Unternehmen, auch beim Personal Kosten einzusparen. Dies bedeutet zum einen Rationalisierung von Arbeitsabläufen und zum anderen Trennung von leistungsschwachen Mitarbeitern. Hat ein Arbeitsverhältnis allerdings mehr als sechs Monate bestanden und werden im Betrieb mehr als zehn Arbeitnehmer (sofern das Arbeitsverhältnis vor dem 31.12.2003 begonnen hat, ggf. mehr als fünf Arbeitnehmer) beschäftigt, so setzt die einseitige Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitgeber das Vorliegen eines Kündigungsgrundes voraus. Das Kündigungsschutzgesetz kennt nur drei Kündigungsgründe: verhaltens-, betriebs- und personenbedingte Gründe. Die Kündigung (leistungsschwacher Arbeitnehmer wegen Krankheit, stellt die wichtigste Untergruppe der personenbedingten Kündigung dar.

In der Rechtsprechung ist anerkannt, dass ein Unternehmen unter bestimmten Voraussetzungen berechtigt ist, sich von Mitarbeitern zu trennen, die krankheitsbedingt nicht mehr in der Lage sind, die volle Arbeitsleistung zu erbringen oder die durch häufige krankheitsbedingte Fehlzeiten die Betriebsabläufe beeinträchtigen. Da sich eine Erkrankung unterschiedlich auf die Arbeitsleistung des Arbeitnehmers auswirken kann, unterscheidet man allgemein vier Fallgruppen bei der krankheitsbedingten Kündigung: Kündigung wegen häufiger Kurzerkrankungen; Kündigung wegen Langzeiterkrankung; Kündigung wegen erheblicher krankheitsbedingter Leistungsminderung; Kündigung wegen dauerndem Unvermögen, die vertraglich geschuldete Arbeitsleistung zu erbringen.



II. Voraussetzungen der krankheitsbedingten KündigungObwohl zwischen den verschiedenen Ursachen der krankheitsbedingten Kündigung differenziert wird, hat das BAG dennoch ein eigenständiges System zur Prüfung der Sozialwidrigkeit einer wegen Krankheit ausgesprochenen ordentlichen Kündigung entwickelt, das grundsätzlich für alle vier Fallgruppen der krankheitsbedingten Kündigung gleichermaßen gilt. Danach ist die Wirksamkeit einer krankheitsbedingten Kündigung - abgesehen von den allgemeinen Voraussetzungen einer Kündigung - in drei Stufen zu prüfen: Negative Gesundheitsprognose hinsichtlich des voraussichtlichen Gesundheitszustandes des Arbeitnehmers; d.h. es müssen weitere krankheitsbedingte Fehlzeiten zu erwarten sein. Erhebliche Beeinträchtigungen der betrieblichen Belange aufgrund der krankheitsbedingten Fehlzeiten. Interessenabwägung, ob die erheblichen betrieblichen Beeinträchtigungen vom Arbeitgeber billigerweise nicht mehr hingenommen werden müssen.

1. Negative Gesundheitsprognose
Voraussetzung einer jeden Kündigung nach dem Kündigungsschutzgesetz ist, dass der Kündigungsgrund auch in Zukunft Bestand haben wird. Dies bedeutet im Hinblick auf die krankheitsbedingte Kündigung, dass objektive Tatsachen dafür sprechen müssen, dass auch künftig mit weiteren krankheitsbedingten Fehlzeiten bzw. Leistungsminderungen zu rechnen ist. Maßgeblicher Beurteilungszeitpunkt für das Vorliegen einer negativen Gesundheitsprognose ist insofern allein der Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung. Der Zweite Senat des BAG hat mit einer Entscheidung vom 29.04.1999 seine bisherige Rechtsprechung aufgegeben, wonach die spätere Entwicklung einer Krankheit nach Ausspruch einer Kündigung zur Bestätigung oder Korrektur der Prognose verwertet werden kann.

„Soweit der Senat im Urteil vom 10. November 1983 (...) die Auffassung vertreten hat, die spätere Entwicklung einer Krankheit nach Ausspruch einer Kündigung könne zur Bestätigung oder Korrektur der Prognose verwertet werden, wird daran nicht festgehalten. Auch für die Beurteilung einer krankheitsbedingten Kündigung ist vielmehr allein auf den Kündigungszeitpunkt abzustellen (...).“

Demzufolge kann ein Arbeitnehmer nicht nachträglich die negative Gesundheitsprognose dadurch korrigieren, dass er nach Zugang der Kündigungserklärung seine Lebensführung positiv ändert oder sich einer zuvor abgelehnten Operation bzw. Therapie (beispielsweise Entziehungskur bei Alkoholabhängigkeit) unterzieht. Dies muss selbst dann gelten, wenn im Verlaufe des Kündigungsschutzprozesses eine neue Behandlungsmethode bzw. ein neues Medikament entwickelt wird, das die Ursachen der Krankheit endgültig beseitigt. Entscheidend für die Frage der negativen Gesundheitsprognose bleiben demnach in jedem Fall die objektiven Umstände im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigungserklärung. Ändern sich diese maßgebenden Umstände nicht während des Laufs des Kündigungsschutzprozesses, so können die hieraus zu ziehenden Schlüsse aufgrund der tatsächlichen Entwicklung des Gesundheitszustandes unter Umständen gegenüber der Einschätzung im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung revidiert werden. Dies muss insbesondere dann gelten, wenn der Mitarbeiter vor Ausspruch der Kündigung eine Operation angekündigt hat und diese dann auch kurzfristig erfolgreich durchgeführt wird.



a) Negative Gesundheitsprognose bei häufigen Kurzerkrankungen
Die Erstellung der negativen Gesundheitsprognose bei häufigen Kurzerkrankungen unterliegt insofern einer Schwierigkeit, als der Arbeitgeber in den seltensten Fällen weiß, welche Ursachen zur Erkrankung des Mitarbeiters geführt haben. Diesem Umstand hat die Rechtsprechung dadurch Rechnung getragen, dass sie die Darlegungslast hinsichtlich der negativen Gesundheitsprognose abgestuft hat. Das Unternehmen genügt seiner Darlegungslast, wenn es die in der Vergangenheit aufgetretenen Fehlzeiten mitteilt. Diese Fehlzeiten dienen als Indiz für die künftige Entwicklung des Krankheitsbildes des Arbeitnehmers. Dies bedeutet, dass in den Fällen, in denen in den vergangenen Jahren bereits relativ hohe Fehlquoten vorlagen, vermutet wird, dass dies auch in Zukunft so sein wird. Eine fest bezifferte Fehlquote, bei deren Überschreiten von einer für eine krankheitsbedingte Kündigung ausreichenden negativen Gesundheitsprognose auszugehen ist, hat die Rechtsprechung bisher allerdings stets abgelehnt.

Betrachtet man jedoch die Entscheidungen des BAG der vergangenen Jahre zur Kündigung wegen häufiger Kurzerkrankungen, so ergibt sich, dass bei einer Fehlquote über mehrere Jahre von 15 % bis 20 % der jährlichen Arbeitstage grundsätzlich von einer negativen Gesundheitsprognose auszugehen ist. Für die Praxis bedeutet dies, dass die letzten drei Jahre vor der Kündigung zur Erstellung der negativen Gesundheitsprognose herangezogen werden. Hat der Mitarbeiter hier eine Fehlquote von jährlich mehr als 40 Arbeitstagen, so kann grundsätzlich von einer negativen Gesundheitsprognose ausgegangen werden. Zu beachten ist allerdings des Weiteren, dass die Fehltage von Jahr zu Jahr steigen oder zumindest auf einem gleichen Niveau bleiben sollten. Nehmen die Fehlzeiten von Jahr zu Jahr ab, so kann im Rahmen einer Prognose nicht unterstellt werden, dass in Zukunft weiter ansteigende Fehlzeiten zu befürchten sind.

Bei der Feststellung der negativen Gesundheitsprognose scheiden grundsätzlich Erkrankungen aufgrund von Betriebsunfällen sowie Fehlzeiten aufgrund einer Kur aus, da nicht damit zu rechnen ist, dass auch in Zukunft weitere Betriebsunfälle oder Kuren anfallen werden.

Hat der Arbeitgeber seiner Darlegungslast durch Vorlage der Fehlzeiten der vergangenen drei Jahre genüge getan, so muss nunmehr der Arbeitnehmer durch Befreiung seines Arztes von der Schweigepflicht darlegen, dass die Krankheiten entweder bereits ausgeheilt sind oder doch zumindest mit einer baldigen Genesung zu rechnen ist und demzufolge künftig keine weiteren krankheitsbedingten Fehlzeiten in der vom Arbeitgeber dargelegten Größenordnung zu erwarten sind. Liegt den häufigen Kurzerkrankungen ein und dieselbe Ursache zugrunde und ist der Mitarbeiter nicht in der Lage, durch seine Ärzte nachzuweisen, dass in Zukunft nicht mehr mit ähnlichen Fehlzeiten zu rechnen ist, so sprechen die Fehlzeiten der Vergangenheit ohne weiteres für eine negative Zukunftsprognose.

Beruhen die Kurzerkrankungen hingegen auf verschiedenen Krankheitsursachen, so reicht es auch hier zunächst aus, wenn der Arbeitgeber die einzelnen Fehlzeiten in der Vergangenheit mitteilt, um seiner Darlegungslast zu genügen. Sobald der Arbeitnehmer allerdings unter gleichzeitiger Befreiung seiner Ärzte von der Schweigepflicht vorträgt, dass die Fehlzeiten durch verschiedene Erkrankungen verursacht wurden, die mittlerweile jeweils ausgeheilt sind, so dass insofern keine Wiederholungsgefahr besteht, kann nicht mehr ohne weiteres aus den Fehlzeiten der Vergangenheit auf eine eben solche Entwicklung in der Zukunft geschlossen werden. Bei einer derartigen Konstellation muss im Prozess vielmehr zur Feststellung der negativen Gesundheitsprognose nun jedes einzelne Krankheitssymptom gesondert geprüft werden. Sind bestimmte Erkrankungen über mehrere Jahre nicht aufgetreten, so können diese als ausgeheilt angesehen werden. Beruhen die Erkrankungen auf verschiedenen Ursachen, so ist das Unternehmen im Rahmen der Beurteilung der Frage, ob die Zukunftsprognose negativ ist oder doch positiv ausfallen könnte, nicht gezwungen, den Erfolg einer vom Arbeitnehmer vor Ausspruch der Kündigung angetretenen zweiten Kur abzuwarten, wenn bereits die erste Kur keine wesentliche Verbesserung des Gesundheitszustandes des Mitarbeiters herbeigeführt hat.

In der Praxis dürfte es dem Arbeitnehmer in der Regel gelingen, für einen Teil der Erkrankungen darzulegen, dass es an einer Wiederholungsgefahr fehlt, weil diese Krankheiten ausgeheilt und über längere Zeit nicht erneut aufgetreten sind. In derartigen Fällen bleibt dem Unternehmen zur Rechtfertigung der Kündigung – und insbesondere zum Nachweis der negativen Gesundheitsprognose – nach der Rechtsprechung des BAG noch die Möglichkeit, die negative Prognose auf einen schlechten Allgemeinzustand des Arbeitnehmers stützen. Das BAG führte in einer Entscheidung vom 02.11.1989 insofern aus:

„Der Kläger hat vorgetragen, diese Krankheiten beruhten nicht auf einem Grundleiden. Allein die Art der einzelnen Erkrankungen sagt aber nichts darüber, dass künftig keine weiteren ständigen Erkrankungen zu befürchten seien. (...) Die Annahme einer erhöhten Krankheitsanfälligkeit wird nicht dadurch ausgeschlossen, dass die Erkrankungen nicht auf ein Grundleiden, sondern auf zwar unterschiedliche, aber nicht einmalige Ursachen zurückzuführen sind. Vielmehr kann der Tatrichter eine begründete Wiederholungsgefahr auch aus der Häufigkeit verschiedener Krankheiten folgern.“



Diese Schlussfolgerung darf das Gericht aber erst dann ziehen, wenn das Unternehmen im Kündigungsschutzprozess zuvor in der Lage war, darzulegen und zu beweisen, dass die verschiedenen Erkrankungen auf eine gemeinsame Ursache (beispielsweise schlechter gesundheitlicher Allgemeinzustand, starker Raucher, Alkoholismus etc.) zurückgeführt werden können. Ohne einen entsprechenden Vortrag des Arbeitgebers scheitert die Kündigung bereits an der fehlenden negativen Gesundheitsprognose, da nun nicht davon ausgegangen werden kann, dass sich die Erkrankungen auch in Zukunft wiederholen.

Sportunfälle sind bei der Feststellung der negativen Gesundheitsprognose grundsätzlich nicht zu berücksichtigen, weil es sich bei ihnen regelmäßig um einmalige Vorfälle handeln wird. Etwas anderes gilt jedoch dann, wenn die Sportunfälle auf Mängel in der körperlichen Konstitution oder auf eine nicht sachgerechte Ausübung der Sportart schließen lassen. Treten bei einem Mitarbeiter somit gehäuft Fehlzeiten aufgrund von Sportunfällen auf, so kann auch hierauf eine krankheitsbedingte Kündigung gestützt werden. Es ist keinem Unternehmen zuzumuten, die nicht sachgerechte Ausübung eines Sportes oder die Ausübung eines gefährlichen Sportes durch fortwährende Lohnfortzahlung zu finanzieren.

b) Negative Gesundheitsprognose bei der Langzeiterkrankung
Beabsichtigt das Unternehmen, sich von einem Mitarbeiter zu trennen, der seit längerer Zeit arbeitsunfähig ist, so setzt auch dies voraus, dass im Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung objektive Tatsachen vorliegen, die eine weitere Arbeitsunfähigkeit von unbestimmter Dauer befürchten lassen. Ähnlich wie bei der Kündigung wegen häufiger Kurzerkrankungen kommt auch bei der Langzeiterkrankung der bisherigen Dauer der Arbeitsunfähigkeit eine gewisse Indizwirkung zu. Eine negative Gesundheitsprognose ist insbesondere dann anzunehmen, wenn die Arbeitsunfähigkeit bereits ein bis eineinhalb Jahre andauert. Um diese Indizwirkung zu widerlegen, muss der Arbeitnehmer im Rahmen seiner prozessualen Mitwirkungspflicht nach § 138 Abs. 2 ZPO darlegen, wann mit der Wiederherstellung seiner Arbeitsfähigkeit zu rechnen sei. Dieser Mitwirkungspflicht genügt der Arbeitnehmer nach der Rechtsprechung des Zweiten Senats des BAG bereits dann, „wenn er die Behauptung des Arbeitgebers bestreitet und die Ärzte von der Schweigepflicht entbindet, die ihn behandelt haben, soweit darin die Darstellung liegt, die Ärzte hätten die künftige gesundheitliche Entwicklung ihm gegenüber bereits tatsächlich positiv beurteilt“.

Im Hinblick auf die vorerwähnte abgestufte Darlegungslast bei der negativen Gesundheitsprognose bietet es sich zur Vorbereitung einer Kündigung wegen Langzeiterkrankung an, den Mitarbeiter zuvor anzuschreiben und ihn um Mitteilung zu bitten, wann mit einer Wiederherstellung seiner Arbeitsfähigkeit zu rechnen ist. Teilt der Mitarbeiter mit, dass weder er noch seine Ärzte derzeit sagen können, wann er wieder arbeitsfähig sein wird, so steht aufgrund dieser Aussage des Mitarbeiters die negative Gesundheitsprognose grundsätzlich fest. Die Rechtsprechung stellt insofern die Ungewissheit über den Zeitpunkt der Wiedererlangung der Arbeitsfähigkeit dem dauernden Unvermögen, die vertraglich geschuldete Arbeitsleistung zu erbringen, gleich. Nach einer grundlegenden Entscheidung des Zweiten Senats des BAG vom 29.04.1999 setzt dies allerdings voraus, dass im Kündigungszeitpunkt bereits feststeht, dass in den nächsten zwei Jahren nicht mit einer Wiedererlangung der Arbeitsfähigkeit gerechnet werden kann. Wörtlich heißt es im zweiten Leitsatz:

Bei krankheitsbedingter dauernder Leistungsunfähigkeit ist in aller Regel ohne weiteres von einer erheblichen Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen auszugehen (...). Die Ungewissheit der Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit steht einer krankheitsbedingten dauernden Leistungsunfähigkeit dann gleich, wenn in den nächsten 24 Monaten mit einer anderen Prognose nicht gerechnet werden kann.

Wird im Laufe des Kündigungsschutzprozesses durch einen Sachverständigen festgestellt, dass im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung wegen Langzeiterkrankung keine dauerhafte Arbeitsunfähigkeit sondern lediglich eine krankheitsbedingte Leistungsminderung vorlag, so stellt dies einen anders gearteten Kündigungssachverhalt dar. Ist das Unternehmen nun nicht in der Lage, nachzuweisen, dass auch die Voraussetzungen für eine Kündigung wegen krankheitsbedingter Leistungsminderung vorliegen – hier muss insbesondere die Versetzung auf einen leidensgerechten Arbeitsplatz geprüft werden -, so ist die Kündigung insgesamt unwirksam.







c) Negative Gesundheitsprognose wegen erheblicher krankheitsbedingter
LeistungsminderungWird die Kündigung auf erhebliche krankheitsbedingte Leistungsminderungen gestützt, ist die Feststellung der negativen Gesundheitsprognose in der Regel unproblematisch. Die Leistungsminderung wird häufig auf einer chronischen oder einer nicht heilbaren Erkrankung beruhen. In diesen Fällen ergibt sich somit die negative Gesundheitsprognose bereits aus der Krankheit selber.

d) Negative Gesundheitsprognose bei dauerndem Unvermögen, die vertraglich geschuldete Arbeitsleistung zu erbringenEbenfalls unproblematisch ist die Feststellung der negativen Gesundheitsprognose im Fall des dauernden krankheitsbedingten Unvermögens, die vertraglich geschuldete Arbeitsleistung zu erbringen. Hier steht aufgrund der Erkrankung bereits fest, dass der Mitarbeiter niemals mehr in der Lage sein wird, die von ihm geschuldete Arbeitsleistung zu erbringen.



2. Beeinträchtigung betrieblicher Belange
Das Vorliegen von krankheitsbedingten Fehlzeiten ist für sich genommen nicht ausreichend, um die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses zu rechtfertigen. Eine Kündigung ist vielmehr nur dann gerechtfertigt, wenn die Auswirkungen der Erkrankungen zu einer erheblichen Beeinträchtigung der betrieblichen Belange geführt haben.

Ist der Arbeitnehmer auf Dauer unfähig, die vertragliche geschuldete Leistung zu erbringen, so braucht der Arbeitgeber nach Auffassung des Zweiten Senats keine darüber hinausgehenden erheblichen Betriebsbeeinträchtigungen darzulegen, da das Arbeitsverhältnis bereits aufgrund der dauernden Unmöglichkeit seiner Erfüllung ganz erheblich gestört ist.

Hinsichtlich der anderen oben beschriebenen Fallgruppen der krankheitsbedingten Kündigung muss das Unternehmen hingegen die Beeinträchtigungen betrieblicher Belange konkret darlegen, d.h. die krankheitsbedingten Fehlzeiten müssen entweder zu Störungen des Betriebsablaufs oder aber zu erheblichen wirtschaftlichen Belastungen oder einer erheblichen Einschränkung des arbeitgeberseitigen Direktionsrechtes führen.

a) Erhebliche wirtschaftliche Belastungen
Aufgrund des Entgeltfortzahlungsgesetzes behält ein Arbeitnehmer seinen Vergütungsanspruch auch dann, wenn er infolge von Krankheit nicht in der Lage ist, seine vertraglich geschuldete Arbeitsleistung zu erbringen. Zwar ist die Fortzahlung der Vergütung auf einen Zeitraum von sechs Wochen im Kalenderjahr beschränkt; jedoch gilt diese Beschränkung nur für ein und dieselbe Erkrankung. Beruhen beispielsweise die häufigen Fehlzeiten eines Arbeitnehmers auf verschiedenen Krankheitsursachen, so wird der sechswöchige Lohnfortzahlungszeitraum immer wieder neu ausgelöst. Dies bedeutet, dass trotz der zeitlichen Begrenzung der Entgeltfortzahlung auf ein Unternehmen erhebliche Lohnfortzahlungskosten zukommen können, die den vom Gesetzgeber für ein Kalenderjahr veranschlagten Sechs-Wochen-Zeitraum deutlich übersteigen.

Nahezu unstreitig ist daher in Rechtsprechung und Literatur, dass der aus der Entgeltfortzahlung resultierende finanzielle Aufwand für einen Arbeitgeber eine erheblich wirtschaftliche Belastung darstellen kann. Heftig umstritten war hingegen früher, ob die gesetzlichen Entgeltfortzahlungskosten als Begründung für die Kündigung herangezogen werden dürfen.

Teile der Literatur sowie Teile in der Rechtsprechung sahen es als widersprüchlich an, wenn zum einen im Lohnfortzahlungsgesetz bzw. heute im Entgeltfortzahlungsgesetz der arbeitsunfähige Arbeitnehmer finanziell abgesichert werde, er aber andererseits bei Inanspruchnahme dieser finanziellen Absicherung seinen Arbeitsplatz verlieren könnte. Im Übrigen verstoße die Anerkennung hoher Entgeltfortzahlungskosten als Kündigungsgrund gegen das Maßregelungsverbot des § 612a BGB, weil niemand deswegen benachteiligt werden darf, weil er in zulässiger Weise von seinen Rechten Gebrauch gemacht hat.

Die in der Literatur geäußerten Bedenken werden vom BAG zu Recht nicht geteilt. Sobald die Entgeltfortzahlung im Laufe eines Kalenderjahres den Zeitraum von sechs Wochen überschreitet, liegen nach Auffassung des BAG betriebliche Beeinträchtigungen vor, die eine Kündigung rechtfertigen können. Es ist dann nicht mehr notwendig, dass neben den Entgeltfortzahlungskosten weitere Belastungen des Arbeitgebers (beispielsweise Betriebsablaufstörungen, Vorhaltekosten etc.) vorliegen. Beachtet werden muss allerdings, daß nur diejenigen Kosten berücksichtigt werden, die auf den für die negative Gesundheitsprognose maßgeblichen Fehlzeiten beruhen. Keine Rolle spielt es im Übrigen, ob es sich bei dem kündigenden Unternehmen um einen kleinen Handwerksbetrieb oder einen großen Konzern handelt. Bleiben die Entgeltfortzahlungskosten, die im Rahmen der Kündigungsprüfung berücksichtigt werden können, unterhalb von sechs Wochen, so kann die Kündigung nicht mit den wirtschaftlichen Belastungen aufgrund der Entgeltfortzahlung gerechtfertigt werden.



b) Betriebsablaufstörungen
Die krankheitsbedingte Kündigung kann außer mit den wirtschaftlichen Belastungen aufgrund der Entgeltfortzahlung auch mit Störungen im Betriebsablauf begründet werden. Voraussetzung ist insofern allerdings, dass der Arbeitgeber zum einem im Kündigungsschutzprozess in der Lage ist, die aufgetretenen Störungen oder Beeinträchtigungen konkret darzulegen. Pauschale Hinweise auf notwendig gewordene Überstunden der übrigen Mitarbeiter oder auf Produktionsausfälle sind unzureichend. Der Arbeitgeber muss im Prozess – und auch in der Betriebsratsanhörung – vielmehr die Namen der Arbeitnehmer einschließlich der Zeitangaben nennen, die Mehrarbeit alleine wegen der Erkrankung eines Kollegen leisten mussten. Zum anderen muss vom Unternehmen erläutert werden, daß die aufgetretenen Störungen, nicht durch die Einstellung von Aushilfskräften oder dem Vorhalten einer Personalreserve vermieden werden konnten.
Als Betriebsablaufstörungen kommen beispielsweise in Betracht:
Produktionsausfälle,
Überstunden anderer Arbeitnehmer,
Stillstand von Maschinen,
Verzögerung von Auftragsabwicklungen,
Einarbeitung von Ersatzpersonal,
Fertigungsfehler des erst einzuarbeitenden Ersatzpersonals.

Liegt eine Kündigung wegen Langzeiterkrankung vor, so kommt der Darlegung der Beeinträchtigung der betrieblichen Belange mit Betriebsablaufstörungen erhebliche Bedeutung zu, da eine Begründung der Kündigung mit hohen Lohnfortzahlungskosten hier regelmäßig ausscheidet. Führt die Erkrankung zu einer dauernden Arbeitsunfähigkeit, so rechtfertigt sich nach Ansicht des Zweiten Senats des BAG die Kündigung bereits daraus, dass das arbeitsrechtliche Austauschverhältnis faktisch auf Dauer aufgehoben ist. Weitere Beeinträchtigungen müssen nicht mehr vorgetragen werden, da das Arbeitsverhältnis aufgrund der dauernden Arbeitsunfähigkeit sinnentleert ist.

Da es in der Praxis häufig schwierig ist, festzustellen, ob tatsächlich bereits eine dauerhafte Arbeitsunfähigkeit vorliegt, hat die Rechtsprechung den Fällen der dauerhaften Arbeitsunfähigkeit die Fälle gleichgestellt, bei denen der Arbeitnehmer bereits längere Zeit (ein bis eineinhalb Jahre) arbeitsunfähig krank ist und im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigungserklärung eine Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit völlig ungewiss ist. Nach der bereits erwähnten Entscheidung des BAG vom 29.04.1999 kann eine derartige Gleichstellung allerdings nur dann angenommen werden, wenn im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung aufgrund objektiver Tatsachen feststeht, daß in absehbarer Zeit nicht mit einer Wiedererlangung der Arbeitsfähigkeit gerechnet werden kann. Als absehbare Zeit sieht der Zweite Senat des BAG unter Berücksichtigung des Beschäftigungsförderungsgesetzes (jetzt Teilzeit- und Befristungsgesetz) einen Zeitraum von 24 Monaten an.

Gerechtfertigt wird diese Gleichstellung mit dem allgemeinen Schuldrecht, wo die vorübergehende Unmöglichkeit der dauernden dann gleich steht, wenn hierdurch die Erreichung des Vertragszwecks in Frage gestellt wird und den Vertragspartnern nicht zuzumuten ist, am Vertrag bis zum Wegfall des Leistungshindernisses festzuhalten.

c) Beeinträchtigung des Direktionsrechtes
Handelt es sich bei der Ursache der häufigen Fehlzeiten stets um ein und dieselbe Erkrankung, so scheidet eine Begründung der Kündigung mit hohen Entgeltfortzahlungskosten aus, da sich die Zahlung auf sechs Wochen beschränkt und dieser Zeitraum nach der oben dargestellten Rechtsprechung des BAG einem Arbeitgeber zugemutet wird. Hier bietet sich an, – ähnlich wie bei der Langzeiterkrankung, bei der es an hohen Lohnfortzahlungskosten von vornherein fehlt - die betrieblichen Beeinträchtigungen mit der erheblichen Einschränkung des arbeitgeberseitigen Direktionsrechtes zu begründen. Das BAG lässt dies beispielsweise dann ausreichen, wenn ein Mitarbeiter aufgrund seiner häufigen, nicht vorhersehbaren Kurzerkrankungen im Schichtdienst nicht mehr ordentlich einplanbar ist. Beachtet werden muss hier allerdings, dass eine derartige Begründung losgelöst von sonstigen Betriebsablaufstörungen oder hohen Lohnfortzahlungskosten nur dann ausreichen darf, wenn die jeweilige Schicht zwingend auf den Mitarbeiter bzw. eine Besetzung sämtlicher Arbeitsplätze angewiesen ist. Die Entscheidung des BAG betraf insofern einen Feuerwehrmann.

Wie bereits angesprochen, kommt auch insbesondere bei der Langzeiterkrankung eine Begründung der krankheitsbedingten Kündigung mit einer Beeinträchtigung des arbeitgeberseitigen Direktionsrechtes in Betracht. Nach einer Entscheidung des Zweiten Senats aus dem Jahre 1992 soll es auch hier unerheblich sein, ob die Ausübung des Direktionsrechts auf Dauer oder für eine völlig ungewisse Zeit ausgeschlossen ist. Wörtlich heißt es in der Entscheidung:

„Steht fest, daß der Arbeitnehmer in Zukunft die geschuldete Arbeitsleistung überhaupt nicht mehr erbringen kann, so ist schon aus diesem Grund das Arbeitsverhältnis auf Dauer ganz erheblich gestört. Die auf das jeweilige Arbeitsverhältnis bezogene, betriebliche Beeinträchtigung besteht darin, daß der Arbeitgeber damit rechnen muss, der Arbeitnehmer sei auf Dauer außer Stande, die von ihm geschuldete Leistung zu erbringen. In diesem Fall liegt die erhebliche betriebliche Beeinträchtigung darin, daß der Arbeitgeber auf unabsehbare Zeit gehindert wird, sein Direktionsrecht (...) auszuüben. Er kann den Arbeitnehmer schon allein hinsichtlich der Bestimmung von Zeit und Reihenfolge der Arbeit nicht mehr frei einsetzen; eine irgendwie geartete Planung seines Einsatzes ist ebenso wenig möglich, wie der von Vertretungskräften. Selbst der befristete Einsatz von Aushilfskräften wird angesichts der nach § 1 BeschFG auf 18 Monate beschränkten Möglichkeiten erschwert, wenn nicht sogar unmöglich gemacht, wenn solche Aushilfskräfte einen Anspruch auf einen Dauerarbeitsplatz geltend machen. Der Arbeitgeber kann aber nicht gehindert werden, mit der Tätigkeit des Arbeitnehmers auf Dauer einen anderen Arbeitnehmer zu beauftragen (...).“



3. Interessenabwägung
Ähnlich wie bei der verhaltensbedingten Kündigung ist auch bei der krankheitsbedingten Kündigung im Rahmen einer Interessenabwägung unter Berücksichtigung der Besonderheiten des jeweiligen Einzelfalls abschließend zu untersuchen, ob die durch die krankheitsbedingten Fehlzeiten bzw. durch die krankheitsbedingte Leistungsminderung verursachten Belastungen vom Unternehmen billigerweise noch hinzunehmen sind oder ob sie derart erheblich sind, dass eine Aufrechterhaltung des Arbeitsverhältnisses dem Arbeitgeber nicht mehr zugemutet werden kann. In der Interessenabwägung sind insbesondere folgende Punkte anzusprechen:

Dauer des ungestörten Ablaufs des Arbeitsverhältnisses;
Bestehen einer Personalreserve;
Ursache der Erkrankung;
Verschulden des Arbeitnehmers;
Höhe der gesamten Lohnfortzahlungskosten;
Vergleich mit anderen Mitarbeitern;
Lebensalter;
Aussichten auf dem Arbeitsmarkt;
Unterhaltspflichten.

a) Dauer des ungestörten Ablaufs des Arbeitsverhältnisses
Von erheblichem Gewicht in der Interessenabwägung ist die Frage nach der Dauer des ungestörten Ablaufs des Arbeitsverhältnisses. Je länger das Arbeitsverhältnis ungestört bestanden hat, desto mehr Rücksichtnahme ist vom Arbeitgeber zu erwarten. Einem Arbeitnehmer, der zwanzig Jahre zur Zufriedenheit gearbeitet hat und dann häufig erkrankt, schuldet der Arbeitgeber nach Ansicht des Zweiten Senats des BAG erheblich mehr Rücksichtnahme als einem Arbeitnehmer, der seit dem ersten Jahre der Betriebszugehörigkeit erhebliche und steigende krankheitsbedingte Ausfälle gehabt hat. Ungestört in diesem Sinne ist ein Arbeitsverhältnis allerdings nur dann, wenn es überhaupt keine krankheitsbedingten Fehlzeiten aufweist; d.h. im Rahmen der Interessenabwägung sind sämtliche Krankheiten unabhängig von ihrer Dauer zu berücksichtigen.

b) Bestehen einer Personalreserve
Aus Unternehmenssicht ist in der Interessenabwägung von besonderem Gewicht, wenn der Arbeitgeber eine Personalreserve für unerwartete Ausfälle von Arbeitnehmern vorhält. Dies wird vom BAG durchweg mit folgender Begründung zugunsten des Arbeitgebers gewertet:

„Damit werden erhebliche Kosten aufgewandt, um eine bestimmte, auf Erfahrungswerten bestehende Fehlquote abzudecken. Diese Maßnahme stellt deshalb im Bereich der wirtschaftlichen Belastung des Betriebes einen zusätzlichen Umstand dar, der die Belastung des Arbeitgebers mit Lohnfortzahlungskosten unzumutbar machen kann, ohne daß daneben noch Betriebsablaufstörungen oder weitere den Betrieb belastende Auswirkungen vorliegen müssen. Da das Vorhalten einer Personalreserve im Bereich der wirtschaftlichen Belastung des Arbeitgebers mit Lohnfortzahlungskosten nur einen zu seinen Gunsten zu wertenden zusätzlichen Umstand darstellt, hat das Fehlen einer Personalreserve (...) nicht bereits zur Folge, daß die Kündigung nicht allein auf diese wirtschaftliche Belastung gestützt werden könnte.“

c) Ursache der Erkrankung
Auch die Ursache der Erkrankung kann in der Interessenabwägung eine entscheidende Rolle spielen. Behauptet der Arbeitnehmer, dass die Erkrankung auf betriebliche Ursachen zurückzuführen ist, so trifft nach der Rechtsprechung des BAG die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass ein derartiger ursächlicher Zusammenhang tatsächlich nicht besteht, den Arbeitgeber. Insofern genügt der Arbeitgeber zunächst seiner Darlegungslast, wenn er die betriebliche Tätigkeit des Arbeitnehmers vorträgt und einen ursächlichen Zusammenhang mit den Fehlzeiten bestreitet. Es ist dann Aufgabe des Arbeitnehmers, gemäß § 138 Abs. 2 ZPO darzulegen, weshalb dennoch ein ursächlicher Zusammenhang bestehen soll. Hierfür reicht es wiederum aus, wenn der Mitarbeiter zur Untermauerung seiner Behauptung die behandelnden Ärzte von der Schweigepflicht entbindet. Nunmehr muss der Arbeitgeber die fehlende Kausalität zwischen Arbeitsbedingungen und Erkrankungen beweisen.

d) Verschulden des Arbeitnehmers
Die Frage des Verschuldens spielt bei der krankheitsbedingten Kündigung nur dann eine Rolle, wenn die Ursache der Erkrankung im persönlichen Verantwortungsbereich des Mitarbeiters liegt (beispielsweise Alkoholsucht). In diesem Fall kann diese Verantwortung des Arbeitnehmers zu seinen Ungunsten gewertet werden.

e) Höhe der gesamten Lohnfortzahlungskosten
Wie oben dargestellt, ist der Kündigungsgrund bei der krankheitsbedingten Kündigung in den betrieblichen Beeinträchtigungen zu sehen. Als wichtigste Beeinträchtigung ist hier in erster Linie die Belastung mit Lohnfortzahlungskosten zu nennen. Im Gegensatz zur zweiten Prüfungsstufe, wo nur die Lohnfortzahlungskosten der prognosefähigen Erkrankungen herangezogen werden dürfen, sind in der Interessenabwägung sämtliche Lohnfortzahlungskosten zu berücksichtigen. Der Zweite Senat sieht insofern eine Überschreitung der Sechs-Wochen-Grenze um 50 %, d.h. 15 Tage, bereits als „erhebliche“ Belastung des Arbeitgebers an. Muss das Unternehmen in einem Jahr beispielsweise für 60 Tage, d.h. Verdoppelung des gesetzlichen Sechs-Wochen-Zeitraums, Entgeltfortzahlung leisten, so ist dies als „außerordentlich“ hoch einzustufen und führt daher erst recht zu einer nicht mehr hinnehmbaren Belastung des Arbeitgebers.

f) Vergleich mit anderen MitarbeiternBei der Frage, wann einem Unternehmen die Weiterbeschäftigung eines häufig erkrankten Arbeitnehmers nicht mehr zuzumuten ist, muss stets untersucht werden, wie die Fehlzeitensituation im Betrieb oder zumindest in der jeweiligen Abteilung insgesamt zu beurteilen ist. Weist die Belegschaft im Betrieb oder in einer abgrenzbaren Abteilung eine vergleichsweise hohe krankheitsbedingte Fehlquote auf, so ist eine krankheitsbedingte Kündigung nur dann gerechtfertigt, wenn der betroffene Arbeitnehmer „eine ganz erheblich höhere Ausfallquote“ aufweist und Überbrückungsmaßnahmen nicht erfolgreich oder zumutbar gewesen sind. Wartet ein Arbeitgeber daher zu lange, bis er verstärkt auftretenden Fehlzeiten entgegenwirkt, so erschwert dies die Kündigungsmöglichkeiten des Unternehmens.



g) Lebensalter
Ein weiterer wesentlicher Prüfungspunkt in der Interessenabwägung ist das Lebensalter des Arbeitnehmers. Das BAG führte insofern in einer Entscheidung vom 02.11.1989 aus: „Ist mit Ausfallzeiten im bisherigen Umfang aufgrund der negativen Gesundheitsprognose auf nicht absehbare Zeit zu rechnen, so ist auch die zu erwartende Belastung mit entsprechenden Lohnfortzahlungskosten um so höher, je jünger der Arbeitnehmer ist.“

h) Aussichten auf dem Arbeitsmarkt
Die Aussichten auf dem Arbeitsmarkt für den krankheitsbedingten Arbeitnehmer sollen nach der Rechtsprechung des BAG auch in die Interessenabwägung einfließen. Eine schwere Vermittelbarkeit des Arbeitnehmers kann für sich alleine jedoch nicht zur Unwirksamkeit der Kündigung führen.

i) Unterhaltspflichten
Zu Recht auf starke Kritik ist in der Literatur eine Entscheidung des Zweiten Senats vom 05.07.1990 gestoßen, in der auch Unterhaltsverpflichtungen des Arbeitnehmers gegenüber seinem Ehepartner und seinen Kindern im Rahmen der Interessenabwägung bei der krankheitsbedingten Kündigung berücksichtigt wurden. Das BAG hat hier übersehen, daß die Berücksichtigung sozialer Gesichtspunkte im Kündigungsschutzgesetz ausdrücklich nur für die betriebsbedingte Kündigung vorgesehen ist. Im Übrigen kann die Höhe der Unterhaltspflichten nicht maßgebend für die Frage sein, wann dem Arbeitgeber die Aufrechterhaltung des Arbeitsverhältnisses nicht mehr zugemutet werden kann. Dennoch hat der Zweite Senat in einem Urteil vom 20.01.2000 seine frühere Rechtsprechung bestätigt und betont, daß bei einer krankheitsbedingten Kündigung sowohl die Schwerbehinderung als auch die Unterhaltspflichten des Arbeitnehmers zu berücksichtigen sind.



III. Erforderlichkeit der BeendigungskündigungWie bei jeder Kündigungsart muss das Unternehmen auch bei der krankheitsbedingten Kündigung prüfen, ob statt der Beendigungskündigung nicht ggfs. eine andere Maßnahme ergriffen werden kann, um die aus den häufigen Krankheiten resultierenden Beeinträchtigungen des Unternehmens zu verhindern. Beruhen die häufigen Kurzerkrankungen beispielsweise auf betrieblichen Ursachen, kommt die Versetzung auf einen anderen Arbeitsplatz in Betracht. Das gleiche gilt in den Fällen, in denen ein Arbeitnehmer aufgrund einer Erkrankung nicht mehr in der Lage ist, die von ihm vertragliche geschuldete Arbeitsleistung zu erbringen. Bisher war daher in Rechtsprechung und Literatur bereits unstreitig, dass eine krankheitsbedingte Beendigungskündigung nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit ausscheidet, wenn in dem Unternehmen die Möglichkeit besteht, den erkrankten Arbeitnehmer auf einem leidensgerechten Arbeitsplatz weiter zu beschäftigen.

Fehlt es an einem freien leidensgerechten Arbeitsplatz, so ist der Arbeitgeber unter Umständen auch verpflichtet, durch Umorganisation einen leidensgerechten Arbeitsplatz freizumachen, um auf diese Art eine krankheitsbedingte Beendigungskündigung zu vermeiden. In der Literatur wurde insofern bereits vertreten, dass beispielsweise bei Berufskrankheiten und Betriebsunfällen die Versetzung eines weniger schutzwürdigen Arbeitnehmers aufgrund des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes der Beendigungskündigung vorgeht.. Noch weiter gehen Stimmen in der Literatur, die bei Betriebsunfällen und Berufskrankheiten die Kündigung nicht unter die Rubrik der personenbedingten, sondern unter den Bereich der betriebsbedingten Kündigung fassen wollen und von daher eine Sozialauswahl nach § 1 Abs. 3 KSchG fordern.

Diese Auffassung wurde bisher von der Rechtsprechung des BAG zu Recht zurückgewiesen. Eine Sozialauswahl kann im Rahmen der krankheitsbedingten Kündigung nicht durchgeführt werden, da § 1 Abs. 3 KSchG nach dem eindeutigen Wortlaut voraussetzt, dass die Kündigung „aus dringenden betrieblichen Erfordernissen im Sinne des Absatzes 2 erfolgt ist“. Wird das Arbeitsverhältnis wegen häufiger Fehlzeiten oder wegen des krankheitsbedingten Unvermögens zur Erbringung der geschuldeten Arbeitsleistung gekündigt, so hat dies nichts mit dringenden betrieblichen Erfordernissen zu tun. Die Ursache ist alleine in der Person des Arbeitnehmers zu suchen. Betriebliche Ursachen können nach der Rechtsprechung des BAG somit lediglich im Rahmen der Interessenabwägung zugunsten des Arbeitnehmers berücksichtigt werden. Somit steht fest, dass ein Unternehmen nicht verpflichtet ist, zur Vermeidung einer krankheitsbedingten Beendigungskündigung einen anderen Mitarbeiter mittels einer Beendigungs- oder einer Änderungskündigung von dessen Arbeitsplatz zu entfernen, um den erkrankten Mitarbeiter dort einzusetzen.

In der oben bereits erwähnten Entscheidung vom 29.01.1997 hat das BAG allerdings entschieden, dass der Arbeitgeber sich nicht alleine damit begnügen darf, im Rahmen eines Kündigungsschutzprozesses über eine krankheitsbedingte Kündigung darzulegen, dass es keine freien leidensgerechten Arbeitsplätze im Unternehmen gab. Dem Arbeitgeber ist vielmehr nach Ansicht des Zweiten Senats des BAG eine Umorganisation hinsichtlich des Personaleinsatzes als milderes Mittel gegenüber der krankheitsbedingten Beendigungskündigung zuzumuten, wenn er einen leidensgerechten Arbeitsplatz durch Wahrnehmung seines Direktionsrechtes freimachen kann. Dies setzt somit voraus, dass das Unternehmen einen anderen Mitarbeiter im Rahmen seines arbeitsvertraglichen Weisungsrechtes (siehe dort) auf einen anderen Arbeitsplatz versetzen kann, um auf diese Art und Weise den Arbeitsplatz für den erkrankten Mitarbeiter freizumachen.

Da es sich bei dem Freimachen eines leidensgerechten Arbeitsplatzes für einen erkrankten Mitarbeiter regelmäßig um eine Versetzung im Sinne des § 95 Abs. 3 BetrVG handelt, ist der Betriebsrat nach § 99 BetrVG zu beteiligen. Verweigert der Betriebsrat seine Zustimmung zur Versetzung des gesunden Mitarbeiters, so ist der Arbeitgeber nach Auffassung des BAG nicht verpflichtet, nunmehr zugunsten des erkrankten Mitarbeiters ein Zustimmungsersetzungsverfahren nach § 99 Abs. 4 BetrVG einzuleiten. Wörtlich führt das BAG in seiner Entscheidung vom 29.01.1997 - 2 AZR 9/96 - aus:

„Nicht zumutbar ist allerdings dem Arbeitgeber im Falle der Zustimmungsverweigerung des Betriebsrates die Durchführung des Zustimmungsersetzungsverfahrens gemäß § 99 Abs. 4 BetrVG, zumal ein mit der Versetzung verbundener Nachteil des bisherigen Arbeitsplatzinhabers weder aus Gründen in seiner Person gerechtfertigt ist, noch dafür unmittelbare betriebliche Gründe ins Feld geführt werden können (§ 99 Abs. 2 Nr. 4 BetrVG); das mit einem entsprechenden arbeitsgerichtlichen Beschlussverfahren verbundene erhebliche Prozessrisiko und das Risiko weiterer aus einer solchen Auseinandersetzung resultierender betrieblicher Konflikte braucht der Arbeitgeber in der Regel nicht auf sich zu nehmen.“

Fest steht somit, daß im Vorfeld einer krankheitsbedingten Kündigung seitens des Arbeitgebers stets zu untersuchen ist, ob durch eine Umorganisation mit Hilfe des Direktionsrechtes ein leidensgerechter Arbeitsplatz freigemacht werden kann. Scheidet diese Möglichkeit aus, so kann eine krankheitsbedingte Beendigungskündigung ausgesprochen werden, wenn die oben beschriebenen Gründe vorliegen. Besteht hingegen die Möglichkeit, durch Ausübung des Direktionsrechtes einen leidensgerechten Arbeitsplatz freizumachen, so hängt das weitere Vorgehen von der Entscheidung des Betriebsrates ab. Nur dann, wenn der Betriebsrat die Zustimmung zur Versetzung eines gesunden Mitarbeiters verweigert, kann eine krankheitsbedingte Kündigung ausgesprochen werden.



IV. Außerordentliche krankheitsbedingte KündigungNeben der ordentlichen Kündigung kennt das Gesetz auch die außerordentliche Kündigung, die in der Regel fristlos ausgesprochen wird und gemäß § 626 BGB einen wichtigen Grund, der die Einhaltung der ordentlichen Kündigungsfrist für den Arbeitgeber unzumutbar macht, voraussetzt. Im Bereich der krankheitsbedingten Kündigung stellt sich die Frage nach der Zulässigkeit der außerordentlichen Kündigung in der Regel im Zusammenhang mit tariflich gesicherten oder aus sonstigen Gründen ordentlich unkündbaren Mitarbeitern. Das BAG lässt den Ausspruch einer außerordentlichen krankheitsbedingten Kündigung bei Arbeitnehmern mit besonderem Kündigungsschutz bisher nur in engen Ausnahmefällen zu.

Hierbei müssen die auf den drei oben dargestellten Prüfungsstufen festzustellenden Voraussetzungen der jeweiligen krankheitsbedingten Kündigung den hohen Anforderungen Rechnung tragen, die an eine außerordentliche Kündigung nach § 626 BGB zu stellen sind. Nur dann, wenn das Arbeitsverhältnis aufgrund der gravierenden Fehlzeiten sinnentleert ist und dieses Arbeitsverhältnis noch viele Jahre – im Fall des BAG mehr als 15 Jahre - bis zur Pensionierung fortgesetzt werden müsste, wird die Beendigung unter Einhaltung einer sog. sozialen Auslauffrist, die der ansonsten geltenden ordentlichen Kündigungsfrist entsprechen muss, für zulässig erachtet. Folgerichtig lehnte das BAG beispielsweise die außerordentliche krankheitsbedingte Kündigung eines Betriebsratsmitgliedes wegen häufiger Kurzerkrankungen ab.

Führt die Erkrankung des beispielsweise tarifvertraglich gesicherten Arbeitnehmers zu einer Minderung der Leistungsfähigkeit, so ist diese krankheitsbedingte Leistungsminderung grundsätzlich nicht geeignet, eine außerordentliche krankheitsbedingte Kündigung zu rechtfertigen. Der besondere tarifvertragliche Kündigungsschutz soll die Arbeitnehmer gerade vor derartigen Kündigungen schützen. Das Unternehmen muss also insbesondere bei älteren Mitarbeitern zunächst intensiv prüfen, ob der Minderung der Leistungsfähigkeit nicht durch andere organisatorische Maßnahmen begegnet werden kann. Hier kommt beispielsweise die Anschaffung von Hilfsmitteln, die Änderung der Arbeitsabläufe, Umgestaltung des Arbeitsplatzes oder eine Umverteilung bestimmter Aufgaben in Betracht.

Umstritten in Rechtsprechung und Literatur ist im Hinblick auf die außerordentliche Kündigung, ab wann die gemäß § 626 Abs. 2 BGB einzuhaltende Zwei-Wochenfrist beginnt. Teilweise wird die Auffassung vertreten, dass die zweiwöchige Ausschlussfrist nicht erst mit Beendigung der letzten Erkrankung sondern bereits in dem Zeitpunkt beginnt, in dem der Arbeitgeber sichere Kenntnis von den für die Kündigung maßgeblichen Tatsachen hat. Demgegenüber steht das BAG auf dem Standpunkt, dass es sich bei einer dauerhaften krankheitsbedingten Unfähigkeit, die geschuldete Arbeitsleistung zu erbringen, um einen Dauertatbestand handelt, bei dem es für die Einhaltung der Zwei-Wochenfrist ausreicht, wenn die Arbeitsunfähigkeit innerhalb der letzten zwei Wochen vor Ausspruch der Kündigung noch vorgelegen hat.

Da es sich bei der krankheitsbedingten Kündigung grundsätzlich um eine ordentliche Kündigung handelt, verlangt die Rechtsprechung, daß der Betriebsrat/Personalrat bei der außerordentlichen Kündigung so angehört wird, als wenn es sich tatsächlich um eine ordentliche Kündigung handelt. Dies bedeutet, dass zwar dem Betriebsrat/Personalrat mitgeteilt werden muss, daß es sich um eine außerordentliche Kündigung handelt; jedoch die Fristen sich nach der ordentlichen Kündigung richten. Das gleiche gilt im Übrigen für die in einigen Personalvertretungsgesetzen enthaltene Voraussetzung der Zustimmung des Personalrates bei der ordentlichen Kündigung.



C. Exemplarische Fälle aus der Rechtsprechung
I. Verteilung der Darlegungs- und Beweislast hinsichtlich der sogenannten Negativprognose bei Kündigung wegen häufiger Kurzerkrankungen,
Bundesarbeitsgericht vom 07.11.2002 – 2 AZR 599/01 -

1. Sachverhalt Das BAG hatte unter dem 07.11.2002 über die Klage eines Arbeitnehmers gegen seine krankheitsbedingte Kündigung zu entscheiden, die dieser deshalb erhalten hatte, da er in den Jahren 1991 bis 1998 sehr häufig kurzerkrankt war. Die Fehlzeiten betrugen 1991 44 Tage, 1992 58 Tage, 1993 30 Tage, 1994 72 Tage, 1996 49 Tage, 1997 68 Tage und 1998 56 Tage.

Die Krankheitszeiten des Jahres 1993 wiesen zwei Perioden mit Arbeitsunfällen auf, weitere Arbeitsunfähigkeitszeiten waren durch eine Nasen- und eine Warzenoperation bedingt. Übrige Fehlzeiten ergaben sich aus Geschwüren des Zwölffingerdarms, Wirbelsäulenbeschwerden und Erkältungskrankheiten sowie aus Kopfschmerzen und Nierenschmerzen.

Nach Anhörung des Betriebsrates, dem die Krankheitsursachen nicht mitgeteilt wurden und auch lediglich gesagt wurde, dass man in der Vergangenheit mit Lohnfortzahlungskosten in Höhe von insgesamt über 50.000,- DM belastet worden sei, kündigte die Arbeitgeberin das Arbeitsverhältnis.

Im Rahmen des erstinstanzlichen Prozesses sind schriftliche Aussagen der den Kläger behandelnden Ärzte eingeholt worden, die jedoch teilweise keine definitive Aussage enthielten, ob die Krankheitsursachen des Klägers ausgeheilt sind oder später noch einmal auftreten könnten.



2. Aus den Urteilsgründen
a) Das Bundesarbeitsgericht hat zunächst die Rüge des Klägers für unbeachtlich gehalten, dass der Betriebsrat nicht ordnungsgemäß angehört worden sei. Insofern hat das BAG auf die Grundsätze zur Betriebsratsanhörung verwiesen, wonach ein Arbeitgeber dem Betriebsrat nur diejenigen Gründe mitteilen muss, die nach seiner subjektiven Sicht die Kündigung rechtfertigen und für seinen Kündigungsentschluss maßgebend sind. Diesen Kündigungssachverhalt muss er in der Regel unter Angabe von Tatsachen, aus denen der Kündigungsentschluss hergeleitet wird, so beschreiben, dass der Betriebsrat ohne zusätzliche eigene Nachforschungen die Stichhaltigkeit der Kündigungsgründe prüfen kann. Teilt der Arbeitgeber objektiv kündigungsrechtlich erhebliche Tatsachen dem Betriebsrat deshalb nicht mit, weil er darauf die Kündigung nicht oder zunächst nicht stützen will, dann ist die Anhörung ordnungsgemäß, weil eine nur bei objektiver Würdigung unvollständige Mitteilung der Kündigungsgründe nicht zur Unwirksamkeit der Kündigung nach § 102 BetrVG führt. Jedoch kommt ein Arbeitgeber seiner Unterrichtungspflicht nicht nach, wenn er dem Betriebsrat bewusst unrichtige oder unvollständige Sachdarstellungen unterbreitet.
Das BAG hielt es unter Anwendung dieser Grundsätze für unbeachtlich, dass der Arbeitgeber dem Betriebsrat nicht mitgeteilt hatte, dass in den aufgelisteten Krankheitsperioden auch zwei Betriebsunfälle Ursache der Arbeitsunfähigkeitszeiten gewesen seien. Denn insofern hatte die Arbeitgeberin sich zur Begründung der Kündigung ersichtlich auf das Gesamtbild häufiger krankheitsbedingter Fehlzeiten seit dem Jahre 1992 stützen wollen und zwar ohne Rücksicht darauf, welche Krankheitsursachen im Einzelnen zugrunde lagen.

Des Weiteren hielt das BAG es für unbeachtlich, dass die Arbeitgeberin dem Betriebsrat die Entgeltfortzahlungskosten für sämtliche Arbeitsunfähigkeitszeiten ohne Aufschlüsselung in einem Gesamtbetrag mitgeteilt hatte. Insofern war deutlich erkennbar, dass die Arbeitgeberin eben diese Gesamtbelastung für unzumutbar hielt und unter anderem hierauf die Kündigung stützen wollte.



Praxistipp:Es ist dennoch zu empfehlen, innerhalb der Betriebsratsanhörung explizit zu vermerken, ob krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeitszeiten durch Arbeitsunfälle bedingt waren, weil diese Zeiten bei der Beurteilung, ob häufige Kurzerkrankungen vorliegen, nicht hätten berücksichtigt werden dürfen. Dass das BAG im vorliegenden Fall den Umstand des Verschweigens von Betriebsunfällen für unbeachtlich hielt, lag daran, dass diese beiden auf Arbeitsunfällen beruhenden Krankheitsperioden in der Masse der häufigen Kurzerkrankungen geradezu „untergingen“.

b) Das BAG hat in der Entscheidung vom 07.11.2002 dann nochmals seine Grundsätze zur Kündigung wegen häufiger Kurzerkrankungen dargestellt.
In der ersten Stufe ist eine negative Gesundheitsprognose erforderlich; es müssen – und zwar abgestellt auf den Kündigungszeitpunkt – objektive Tatsachen vorliegen, die die Besorgnis weiterer Erkrankungen im bisherigen Umfang rechtfertigen. Dabei können häufige Kurzerkrankungen in der Vergangenheit indiziell für eine entsprechende künftige Entwicklung des Krankheitsbildes sprechen. Dies gilt allerdings dann nicht, wenn die Krankheiten ausgeheilt sind. Bei einer negativen Indizwirkung hat dann der Arbeitnehmer gemäß § 138 Abs. 2 ZPO darzulegen, weshalb mit einer baldigen Genesung zu rechnen ist, wobei er dieser prozessualen Mitwirkungspflicht schon dann genügt, wenn er die Behauptungen des Arbeitgebers nicht nur bestreitet, sondern seinerseits vorträgt, die ihn behandelnden Ärzte hätten die gesundheitliche Entwicklung positiv beurteilt und er dann die ihn behandelnden Ärzte von der Schweigepflicht entbindet.

Dann ist es allerdings Sache des Arbeitgebers, den Beweis für das Vorliegen einer negativen Gesundheitsprognose zu führen. Prognostizierte Fehlzeiten sind nur dann geeignet, eine krankheitsbedingte Kündigung sozial zu rechtfertigen, wenn sie auch zu einer erheblichen Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen führen, was als Teil des Kündigungsgrundes in einer zweiten Stufe festzustellen ist. Dabei können neben Betriebsablaufstörungen auch erhebliche wirtschaftliche Belastungen des Arbeitgebers, etwa durch zu erwartende, einen Zeitraum von mehr als sechs Wochen pro Jahr übersteigende Lohnfortzahlungskosten zu einer derartigen erheblichen Beeinträchtigung betrieblicher Interessen führen.

Kann auch diese Prüfungsstufe einer krankheitsbedingten Kündigung bejaht werden, ist sodann in einem dritten Prüfungsschritt im Rahmen der nach § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG gebotenen Interessenabwägung zu prüfen, ob diese Beeinträchtigungen vom Arbeitgeber billigerweise nicht mehr hingenommen werden müssen, wobei unter anderem zu berücksichtigen ist, ob die Erkrankungen auf betriebliche Ursachen zurückzuführen sind, ob und wie lange das Arbeitsverhältnis zunächst ungestört verlaufen ist, ob der Arbeitgeber eine Personalreserve vorhält und etwa neben Betriebsablaufstörungen auch noch hohe Lohnfortzahlungskosten aufzuwenden hatte; ferner sind das Alter, der Familienstand und die Unterhaltspflichten des Arbeitnehmers zu berücksichtigen.

Das BAG wies dann darauf hin, dass hinsichtlich der negativen Gesundheitsprognose, die sich aus den in der Vergangenheit aufgetretenen Kurzerkrankungen begründete, bereits solche Krankheiten ausscheiden, bei denen keine Wiederholungsgefahr besteht. Insofern darf eine Indizwirkung der Krankheitszeiten in der Vergangenheit für die Zukunft nur dann angenommen werden, wenn tatbestandlich festgestellt werden kann, in welchem Umfang eine Wiederholungsgefahr besteht.

Das BAG führt weiter aus, dass eine etwaige Indizwirkung der vergangenen Krankheitszeiten jedenfalls durch die bereits vom erstinstanzlichen Gericht eingeholten Auskünfte der behandelnden Ärzte des Arbeitnehmers erschüttert war. Aus diesen Aussagen der Ärzte ergaben sich Zweifel an der negativen Zukunftsprognose, da bezogen auf den Zeitpunkt des Kündigungsausspruches bei einigen Erkrankungen nicht festgestellt werden konnte, ob eine Wiedergenesung des Klägers sicher oder sehr wahrscheinlich gewesen sei, wenn gleich aber dennoch möglich.



c) Zur Beweislastverteilung führt das BAG dann aus, dass der Arbeitnehmer im Falle der Kündigung wegen häufiger Kurzerkrankungen nicht den Beweis führen muss, dass die vom Arbeitgeber angestellte Negativprognose nicht gerechtfertigt ist. Die Indizwirkung der Krankheitszeiten in der Vergangenheit wird bereits dann als ausreichend erschüttert angesehen, wenn sich aus den Auskünften der behandelnden Ärzte jedenfalls Zweifel an der Negativprognose ergeben. Nicht der Kläger muss beweisen, dass seine Leiden ausgeheilt gewesen sind, der Arbeitgeber muss vielmehr Beweis für die Richtigkeit seiner Negativprognose, d.h. das wahrscheinliche Wiederauftreten der Krankheitsursachen führen. Praxistipp:

Zur Vorbereitung einer krankheitsbedingten Kündigung muss der Arbeitgeber zunächst eine Negativprognose anstellen. Stützt er sich hierbei auf die Indizwirkung häufiger Kurzerkrankungen in der Vergangenheit, muss er damit rechnen, dass er diese Negativprognose zu beweisen hat. Ein klagender Arbeitnehmer kann sich zunächst darauf beschränken, die Wiederholungsgefahr von in der Vergangenheit liegender Krankheitsursachen zu bestreiten und die ihn behandelnden Ärzte von der Schweigepflicht zu entbinden. Im Rahmen einer Beweisaufnahme sind die den Arbeitnehmer behandelnden Ärzte dann darüber zu befragen, ob bei den einzelnen, in der Vergangenheit liegenden Krankheitsursachen eine Wiederholungsgefahr in der Zukunft besteht oder nicht. Nur wenn diese Wiederholungsgefahr hinsichtlich der überwiegenden Anzahl der in der Vergangenheit liegenden Krankheitsursachen bejaht werden kann, hat der Arbeitgeber seiner Beweislastpflicht Genüge getan.
Hinsichtlich der dritten Prüfungsstufe einer krankheitsbedingten Kündigung, d.h. bei der Interessenabwägung ist insbesondere zu berücksichtigen, ob die Erkrankungen des Arbeitnehmers auf betriebliche Ursachen zurückzuführen sind. Sofern der Arbeitnehmer behauptet, dass die Erkrankungen teilweise oder ganz auf betriebliche Ursachen zurückzuführen sind, ist der Arbeitgeber darlegungs- und beweisbelastet dafür, dass ein solcher vom Arbeitnehmer behaupteter ursächlicher Zusammenhang nicht besteht. Kann die Frage nach der Ursächlichkeit oder Nichtursächlichkeit von betrieblichen Einflüssen auf die Erkrankung nicht geklärt werden, geht dies zu Lasten des Arbeitgebers.
Das BAG, das den Rechtsstreit wegen noch fehlender Sachverhaltsaufklärungen an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen hat, wies dann abschließend darauf hin, dass es für die Frage der Negativprognose auf den objektiven Gesundheitszustand des Arbeitnehmers im Zeitpunkt der Kündigung ankommt. Später einsetzende neue Kausalverläufe, die zu einer Besserung führen, müssen unberücksichtigt bleiben. Sprechen aber schon im Zeitpunkt der Kündigung objektive Umstände für eine Besserung des Gesundheitszustandes, so fehlt es bereits an einer negativen Gesundheitsprognose.

Besteht also im Zeitpunkt der Kündigung eine anerkannte und erfolgversprechende Therapiemethode, bei deren Anwendung mit einer Besserung der gesundheitlichen Beschwerden zu rechnen war, so ist diese Möglichkeit in die prognostische Beurteilung einzubeziehen. Anders liegt es nur dann, wenn der Arbeitnehmer erst nach der Kündigung in eine erfolgversprechende Therapie einwilligt.
Im übrigen verweist das BAG dann noch darauf, dass nach der ständigen Senatsrechtsprechung schon allein die entstandenen und künftig zu erwartenden Entgeltfortzahlungskosten, die jeweils für einen Zeitraum von mehr als sechs Wochen aufzuwenden sind, eine erhebliche Beeinträchtigung betrieblicher Interessen darstellen. Ob allerdings in der Zukunft ähnliche Entgeltfortzahlungskosten zu erwarten sind, hängt letztendlich davon ab, ob die vom Arbeitgeber behauptete Negativprognose auch bewiesen werden kann.

Des weiteren verweist das BAG noch einmal darauf, dass Feststellungen zu der Frage, ob die häufigen Arbeitsunfähigkeitszeiten auf betriebliche Umstände zurückzuführen sind, im Rahmen der dritten Prüfungsstufe – der Interessenabwägung – vorzunehmen sind.

Da im vorliegenden Rechtsstreit der Kläger auch wegen einer nach Kündigungsausspruch eingetretenen Operation und dem damit verbundenen Ausschluss zukünftiger Erkrankungen einen Wiedereinstellungsanspruch geltend gemacht hatte, verwies das BAG abschließend darauf, dass für einen Wiedereinstellungsanspruch nach Krankheitskündigung nur dann Raum sei, wenn eine veränderte positive Prognose gerechtfertigt ist. Des Weiteren scheidet ein Wiedereinstellungsanspruch dann aus, wenn die neu eintretenden Umstände auf einem neuen Kausalverlauf beruhen.

Ein Wiedereinstellungsanspruch könnte also nur dann in Betracht kommen, wenn nach dem Kündigungsausspruch die jedoch nach wie vor bestehenden Erkrankungen jetzt eine andere, günstigere Prognose erlauben. Entscheidet sich ein Arbeitnehmer erst nach Kündigungsausspruch dazu, eine Operation durchführen zu lassen, die zu einer anderen Prognose führt, ist dies im Rahmen eines Wiedereinstellungsanspruches regelmäßig unbeachtlich, da hierdurch die Ursache für einen neu beginnenden Kausalverlauf gesetzt würde. Praxistipp:

Das Bundesarbeitsgericht hat die Darlegungs- und Beweislast im Rahmen einer krankheitsbedingten Kündigung wegen häufiger Kurzerkrankungen daher wie folgt verteilt:

Zunächst muss der Arbeitnehmer mit seiner Kündigungsschutzklage nur pauschal bestreiten, dass personenbedingte Gründe vorliegen, die die Kündigung sozial gerechtfertigt erscheinen lassen.
Der Arbeitgeber steht dann in der Verpflichtung, im Einzelnen darzulegen, dass er die drei Prüfungsschritte einer krankheitsbedingten Kündigung durchgeführt hat. Insbesondere hat er im Rahmen der gesundheitlichen Negativprognose darzulegen, auf welche Umstände er diese Negativprognose stützt; grundsätzlich ist es hierbei möglich, aus häufigen Kurzerkrankungen in der Vergangenheit die Negativprognose auf deren Indizwirkung für die Zukunft zu stützen.
Der Arbeitnehmer kann nunmehr bestreiten, dass hinsichtlich der in der Vergangenheit liegenden Kurzerkrankungen eine Wiederholungsgefahr besteht; gleichzeitig hat er die ihn behandelnden Ärzte von deren Schweigepflicht zu entbinden.
Der Arbeitgeber muss nunmehr durch Zeugeneinvernahme der den Arbeitnehmer behandelnden Ärzte darlegen und beweisen, dass hinsichtlich der häufigen Kurzerkrankungen auch in der Zukunft eine Wiederholungsgefahr liegt. Hierüber, d.h. über die Behauptung des Bestehens der Negativprognose hat das Arbeitsgericht Beweis zu erheben.



II. Konsequenzen einer Fehlprognose bei Kündigung wegen Langzeiterkrankung,
Bundesarbeitsgericht vom 21.02.2001, Az.: 2 AZR 558/99

1. Sachverhalt
Der Kläger war vom 14.03.1996 bis zum 04.03.1997 durchgehend wegen einer chronischen Gastritis und Appendizitis arbeitsunfähig erkrankt.

Eine wenige Tage vor Ausspruch der krankheitsbedingten Kündigung durchgeführte Untersuchung des Klägers durch den medizinischen Dienst ergab, dass voraussichtlich für absehbare Zeit weitere Arbeitsunfähigkeit bestehen würde. Die nächste ärztliche Untersuchung wurde für einen Zeitraum innerhalb der nächsten zwei Wochen empfohlen. Gleichermaßen noch vor Ausspruch der Kündigung stellte der den Kläger behandelnde Arzt leichte Entzündungen im Magenausgangsbereich fest sowie Hinweise auf Störungen im psychosozialen Bereich.
Nachdem mit dem Kläger ein Gespräch geführt wurde und dieser nach Rücksprache mit seinem Hausarzt nicht positiv bejahen konnte, wann mit der Wiederherstellung seiner Arbeitskraft zu rechnen sei, kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis unter Einhaltung der ordentlichen Kündigungsfrist. Noch während des Laufs der Kündigungsfrist stellte der medizinische Dienst fest, dass der Kläger arbeitsfähig sei und hinsichtlich der wohl noch bestehenden psychischen Beschwerden einen Neurologen/Psychiater aufzusuchen habe, der seiner Muttersprache mächtig sei.

Während des Laufs des Kündigungsschutzprozesses wurde der Kläger aufgefordert, seine Arbeit aufzunehmen, damit das Annahmeverzugslohnrisiko für die Beklagte minimiert werden konnte (Prozessarbeitsverhältnis).



2. Aus den Urteilsgründen
Das BAG hat der Kündigungsschutzklage des Klägers stattgegeben. Denn insofern sei im Kündigungszeitpunkt ein Ende der Arbeitsunfähigkeit des Klägers nicht unabsehbar und völlig ungewiss gewesen, was aber Voraussetzung für eine Kündigung bei langanhaltender Krankheit sei.

Auch die Überprüfung der sozialen Rechtfertigung einer Kündigung wegen langanhaltender Krankheit ist grundsätzlich in drei Stufen vorzunehmen, wobei in der ersten Prüfungsstufe eine negative Prognose hinsichtlich des weiteren voraussichtlichen Gesundheitszustandes erforderlich ist.

Das BAG führt wiederum aus, dass maßgebliche Beurteilungsgrundlage für die Rechtmäßigkeit einer Kündigung die objektiven Verhältnisse im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigungserklärung sind. Dies gilt auch für die bei einer krankheitsbedingten Kündigung anzustellende Gesundheitsprognose. Die tatsächliche Entwicklung nach Kündigungsausspruch bis zum Ende der mündlichen Verhandlung kann nicht zur Bestätigung oder Korrektur der Prognose verwertet werden.

Ein neu eintretender Kausalverlauf besagt daher nichts über die objektive Richtigkeit der zum Kündigungszeitpunkt erstellten Prognose. Unerheblich ist deshalb, ob der neue Kausalverlauf durch subjektiv vom Arbeitnehmer beeinflussbare Umstände ausgelöst wurde, wie z.B. eine vom Arbeitnehmer zuvor abgelehnte Operation bzw. Therapie oder eine Änderung der bisherigen Lebensführung oder durch außerhalb seines Einflussbereiches liegende Umstände, wie z.B. die Entwicklung oder das Bekanntwerden einer neuen Heilmethode oder die Anwendung eines schon bekannten, aber vom behandelnden Arzt nicht erwogenen Heilmittels erst nach Ausspruch der Kündigung.

Vorliegend hat das Bundesarbeitsgericht dann festgestellt, dass das Risiko einer Fehldiagnose des den Arbeitnehmer behandelnden Arztes grundsätzlich der Arbeitnehmer trägt. Wenn also ein Arzt, der den gekündigten Arbeitnehmer behandelt, feststellt, dass eine negative Zukunftsprognose der weiteren Entwicklung des Gesundheitszustandes gegeben sei, dies allerdings aufgrund von objektiven Kriterien nicht stimmt, trägt der Arbeitnehmer das Risiko der sich aus einer solchen Fehldiagnose ergebenden rechtlichen Konsequenzen.

Dass im vorliegenden Fall der Kündigungsschutzklage stattgegeben wurde, lag unter anderem daran, dass aufgrund der Untersuchung des medizinischen Dienstes und dessen Empfehlung, einen weiteren Arztbesuch in zwei Wochen zu unternehmen, die Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit im Zeitpunkt der Kündigung nicht ungewiss war, sondern allenfalls bis zur nächsten Überprüfung. Daher sprachen im Zeitpunkt der Kündigung bereits objektive Umstände dafür, dass die Arbeitsunfähigkeit unabhängig von der vorangegangenen Fehldiagnose des den Kläger behandelnden Arztes voraussichtlich oder möglicherweise nicht von unabsehbarer Dauer gewesen sei, so dass keine negative Prognose gestellt werden konnte.



Praxistipp:

Erwägt ein Arbeitgeber den Ausspruch einer Kündigung wegen langandauernder Krankheit, muss er sich darüber im klaren sein, dass eine negative Prognose nur dann begründet ist, wenn ein Ende der Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers unabsehbar und völlig ungewiss ist.

III. Kündigung wegen Ungewissheit der Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit,
Bundesarbeitsgericht vom 12.04.2002, Az.: 2 AZR 148/01

1. Leitsätze
Weigert sich der erkrankte Arbeitnehmer vorprozessual, die ihn behandelnden Ärzte von der Schweigepflicht zu befreien, so ist es ihm dennoch nicht verwehrt, im Kündigungsschutzprozess die negative Gesundheitsprognose unter Bezugnahme auf das ärztliche Zeugnis zu bestreiten.

Bei einer Kündigung aus Anlass einer Langzeiterkrankung ist bei krankheitsbedingter dauerhafter Leistungsunfähigkeit in aller Regel von einer erheblichen Beeinträchtigung erheblicher Interessen (zweite Stufe) auszugehen. Der dauerhaften Leistungsunfähigkeit steht die Ungewissheit der Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit gleich, wenn in den nächsten 24 Monaten mit einer anderen Prognose nicht gerechnet werden kann. Für die Prognose kommt es auf den Zeitpunkt der Kündigung an. Vor der Kündigung liegende Krankheitszeiten können in den Prognosezeitraum (24 Monate) nicht eingerechnet werden (Bestätigung und Ergänzung des Senatsurteils vom 29.04.1999, Az.: 2 AZR 431/98 = BAGE 91, 271).



2. Sachverhalt
Die Klägerin war seit dem 30.11.1993 fortlaufend erkrankt. Vom 09.08.1995 bis zum 31.12.1996 erhielt sie eine Erwerbsunfähigkeitsrente, wegen deren weiterer Bewilligung sie eine Klage vor dem Sozialgericht erhoben hatte.

Im Juni 1998 teilte die Klägerin ihrem Arbeitgeber mit, die Ausleitung der durch Amalgamfüllungen hervorgerufenen Gifte und Schwermetalle aus ihrem Körper finde regelmäßig aber langsam statt. Im Januar 1999 teilte die Klägerin ihrem Arbeitgeber mit, es sei nicht absehbar, wann sie ihre Tätigkeit wieder aufnehmen könne. Die hierbei von dem Arbeitgeber geäußerte Bitte um Entbindung des die Klägerin behandelnden Arztes von der Schweigepflicht wurde im Mai 1999 abgelehnt, da auch die Ärzte zu diesem Zeitpunkt keinen genauen Termin für die Rückkehr zur Arbeit bestimmen könnten. Daraufhin kündigte der Arbeitgeber im Juni 1999 das Arbeitsverhältnis unter Einhaltung der ordentlichen Kündigungsfrist. Wegen Formfehlern wurde diese Kündigung erstinstanzlich für unwirksam erklärt.

Daraufhin unternahm der Arbeitgeber im Juni 2000 einen erneuten Versuch und erklärte wiederum die Kündigung, diesmal unter Beachtung aller formellen Gegebenheiten.



3. Urteilsgründe
Das Bundesarbeitsgericht stellte zunächst fest, dass die zweite Instanz, d.h. das Landesarbeitsgericht, zutreffend angenommen habe, es handele sich bei der hier vorliegenden, mehr als sechsjährigen Arbeitsunfähigkeit um eine langanhaltende Krankheit im Sinne der einschlägigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichtes.

(Anmerkung des Skriptverfassers: Bei einer Erkrankung vom November 1993 bis zum Juni 2000 kann wohl auch kaum anders als von einer langandauernden Krankheit gesprochen werden.)





a) Sodann hat das BAG – wie üblich – seine dreistufige Prüfung einer krankheitsbedingten Kündigung durchgeführt. Betont wurde nochmals, dass bei einer krankheitsbedingten dauernden Leistungsunfähigkeit in aller Regel ohne weiteres von einer erheblichen Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen – Prüfungsstufe 2 – auszugehen ist. Die Ungewissheit der Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit steht einer krankheitsbedingten dauernden Leistungsunfähigkeit dann gleich, wenn in den nächsten 24 Monaten mit einer anderen Prognose nicht gerechnet werden kann. Die spätere Entwicklung einer Krankheit nach Ausspruch einer Kündigung kann dabei weder zur Bestätigung noch zur Korrektur der Prognose verwertet werden. Vielmehr ist alleine auf den Kündigungszeitpunkt abzustellen.

Das BAG betont dann nochmals die Verteilung der Darlegungs- und Beweislast gemäß § 1 Abs. 2 Satz 4 KSchG. Hinsichtlich der negativen Gesundheitsprognose genügt der Arbeitgeber seiner Darlegungslast zunächst, wenn er die bisherige Dauer der Erkrankung sowie die ihm bekannten Krankheitsursachen darlegt. Die Dauer der bisherigen Arbeitsunfähigkeit allein muss zwar noch nichts darüber aussagen, ob der Arbeitnehmer auch in Zukunft auf nicht absehbare Zeit arbeitsunfähig krank sein wird. Ihr kann aber unter Umständen eine gewisse Indizwirkung entnommen werden.

Wenn auf die zunächst pauschale Darlegung der bisherigen Krankheitszeit durch den Arbeitgeber der Arbeitnehmer konkret gegebenenfalls unter Entbindung seiner Ärzte von der Schweigepflicht dartut, dass mit einer früheren Genesung zu rechnen ist, obliegt nunmehr dem Arbeitgeber der Beweis für die Berechtigung der negativen Prognose, den er in der Regel nur durch ein medizinisches Sachverständigengutachten erbringen kann. Ein Erfahrungssatz des Inhaltes, bei lang anhaltenden Krankheiten in der Vergangenheit sei für die Zukunft mit ungewisser Fortdauer der Krankheit zu rechnen, besteht nicht.

b) Das BAG führt dann weiter aus, dass es der Klägerin nicht verwehrt war, die vom Arbeitgeber behauptete negative Gesundheitsprognose zu bestreiten, auch wenn sie sich vorprozessual zu Unrecht geweigert hätte, ihre Ärzte von der Schweigepflicht zu entbinden.

Zwar führt das BAG aus, dass unter bestimmten Voraussetzungen ein außerprozessuales Verhalten als widersprüchlich angenommen werden kann und dies auch Auswirkungen auf den Zivilprozess haben mag.

Ob im Streitfall bei Zugang der Kündigung eine negative Gesundheitsprognose gerechtfertigt war oder nicht, hat jedoch nichts damit zu tun, ob die Klägerin vorprozessual ihre Ärzte von der Schweigepflicht entbindet. Die Entbindung von der Schweigepflicht hat weder Auswirkungen auf den Gesundheitszustand noch auf dessen Beweisbarkeit. Auch eine etwa vom behandelnden Arzt vorprozessual abgegebene Prognose bindet keine der Parteien im sich etwa anschließenden Prozess. Nicht der Gesundheitszustand der Klägerin und damit die Rechtfertigung der Prognose wurde durch das Verhalten der Klägerin – Nichtentbindung von der Schweigepflicht – beeinflusst, sondern allein die Möglichkeit des Arbeitgebers, vor Prozessbeginn Kenntnis über den Gesundheitszustand der Klägerin zu erlangen und damit die arbeitgeberseitigen Prozessaussichten einzuschätzen.



c) Durch das BAG wird abschließend betont, dass es eine für die betriebliche Praxis hilfreiche Regel sei, wenn von einer Beeinträchtigung betrieblicher Interessen ohne weitere Darlegungen dann auszugehen ist, wenn bei Ausspruch der Kündigung für die nächsten 24 Monate nicht mit einer günstigeren Prognose zu rechnen sei. Denn ein Arbeitgeber könne für diesen Zeitraum nach Beschäftigungsförderungsgesetz bzw. jetzt nach § 14 Abs. 2 TzBfG eine Ersatzkraft sachgrundlos befristet einstellen, ohne dass er hier befürchten müsste, die Ersatzkraft nicht mehr „loszuwerden“.

Langjährige Vorerkrankungen sind bei der 24-Monats-Frist aber nicht zu berücksichtigen; diese Umstände stehen nicht im Zusammenhang mit der zukünftigen Beeinträchtigung betrieblicher Interessen. Denn die personenbedingte Kündigung und als deren Unterfall die krankheitsbedingte Kündigung ist keine Sanktion für vergangene Vertragsstörungen. Sie ist zukunftsbezogen und gibt dem Arbeitgeber die Möglichkeit, zu erwartenden betrieblichen Belastungen zuvorzukommen.



Praxistipp:

Sofern ein Arbeitnehmer langzeit erkrankt, ist ein Arbeitgeber auf Grund dieser Rechtsprechung des BAG gut beraten, mit dem Ausspruch einer krankheitsbedingten Kündigung wegen langandauernder Erkrankung nicht zu lange zu warten. Denn die erhebliche Beeinträchtigung betrieblicher Interessen wird nur dann vom Bundesarbeitsgericht angenommen, wenn im Zeitpunkt des Kündigungsausspruches und in den darauf folgenden 24 Monaten nicht mit einer anderen Prognose hinsichtlich des Gesundheitszustandes gerechnet werden kann. Will der Arbeitgeber es also nicht darauf ankommen lassen, dass zu einem viel späteren Zeitpunkt beim Arbeitnehmer festgestellt wird, dass dieser dauernd leistungsunfähig ist sondern damit gerechnet werden muss, dass eine Erkrankung zu einem in ferner Zukunft liegenden Zeitraum wieder ausgeheilt sein kann, ist im Zweifel eher früher als später zu kündigen.

IV. Berücksichtigung von Schwerbehinderung und Unterhaltspflichten des Arbeitnehmers im Rahmen der Interessenabwägung;
Bundesarbeitsgericht vom 20.01.2000, - 2 AZR 378/99 -



1. Leitsatz
Bei einer krankheitsbedingten Kündigung sind im Rahmen der Interessenabwägung die Schwerbehinderung und die Unterhaltspflichten des Arbeitnehmers von den Gerichten stets mit zu berücksichtigen.



2. Sachverhalt
Der 1957 geborene Kläger, der verheiratet und für 5 Kinder unterhaltspflichtig war, wurde seit 1986 bei der beklagten Arbeitgeberin beschäftigt. Er war mit einem Grad der Behinderung von 60 als schwerbehindert anerkannt.

Von 1990 bis zum Ausspruch der Kündigung im Juni 1998 fehlte der klagende Arbeitnehmer alljährlich mit einer stetig wachsenden Anzahl von Arbeitsunfähigkeitstagen aufgrund verschiedenster Erkrankungen. Der Arbeitgeber leistete in all den Jahren über 58.000,- DM Entgeltfortzahlung zuzüglich entsprechender Arbeitgeberanteile zur Sozialversicherung.

Nach Anhörung des Betriebsrates unter Darlegung der Krankheitszeiten des klagenden Arbeitnehmers und der dadurch verursachten Kosten wurde die ordentliche krankheitsbedingte Kündigung ausgesprochen, nachdem auch die Hauptfürsorgestelle der Kündigung zugestimmt hatte.



3. Aus den Urteilsgründen
a) Das BAG hat zunächst die übliche Überprüfung der krankheitsbedingten Kündigung wegen häufiger Kurzerkrankungen in drei Stufen vorgenommen. Zwar kam das BAG zu dem Schluss, dass eine negative Prognose hinsichtlich des voraussichtlichen Gesundheitszustandes ebenso vorlag, wie eine erhebliche Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen durch wirtschaftliche Belastungen.





b) Das BAG wies die klageabweisende Entscheidung des LAG aber deshalb zurück, da es keine ordnungsgemäße Interessenabwägung durchgeführt sah.

Denn im Rahmen der Interessenabwägung ist zu prüfen, ob die betrieblichen Beeinträchtigungen durch die Krankheiten des Arbeitnehmers aufgrund der Besonderheiten des Einzelfalls vom Arbeitgeber billigerweise noch hinzunehmen sind oder ihn überfordern.

Danach sind nach der ständigen Rechtsprechung des BAG bei einer krankheitsbedingten Kündigung die familiären Verhältnisse des Arbeitnehmers, insbesondere seine Unterhaltspflichten in die Abwägung mit einzubeziehen. Das BAG stellt sich hier gegen die in weiten Teilen der Literatur vertretene Meinung, dass im Rahmen der Interessenabwägung bei einer krankheitsbedingten Kündigung nur vetragsbezogene Interessen zu berücksichtigen seien, zu diesen aber die Unterhaltspflichten des Arbeitnehmers nicht zählen würden.
In einer Entscheidung, die jedoch eine verhaltensbedingte Kündigung betraf, hat der Senat diese Literaturmeinung bereits abgelehnt und ausgeführt, Unterhaltspflichten seien im Rahmen der Interessenabwägung grundsätzlich berücksichtigungsfähig, denn sie beeinflussen das Gewicht des Interesses des Arbeitnehmers an der Erhaltung seines Arbeitsplatzes. Der Arbeitnehmer verfolge mit der Eingehung des Arbeitsverhältnisses in der Regel für den Arbeitgeber erkennbar gerade auch den Zweck, seine Unterhaltspflichten erfüllen zu können. Je nach dem Gewicht des Kündigungsgrundes könnten allerdings die Unterhaltspflichten bei der Interessenabwägung in den Hintergrund treten und im Extremfall sogar völlig vernachlässigbar sein.

Das BAG bestätigt ausdrücklich, dass dies auch für die Fälle einer krankheitsbedingten Kündigung gilt. Je mehr Unterhaltspflichten den Arbeitnehmer treffen, umso höher ist seine soziale Schutzbedürftigkeit. Dies gilt gerade auch bei einer krankheitsbedingten Kündigung, die ein Arbeitgeber, ohne das weitere Betriebsablaufstörungen vorgetragen sind, allein auf bisher angelaufene und in Zukunft zu erwartende Entgeltfortzahlungskosten stützt. Bei der Prüfung, welches Maß an Entgeltfortzahlungskosten der Arbeitgeber billiger Weise noch hinnehmen muss, darf nicht völlig unberücksichtigt bleiben, wie vielen Personen diese Entgeltfortzahlung zum Unterhalt dient.

Des Weiteren betonte das BAG, dass auch die Schwerbehinderung des klagenden Arbeitnehmers im Rahmen der Interessenabwägung nicht unberücksichtigt bleiben durfte.

Denn insofern sei die Schwerbehinderteneigenschaft des Arbeitnehmers im Rahmen der Nachprüfung einer ordentlichen Kündigung auf ihre soziale Rechtfertigung einer der wesentlichen Umstände, die bei den Interessenabwägung zu beachten sind. Das BAG betont, dass die Arbeitsgerichte aus den selben Gründen, die die Hauptfürsorgestellen (jetzt Integrationsamt) nach §§ 15 ff Schwerbehindertengesetz (jetzt §§ 85 ff SGB X) zu prüfen haben, die Kündigung als sozialwidrig betrachten könne. Dabei seien besonders Gründe zu beachten die im Zusammenhang mit der Behinderung stehen, denn der im Schwerbehindertengesetz zum Ausdruck gelangte Schutz der Schwerbehinderten hat vor allem den Zweck, ihnen den Arbeitsplatz zu erhalten und sie vor Kündigungen aus Gründen der Behinderung zu schützen. Auf diese Weise könnten die Gerichte für Arbeitssachen weitgehend oder sogar vollständig den Schutz gewähren, der dem Schwerbehinderten sonst im Zustimmungsverfahren der Hauptfürsorgestelle (jetzt Integrationsamt) zuteil wird.

Das BAG betont ausdrücklich, dass der Schwerbehinderte in besonderem Maße schutzbedürftig ist. Dieser durch Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG verfassungsrechtlich gebotene Schutz ließe sich sonst anders gar nicht verwirklichen. Es sei zwar schwer vorstellbar, dass bei einer Zustimmung der Hauptfürsorgestelle (jetzt Integrationsamt) die Gerichte für Arbeitssachen bei einer vergleichbaren Interessenabwägung zu dem Ergebnis gelangen würden, der Schwerbehinderteneigenschaft komme nunmehr das entscheidende Gewicht zu, um die Kündigung als sozialwidrig erscheinen zu lassen. Dies würde es jedoch nicht rechtfertigen, von vornherein die Schwerbehinderteneigenschaft des Arbeitnehmers nach Zustimmung der Hauptfürsorgestelle überhaupt nicht mehr in die Interessenabwägung einzustellen.



Praxistipp:

Aufgrund dieser Rechtsprechung des BAG ist jeder Arbeitgeber nun gut beraten, bei der dritten Stufe im Rahmen der krankheitsbedingten Kündigung – der Interessenabwägung – auch alle sozialen Daten des Arbeitnehmers zusammenzustellen und einer Würdigung zu unterziehen. Die für den Arbeitgeber hier nachteilige Entscheidung des BAG – die Zurückverweisung an das LAG zur weiteren Sachverhaltsaufklärung – resultierte letztendlich daraus, dass prozessual nicht hinreichend vorgetragen worden war, dass im Rahmen der Interessenabwägung auch die Unterhaltsverpflichtungen und die Schwerbehinderung des Arbeitnehmers hinreichend gewürdigt wurden und darüber hinaus das LAG dies auch nicht als notwendig erachtet hatte. Wenn eine derartige Interessenabwägung jedoch vorgetragen und nicht bestritten worden wäre, wäre das BAG als Revisionsinstanz an derartige Tatsachenfeststellungen gebunden gewesen und hätte selbst entscheiden können.



V. Außerordentliche Kündigung eines schwerbehinderten

Arbeitnehmers,

Bundesarbeitsgericht vom 13.05.2004, - 2 AZR 36/04 -



1. Sachverhalt
Die Klägerin, die seit 1972 bei der Beklagten beschäftigt war, begehrte im April 1997 bei ihrer Dienststelle, aus gesundheitlichen Gründen vom Rheinland nach Westfalen versetzt zu werden. Hierzu führte sie an, dass sie an einer Allergie leiden würde, vor allem gegen Schimmelpilzsporen und Pollen früh blühender Bäume und Sträucher. Ihrem Versetzungsantrag war ein ärztliches Attest beigefügt, in welchem unter Hinweis auf die tägliche Zugfahrt in staubhaltigen Eisenbahnen und die stärkere Belastung der Luft im Rheintal während der Blütezeit zu einem Arbeitsplatzwechsel geraten wurde. Auch der vertrauensärztliche Dienst empfahl eine Versetzung, damit die Klägerin den für sie ungünstigen klimatischen Bedingungen in Düsseldorf entgehen könne.

Die Klägerin versuchte, in eine Dienststelle nach Dortmund versetzt zu werden. Dies wurde jedoch vom Arbeitgeber abgelehnt, da die dortige Dienststelle sich an einem wichtigen verkehrstechnischen Knotenpunkt der Stadt befinde und deshalb eine überdurchschnittliche Staubbelastung aufweisen würde. Darüber hinaus sei ein vor mehr als zehn Jahren verlegter Filzteppichboden in hohem Maße als Träger von Hausstaubmilben vorhanden.

Seit März 1998 war die Klägerin durchgängig bis zur Entscheidung im Jahre 2004 hauptsächlich wegen eines Asthma bronchiale arbeitsunfähig krankgeschrieben. Eine Wiedereingliederungsmaßnahme blieb erfolglos, weil bei der Klägerin infolge des Mähens einer Rasenfläche erneut Beschwerden auftraten.

Verschiedene andere angebotene Arbeitsplätze bundesweit lehnte die Klägerin aus unterschiedlichen Gründen ab. Einen Arbeitsplatz in Bork zum Beispiel mit der Begründung, die Dienststelle läge im Grünen.

Die Klägerin ist schwerbehindert mit einem Behinderungsgrad von 60 % und aufgrund ihrer langen Beschäftigungszeit ordentlich unkündbar nach § 53 Abs. 3 Bundesangestelltentarifvertrag.

Nachdem das durch den Arbeitgeber angehörte Integrationsamt der beabsichtigten außerordentlichen Kündigung mit sozialer Auslauffrist zugestimmt hatte, erklärte der Arbeitgeber die außerordentliche Kündigung mit Auslauffrist wegen lang anhaltender dauerhafter Erkrankung.

Das erstinstanzliche Arbeitsgericht hatte durch Beschluss angeordnet, dass ein Sachverständigengutachten darüber eingeholt werden sollte, ob die Klägerin aufgrund ihrer Erkrankung auf Dauer gehindert sei, ihre Tätigkeit zu erbringen.

Die Klägerin hatte sich jedoch geweigert, den vom Sachverständigen anberaumten Untersuchungstermin in Düsseldorf wahrzunehmen. Zur Begründung verwies sie darauf, dass es ihr unzumutbar sei, bereits um 5.43 Uhr einen Zug in ihrer Heimatstadt zu nehmen, und zwar nüchtern, um den Untersuchungstermin in Düsseldorf pünktlich wahrnehmen zu können. Außerdem legte sie ein ärztliches Attest vor. Hiernach konnte sie aufgrund einer psychosomatischen Angstreaktion den Termin nicht wahrnehmen.



2. Aus den Urteilsgründen
a) Entgegen der Rüge der Klägerin, dass eine außerordentliche Kündigung bereits deshalb unwirksam sei, da die Zwei-Wochen-Frist des § 626 Abs. 2 BGB nicht eingehalten wurde, hat das BAG darauf hingewiesen, dass die Frist schon deshalb gewahrt sei, weil der Arbeitgeber die Kündigung damit begründet hatte, die Klägerin könne infolge Arbeitsunfähigkeit die vertraglich vereinbarte Leistung nicht mehr erbringen. Damit machte die Beklagte einen Dauertatbestand geltend, der sich fortlaufend neu verwirklicht, so dass die Frist des § 626 Abs. 2 BGB jeden Tag neu zu laufen beginnt.



b) Das Bundesarbeitsgericht, das den Rechtsstreit insgesamt zur weiteren Sachverhaltsaufklärung an das Landesarbeitsgericht zurückverwies, stellte dann jedoch fest, dass eine Krankheit nicht grundsätzlich als wichtiger Grund im Sinne des § 626 BGB ungeeignet ist. Zwar sei an eine Kündigung wegen Erkrankung eines Arbeitnehmers schon bei einer ordentlichen Kündigung ein strenger Maßstab anzulegen. Dies schließe es aber nicht aus, dass in eng zu begrenzenden Ausnahmefällen die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses dem Arbeitgeber unzumutbar im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB sein könne. Dies käme bei einem Ausschluss der ordentlichen Kündigung aufgrund tariflicher Vereinbarung in Betracht, wenn das Arbeitsverhältnis als Austauschverhältnis auf Dauer erheblich gestört ist.

Hinsichtlich der durchzuführenden negativen Gesundheitsprognose verwies das BAG in leichtere Abkehr seiner bisherigen Rechtsprechung darauf, dass es nicht ausgeschlossen sei, auch die später Entwicklung des Gesundheitszustandes der Klägerin mit zu berücksichtigen. Es kommt zwar auf die Prognose im Kündigungszeitpunkt an. Dabei ist jedoch die spätere Entwicklung mit zu bewerten, soweit sie die Prognose im Kündigungszeitpunkt bestätigt.

Dabei hat das BAG betont, dass es auch von Bedeutung sein könne, dass der Gesundheitszustand der Klägerin offensichtlich so schlecht ist, dass es ihr noch Jahre nach ihrem letzten Arbeitstag offenbar aus gesundheitlichen Gründen unmöglich war, auch nur zu einem Arzttermin zu erscheinen. Immerhin könne dieser Umstand geeignet sein, die schlechte Prognose über den weiteren Krankheitsverlauf im Kündigungszeitpunkt zu bestätigen.

Dem Landesarbeitsgericht wurde auch aufgegeben, zu prüfen, ob es aus Sicht des Arbeitgebers nicht möglicherweise unzumutbar gewesen sei, der Klägerin überhaupt noch einen Arbeitsversuch zuzumuten, nachdem sie krankheitsbedingt derart zahlreiche Arbeitsplätze im ganzen Bundesgebiet abgelehnt hatte. Denn den Arbeitgeber trifft grundsätzlich die Fürsorgepflicht, weitere Gesundheitsschäden des Arbeitnehmers zu vermeiden, die dadurch entstehen können, dass er dem Arbeitnehmer eine Arbeit zuweist, die seinen schlechten Gesundheitszustand extrem nachteilig beeinflussen kann.

Auch wenn die Klägerin eine Tätigkeit in Dortmund als angemessen angesehen habe, müsse geprüft werden, ob diese als leidensgerecht eingestuft werden könne, da nach der Lebenserfahrung alles dafür spricht, dass auch dieser Ort für die Klägerin, die kein Auto besitzt, nicht mit staubfreien öffentlichen Verkehrsmitteln zu erreichen ist und auch dort zum Beispiel Rasen gemäht wird.



Praxistipp:

Das Bundesarbeitsgericht hat in seinen Urteilsgründen und den rechtlichen Hinweisen an das Landesarbeitsgericht in ungewohnt offener Weise anmerken lassen, dass es dem Sachvortrag der Klägerin und den behaupteten Erkrankungen keinen Glauben schenkt. Insofern ist es für Arbeitgeber in einem Kündigungsschutzprozess sicherlich ratsam, das Vertrauen in die Behauptungen des klagenden Arbeitnehmers durch ergänzenden, wenn auch nicht unbedingt streitrelevanten Sachverhalt zu erschüttern.



VI. Erfordernis der Wahrung der Frist des § 626 Abs. 2 BGB und der Einhaltung einer Auslauffrist bei außerordentlicher Kündigung eines tariflich unkündbaren Arbeitnehmers wegen dauernden Unvermögens zur Arbeitsleistung,

Bundesarbeitsgericht vom 25.03.2004, – 2 AZR 399/03 –



1. Sachverhalt
Die seit 1975 bei der Beklagten beschäftigte Klägerin wurde im Juli 1997 aus wichtigem Grund fristlos, hilfsweise fristgerecht aus verhaltensbedingten Gründen gekündigt, da sie beim Geschirrspülen an ihrem Arbeitsplatz ohne ersichtlichen Grund zu einem Arbeitskollegen gesagt hatte: „Halts Maul, Du dreckige Sau, sonst steche ich Dich ab.“ Dabei soll sich ein Küchenmesser in greifbarer Nähe befunden haben. Im Jahre 2000 wurde durch das Hessische Landesarbeitsgericht diese Kündigung wegen Verstößen gegen Formvorschriften für unwirksam erklärt.

Nach Aufforderung durch die Beklagte ließ sich die Klägerin im März 2001 psychiatrisch untersuchen, wobei dieses Gutachten an den Arbeitgeber weitergeleitet wurde, obwohl die Klägerin den Gutachter nicht von der ärztlichen Schweigepflicht entbunden hatte. Das Gutachten diagnostizierte eine Psychose schizophrener Prägung und kam zu dem Ergebnis, es läge ein anhaltendes Unvermögen der Klägerin vor, ihre vertragsgemäßen Arbeitsleistungen als Küchenhilfe zu erbringen.

Im April 2001 kündigte der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis außerordentlich aus wichtigem Grund mit sozialer Auslauffrist mit der Begründung, aufgrund des Ergebnisses der Begutachtung stehe fest, dass die Klägerin auf Dauer ihre Arbeitsleistung nicht mehr erbringen könne.

Noch im Juni 2001 kündigte der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis erneut außerordentlich aus wichtigem Grund mit sozialer Auslauffrist wegen dauerhafter krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit.

Das erstinstanzliche Arbeitsgericht erklärte die Kündigung vom April 2001 für unwirksam, weil der Personalrat nicht ordnungsgemäß beteiligt worden und die nach den tarifvertraglichen Regelungen vorgeschriebene Begründung für die Kündigung fehlerhaft sei.

Mit der zweiten Kündigung vom Juni 2001 hatte sich sodann das Bundesarbeitsgericht zu befassen, nachdem das Landesarbeitsgericht der Kündigungsschutzklage stattgegeben hatte.



2. Aus den Urteilsgründen
a) Das BAG betonte zunächst, dass die Rechtskraft des erstinstanzlichen Urteils gegen die Kündigung vom April 2001 nicht einer materiellen Prüfung der Kündigung vom Juni 2001 entgegenstehen würde. Denn der Umfang der Rechtskraft einer arbeitsgerichtlichen Entscheidung im Kündigungsschutzprozess bestimmt sich nach dem Streitgegenstand dieses Rechtsstreites. Bei einem Kündigungsschutzantrag nach § 4 Satz 1 KSchG ist nach allgemeiner Ansicht Streitgegenstand die Frage, ob ein Arbeitsverhältnis aus Anlass einer ganz bestimmten Kündigung zu dem beabsichtigten Termin aufgelöst worden ist oder nicht (so genannte punktuelle Streitgegenstandslehre).

Das BAG verwies darauf, dass beide Kündigungen Gegenstand separater Kündigungsschutzklagen waren. Dadurch, dass das erstinstanzliche Gericht in dem einen Rechtsstreit wegen der Kündigung aus dem April der Klage stattgegeben hatte, wegen der Kündigung vom Juni 2001 jedoch einen Beweisbeschluss erlassen hatte, war in beiden Verfahren für die Parteien hinreichend erkennbar, dass das Arbeitsgericht die beiden Kündigungen rechtlich unterschiedlich bewertete, so dass es dem Arbeitgeber nicht verwehrt war, sich im weiteren Prozessverlauf auf die nicht rechtskräftig entschiedene Kündigung vom Juni 2001 zu berufen.



b) Hinsichtlich der von der Klägerin gerügten Einhaltung der Zwei-Wochen-Frist nach § 53 Abs. 2 Satz 1 BMT-G II (genauso wie nach § 626 Abs. 2 BGB kann auch hier eine außerordentliche Kündigung nur innerhalb von zwei Wochen nach dem Zeitpunkt ausgesprochen werden, in dem der Kündigungsberechtigte von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen Kenntnis erlangt hat) verwies das BAG wiederum darauf, dass es sich bei dem vom Arbeitgeber geltend gemachten dauernden Unvermögen der Klägerin zur Erbringung ihrer Arbeitsleistung um einen Dauertatbestand handelt. Bei einem Dauertatbestand reicht es für die Einhaltung der Zwei-Wochen-Frist aus, dass der Zustand auch in den letzten zwei Wochen vor Ausspruch der Kündigung angehalten hat.

c) Des weiteren verwies das Bundesarbeitsgericht nochmals darauf, dass die Krankheit eines Arbeitnehmers als wichtiger Grund im Sinne des § 626 BGB nicht grundsätzlich ungeeignet ist und jedenfalls im Falle eines Ausschlusses der ordentlichen Kündigung auf Grund tarifvertraglicher Vereinbarungen eine außerordentliche Kündigung mit einer sozialen Auslauffrist rechtfertigen könne.

Da das LAG der Klage ohne materiellrechtliche Würdigung aus formellen Gründen stattgegeben hatte, wurde der Rechtsstreit zurückverwiesen. Das BAG gab dem Landesarbeitsgericht dabei auf, dass es zu beachten habe, dass die Personalratsbeteiligung bei einer außerordentlichen Kündigung mit notwendiger Auslauffrist gegenüber einem tariflich oder vertraglich unkündbaren Arbeitnehmer wie bei einer ordentlichen Kündigung erfolgen müsse.



VII. Unzulässigkeit der Umdeutung einer fristlosen Kündigung von tariflich „unkündbaren“ Mitarbeitern wegen krankheitsbedingter Fehlzeiten in eine ordentliche Kündigung mit Auslauffrist bei fehlender Beteiligung des Betriebs-/Personalrats nach den für eine ordentliche Kündigung geltenden Bestimmungen,

Bundesarbeitsgericht vom 18.10.2000, - 2 AZR 627/99 – und vom 18.01.2001, - 2 AZR 616/99 -



1. BAG vom 18.10.2000
a) Leitsätze
Eine außerordentliche Kündigung wegen krankheitsbedingter Fehlzeiten kommt in der Regel nur dann in Betracht, wenn eine ordentliche Kündigung tariflich oder vertraglich ausgeschlossen ist, wobei grundsätzlich eine der ordentlichen Kündigungsfrist entsprechende Auslauffrist einzuhalten ist.

Die Umdeutung einer außerordentlichen fristlosen Kündigung in eine außerordentliche Kündigung mit notwendiger Auslauffrist setzt grundsätzlich eine Beteiligung des Betriebs- bzw. Personalrats nach den für eine ordentliche Kündigung geltenden Bestimmungen voraus.

b) Sachverhalt
Die Klägerin war seit 1964 bei der Beklagten als Büroangestellte beschäftigt. Der Bundesangestelltentarifvertrag fand Anwendung.

Die Klägerin litt an Depressionen und war in den Jahren 1985 bis 1998 krankheitsbedingt in folgendem Umfang abwesend:

1985: 118 Kalendertage
1986: 77 Kalendertage
1987: 29 Kalendertage
1988: 46 Kalendertage
1989: 41 Kalendertage
1990: 67 Kalendertage
1991: 81 Kalendertage
1992: 302 Kalendertage
1993: 36 Kalendertage
1994: 56 Kalendertage
1995: 175 Arbeitstage
1996: 156 Arbeitstage
1997: 64 Arbeitstage
1998: bis zum 30.04. 82 Kalendertage
und bis zum 30.06.1998 insgesamt 125 Arbeitstage

Der Beklagten entstanden Entgeltfortzahlungskosten im Zeitraum vom 01.01.1995 bis 30.04.1998 in einer Gesamthöhe von 124.311,47 DM und bis zum 30.06.1998 insgesamt in Höhe von 130.206,60 DM.

Die Klägerin war nach § 53 BAT ordentlich unkündbar.

Unter dem 15.05.1998 wurde der Klägerin außerordentlich unter Gewährung einer sozialen Auslauffrist zum 30.06.1998 gekündigt. Die Auslauffrist entsprach nicht der eigentlich einzuhaltenden ordentlichen Kündigungsfrist.



c) Aus den Urteilsgründen
aa) Das BAG befasste sich zunächst damit, in welcher Art und Weise der beim Arbeitgeber bestehende Personalrat anzuhören war. Während das Landesarbeitsgericht noch die Unwirksamkeit der Kündigung angenommen hatte, weil der Personalrat wie bei einer ordentlichen Kündigung hätte angehört werden müssen, verwies das BAG darauf, dass die Gleichstellung einer außerordentlichen Kündigung hinsichtlich der Betriebsrats- bzw. Personalratsbeteiligung mit einer ordentlichen Kündigung nur dann geboten ist, wenn sie zur Vermeidung eines Wertungswiderspruchs mit einer der ordentlichen Kündigungsfrist entsprechenden Auslauffrist erklärt wurde.

Vorliegend hatte die Beklagte jedoch keine außerordentliche Kündigung beabsichtigt, die die nach § 53 Abs. 3 BAT tarifvertraglich ausgeschlossene ordentliche Kündigung ersetzen sollte und bei der dementsprechend zur Vermeidung eines Wertungswiderspruchs eine der einschlägigen Kündigungsfrist entsprechende Auslauffrist einzuräumen gewesen wäre. Vielmehr hatte die Beklagte eine außerordentliche Kündigung ohne Einhaltung einer der einschlägigen Kündigungsfrist entsprechenden Auslauffrist gewollt und erklärt. Diese Kündigung wäre nach Ansicht des Arbeitgebers fristlos möglich gewesen; er hatte der Klägerin lediglich aus sozialen Gründen eine kurze Auslauffrist bis 30.06.1998 eingeräumt.

Eine derartige außerordentliche Kündigung gegenüber einem tarifvertraglich ordentlich unkündbaren Arbeitnehmer kann nur dann wirksam erfolgen, wenn bei unterstellter Kündbarkeit eine fristlose Kündigung gemäß § 626 BGB wirksam wäre. Ein Wertungswiderspruch, der die Einräumung einer der einschlägigen Kündigungsfrist entsprechenden Auslauffrist notwendig machen würde, besteht dann nicht. Aus dem gleichen Grund bedarf es in diesem Fall einer Beteiligung des Betriebsrats bzw. Personalrats nicht wie bei einer ordentlichen fristgerechten Kündigung. Die Wirksamkeit der streitigen Kündigung scheitert somit entgegen der Ansicht der Vorinstanzen nicht schon deshalb, weil die Beklagte den Personalrat nicht ordnungsgemäß beteiligt hatte; entscheidend ist vielmehr, ob die Beteiligung des Personalrates wie bei einer außerordentlichen fristlosen Kündigung ordnungsgemäß erfolgte.
Eine Zurückverweisung an das Landesarbeitsgericht war deshalb notwendig, da durch die Vorinstanz nicht entschieden worden war, ob es dem Arbeitgeber zumutbar gewesen wäre, jedenfalls die Einhaltung der ordentlichen Kündigungsfrist von sechs Monaten zum Quartalsende anzunehmen.



bb) Zwar ist bei einer Kündigung wegen krankheitsbedingter Fehlzeiten schon bei der ordentlichen Kündigung ein strenger Maßstab anzulegen, aber es ist nicht ausgeschlossen, krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit in besonderen Fällen als wichtigen Grund zur Kündigung anzuerkennen. Eine außerordentliche Kündigung kommt allerdings in der Regel nur dann in Betracht, wenn eine ordentliche Kündigung tariflich oder vertraglich ausgeschlossen ist, wobei in diesen Fällen grundsätzlich eine der ordentlichen Kündigungsfrist entsprechende Auslauffrist einzuhalten ist. Ist dagegen eine ordentliche Kündigung möglich, so ist die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist regelmäßig zumutbar, zumal der Arbeitgeber gewöhnlich bereits von seiner Entgeltfortzahlungspflicht befreit ist.

Nur, wenn für die Dauer einer längeren Kündigungsfrist weitere erhebliche Entgeltfortzahlungskosten zu prognostizieren sind und erhebliche, nur durch eine alsbaldige Neubesetzung des Arbeitsplatzes vermeidbare Betriebsablaufstörungen hinzutreten, dürfte sich im Einzelfall ausnahmsweise eine Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist ergeben können. Soweit es hierbei um die fristlose Kündigung gegenüber einem ordentlich unkündbaren Arbeitnehmer geht, ist bei der Interessenabwägung dessen besonderer Kündigungsschutz zusätzlich zu seinen Gunsten zu berücksichtigen.

Nach Auffassung des BAG erschien es unter Anwendung dieser Grundsätze daher nur schwer vorstellbar, dass die streitige außerordentliche (fristlose) Kündigung ohne eine Auslauffrist entsprechend der bei einer ordentlichen Kündigung einschlägigen Kündigungsfrist wirksam sein könnte.

Da sich die Beklagte auf eine massive Betriebsablaufstörung sowie die tarifvertragliche Verpflichtung berufen hatte, nicht nur bis zum Ende der 6. sondern bis zum Ende der 26. Woche seit Beginn der Arbeitsunfähigkeit Krankenbezüge zu zahlen, musste das LAG die Zumutbarkeit der Nichteinhaltung der ordentlichen Kündigungsfrist im Wege einer sozialen Auslauffrist prüfen.

Sollte sich danach herausstellen, dass die streitige Kündigung nur unter Einräumung einer der ordentlichen Kündigungsfrist von sechs Monaten zum Schluss des Kalendervierteljahres entsprechenden Auslauffrist wirksam sein könnte, wäre an sich eine entsprechende Umdeutung in Betracht zu ziehen, denn schon nach dem Inhalt des Kündigungsschreibens entspricht es erkennbar dem mutmaßlichen Willen des Arbeitgebers, das Arbeitsverhältnis jedenfalls unter Einhaltung der Kündigungsfrist zu beenden, wenn dies nicht zu dem von der Beklagten gewählten Termin möglich wäre.

Eine Umdeutung scheitert jedoch dann daran, dass es an der Durchführung des Mitbestimmungsverfahrens wie bei einer ordentlichen Kündigung fehlen würde. Das BAG hält daran fest, dass die Betriebsrats- bzw. Personalratsbeteiligung bei einer außerordentlichen Kündigung mit notwendiger Auslauffrist gegenüber einem ordentlich unkündbaren Arbeitnehmer wie bei einer ordentlichen Kündigung erfolgen muss. Der Zweck des besonderen tariflichen Kündigungsschutzes würde verfehlt, wenn der kollektivrechtliche Schutz bei einer solchen außerordentlichen Kündigung geringer wäre als bei einer fristgerechten Kündigung.



Praxistipp:

Arbeitgeber sind in Fällen des Ausschlusses der ordentlichen Kündigungsmöglichkeit gut beraten, wenn sie neben einer außerordentlichen fristlosen Kündigung rein vorsorglich hilfsweise auch eine außerordentliche Kündigung mit sozialer Auslauffrist aussprechen und den Betriebs- oder Personalrat hinsichtlich der unterschiedlich bestehenden Stellungnahmefristen separat anhören.

2. BAG vom 18.01.2001
Auch in dieser Entscheidung, deren Sachverhalt stark auf den Einzelfall zugeschnitten ist und daher hier nicht weiter dargestellt werden soll, verwies das Bundesarbeitsgericht darauf, welche Grundzüge bei der Anhörung des Betriebsrates oder Personalrates zu wahren sind, wenn ein Arbeitnehmer außerordentlich unter Gewährung einer Auslauffrist gekündigt werden soll, weil er tariflich ordentlich unkündbar ist.

Das BAG stellte dar, dass bis zum 05.02.1998 die Rechtsprechung eine derartige außerordentliche Kündigung unter Gewährung einer Auslauffrist stets nach den Vorschriften zur Anhörung für eine außerordentliche Kündigung behandelt habe. Erst seit der Entscheidung vom 05.02.1998 – 2 AZR 227/97 – habe es eine Rechtsprechungsänderung dahingehend gegeben, dass auch bei einer außerordentlichen Kündigung unter Gewährung einer Auslauffrist der Betriebs- oder Personalrat wie bei einer ordentlichen Kündigung anzuhören ist.

Des Weiteren verwies das BAG auf die Darlegungs- und Beweislastverteilung hinsichtlich einer ordnungsgemäßen Anhörung des Betriebs- oder Personalrats.

Der Arbeitnehmer kann sich zwar zunächst darauf beschränken, die ordnungsgemäße Anhörung des Mitbestimmungsorgans pauschal mit Nichtwissen zu bestreiten. Hat der Arbeitgeber dann aber die ordnungsgemäße Anhörung der Mitarbeitervertretung im Detail schlüssig dargelegt, so muss der Arbeitnehmer nach den Grundsätzen der abgestuften Darlegungslast deutlich machen, welche der Angaben er aus welchem Grund weiterhin bestreiten will. Soweit es um Tatsachen außerhalb seiner eigenen Wahrnehmung geht, kann der Arbeitnehmer sich dabei gemäß § 138 Abs. 4 ZPO auf Nichtwissen berufen; ein pauschales Bestreiten des Arbeitnehmers ohne jede Begründung genügt dagegen nicht.

Sofern ein Arbeitgeber die ordnungsgemäße Beteiligung der Mitarbeitervertretung durch Vorlage des einschlägigen Schriftverkehrs mit der Mitarbeitervertretung hinreichend konkret darlegt, muss der Arbeitnehmer einen solchen schlüssigen Tatsachenvortrag im Einzelnen bestreiten.

Sodann führt das BAG wiederum aus, dass schon bei einer ordentlichen Kündigung wegen krankheitsbedingter Fehlzeiten ein strenger Maßstab anzulegen ist. Krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit kann dennoch in besonderen Fällen einen wichtigen Grund zur außerordentlichen Kündigung abgeben. Eine solche kommt allerdings in der Regel nur dann in Betracht, wenn eine ordentliche Kündigung tariflich oder vertraglich ausgeschlossen ist; dann ist dem Arbeitnehmer aber regelmäßig eine Auslauffrist zu gewähren, die in ihrer Länge der sonst einschlägigen ordentlichen Kündigungsfrist entspricht. Ist dagegen eine ordentliche Kündigung möglich, so ist die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist normalerweise zumutbar, zumal der Arbeitgeber in der Regel von seiner Entgeltfortzahlungspflicht befreit ist.

Im übrigen verweist das BAG dann anschließend auf die bereits bekannte und mehrfach erwähnte Dreistufenprüfung einer krankheitsbedingten Kündigung, hebt allerdings nochmals hervor, dass bei einer außerordentlichen krankheitsbedingten Kündigung der schon bei einer ordentlichen Kündigung zu beachtende strenge Prüfungsmaßstab auf allen drei Prüfungsstufen erheblich verschärft wird, da er den hohen Anforderungen Rechnung tragen muss, die an eine außerordentliche Kündigung zu stellen sind.



VIII. Krankheitsbedingte Kündigung von (ehemaligen)
Betriebsratsmitgliedern,

Bundesarbeitsgericht vom 15.03.2001, - 2 AZR 624/99 -



1. Sachverhalt
Der 1963 geborene, verheiratete und vier Kindern gegenüber zum Unterhalt verpflichtete Kläger war seit 1989 bei der beklagten Firma beschäftigt. Bis Mai 1998 gehörte er dem Betriebsrat an. Er hatte darüber hinaus einen Antrag auf Anerkennung als Schwerbehinderter gestellt.

Im Oktober 1997 erkrankte der Kläger an einem Rückenleiden, welches ihn arbeitsunfähig machte. Wiedereingliederungsmaßnahmen brachten keinen Erfolg. Nach einer in Absprache mit ihm durchgeführten medizinischen Untersuchung kam man zu dem Ergebnis, dass er aus arbeitsmedizinischer Sicht dauerhaft weder auf seinem bisherigen Arbeitsplatz noch an einer anderen Maschine einsetzbar sei.

Daraufhin leitete die Arbeitgeberin das Antragsverfahren auf Zustimmung der Hauptfürsorgestelle zur außerordentlichen Kündigung ein, dem am 08.01.1999 im Widerspruchsverfahren stattgegeben worden war. Am 11.01.1999 wurde der bei der Beklagten bestehende Betriebsrat sowohl über die beabsichtigte außerordentliche fristlose, hilfsweise außerordentliche Kündigung mit einer Auslauffrist von drei Monaten informiert, wobei der Betriebsrat die Kündigung des Arbeitnehmers unter dem 15.01.1999 ablehnte. Mit Schreiben vom 18.01.1999 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis daraufhin außerordentlich fristlos, hilfsweise außerordentlich mit einer Auslauffrist von drei Monaten.

Nach Zustellung des ihrem Antrag auf Zustimmung zur Kündigung stattgebenden Widerspruchsbescheides durch die Hauptfürsorgestelle am 29.01.1999 wurde unter dem 05.02.1999 vorsorglich erneut außerordentlich fristlos, hilfsweise außerordentlich mit dreimonatiger Auslauffrist gekündigt.



2. Aus den Urteilsgründen
Das BAG führte zunächst aus, dass die Voraussetzungen für eine außerordentliche fristlose Kündigung gemäß der §§ 626 BGB, 15 Abs. 1 KSchG nicht gegeben seien. Das BAG wiederholte, dass einem Betriebsratsmitglied fristlos nur dann gekündigt werden kann, wenn dem Arbeitgeber bei einem vergleichbaren Nichtbetriebsratsmitglied dessen Weiterbeschäftigung bis zum Ablauf der einschlägigen ordentlichen Kündigungsfrist unzumutbar wäre (Prüfung anhand der so genannten „fiktiven Kündigungsfrist“).

Dies würde auch für den Zeitraum eines nachwirkenden Kündigungsschutzes gelten. Soll wegen krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit gekündigt werden, so ist die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses mit einem nicht gegen ordentliche Kündigungen geschützten Arbeitnehmer bis zum Ablauf der Kündigungsfrist regelmäßig zumutbar, zumal der Arbeitgeber gewöhnlich bereits von seiner Entgeltfortzahlungspflicht befreit ist. Dafür, dass bei dem vorliegenden Sachverhalt der Beklagten die Einhaltung der (fiktiven) Kündigungsfrist unzumutbar gewesen sein könnte, war nichts ersichtlich.
Dies gilt auch für die außerordentlichen Kündigungen, die hilfsweise unter Einhaltung einer Auslauffrist ausgesprochen wurden. Auch hier ist aufgrund des nachwirkenden Kündigungsschutzes gemäß § 15 Abs. 1 KSchG die Kündigung gegenüber einem Betriebsratsmitglied binnen eines Jahres nach Beendigung seiner Amtszeit nur zulässig, wenn Tatsachen vorliegen, die den Arbeitgeber zur Kündigung aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist berechtigen.

Vorliegend hätte die Beklagte bei der von ihr behaupteten dauerhaften Arbeitsunfähigkeit das Ende des nachwirkenden Kündigungsschutzes abwarten können, um sodann dem Kläger fristgerecht zu kündigen.



Praxistipp:

Obwohl § 15 KSchG einen Betriebsrat auch im Rahmen des nachwirkenden Kündigungsschutzes nun davor schützen soll, aus Gründen gekündigt zu werden, die aufgrund seiner Betriebsratstätigkeit entstanden sind, fasst das Bundesarbeitsgericht den besonderen Kündigungsschutz von Betriebsratsmitgliedern sehr weit. Es wurde hier keine Vergleichbarkeit mit tariflich ordentlich unkündbaren Arbeitnehmern gezogen, bei denen eine außerordentliche Kündigung unter Einhaltung einer sozialen Auslauffrist ja durchaus möglich ist, da der (nachwirkende) Kündigungsschutz nach § 15 KSchG irgendwann enden wird, d.h. nicht „unbefristet“ ist.

Im Rahmen einer Kündigung eines Betriebsratsmitgliedes muss aber immer geprüft werden, ob dem Arbeitgeber bei einem vergleichbaren Nichtbetriebsratsmitglied dessen Weiterbeschäftigung bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist unzumutbar wäre, was im Rahmen einer krankheitsbedingten Kündigung grundsätzlich nicht gegeben ist. Insofern wird man ein Betriebsratsmitglied, das dauerhaft erkrankt ist, aus diesem Grunde kaum kündigen können.















IX. Außerordentliche Kündigung eines tariflich „unkündbaren“
Arbeitnehmers bei mehrfachen „Rückfalls“ nach
Alkoholtherapien,

Bundesarbeitsgericht vom 16.09.1999, - 2 AZR 123/99 -



1. Leitsätze
Eine krankheitsbedingte Beeinträchtigung infolge Alkoholismus kommt im Falle so genannter Unkündbarkeit (§§ 54, 55 Abs. 1 BAT) je nach den Umständen auch als wichtiger Grund im Sinne von §§ 54 BAT, 626 BGB in Betracht.

Will sich der Arbeitnehmer bei einem aufgrund objektiver Anhaltspunkte bestehenden Verdacht einer Alkoholisierung im Dienst mit Hilfe eines Alkoholtest entlasten, muss er in der Regel einen entsprechenden Wunsch von sich aus – schon wegen des damit verbundenen Eingriffs in sein Persönlichkeitsrecht – an den Arbeitgeber herantragen.



2. Sachverhalt
Der Kläger war seit 1980 bei der Beklagten beschäftigt. Zu seinen Aufgaben gehörte es, behinderte, pflegebedürftige Menschen zu betreuen.

Im März/April 1991 war der Kläger wegen seiner Alkoholkrankheit in stationärer Heilbehandlung. Im Dezember 1992 wurde er mit einer Alkoholfahne im Dienst angetroffen. Im März 1993 sprach die Arbeitgeberin eine erste ordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses, gestützt auf alkoholbedingte Pflichtverletzungen, aus, die allerdings zurückgenommen wurde, da sich der Kläger im Sommer 1993 einer mehrmonatigen Entziehungskur unterzog.

Nach Durchlaufen einer Entziehungsphase und eines suchtspezifischen Heilverfahrens wurde dem Kläger bei langfristiger Abstinenz eine günstige Prognose erstellt.

1995 wurde der Kläger rückfällig. Unter anderem erschien er an einem Sonntag alkoholisiert im Pflegeheim, obwohl er an diesem betreffenden Tag überhaupt keinen Dienst hatte. Im April 1995 wurde der Kläger deshalb abgemahnt. Im Januar und Februar 1996 kam es zu weiteren Vorfällen, wobei streitig war, ob der Kläger jeweils während der Arbeit unter Alkoholeinfluss stand. Insofern bestritt der Kläger, dass er im Dienst getrunken habe. Es könne sich lediglich um eine Restfahne vom Vortag gehandelt haben.
Im März 1996 unterzog sich der Kläger erneut einem Klinikaufenthalt. Nur wenige Tage, nachdem er seinen Dienst wieder angetreten hatte, kam es zu einem weiteren Vorfall, bei dem der Kläger nach Darstellung des Arbeitgebers mit einer Alkoholfahne im Dienst erschienen sein soll. Der Arbeitgeber hielt in einem Vermerk fest, dass der Kläger morgens eine Alkoholfahne gehabt habe, wovon sich die Leiterin des Betriebes mittags noch habe überzeugen können. Des Weiteren habe der Kläger – hierauf angesprochen – nicht der Feststellung widersprochen, er könne nicht abstinent leben.

Am 30.04.1996 kündigte die Arbeitgeberin das Arbeitsverhältnis außerordentlich unter Einhaltung einer sozialen Auslauffrist zum 31.12.1996, unter anderem mit der Begründung, der Kläger sei aufgrund seiner Alkoholkrankheit und der daraus resultierenden Verhaltensweisen nicht mehr in der Lage, seiner Arbeitspflicht als Betreuer von schutzbedürftigen, behinderten Bewohnern nachzukommen.



3. Aus den Urteilsgründen
a) Das Bundesarbeitsgericht stellt zunächst wiederum fest, dass bei einem Ausschluss der ordentlichen Kündigung aufgrund tarifvertraglicher Vorschriften nur im Ausnahmefall auch eine krankheitsbedingte außerordentliche Kündigung in Betracht kommen kann. Krankheit ist zwar nicht als wichtiger Grund im Sinne des § 626 BGB ungeeignet; an eine Kündigung wegen Erkrankung eines Arbeitnehmers ist allerdings schon bei einer ordentlichen Kündigung ein strenger Maßstab anzulegen, so dass nur in eng zu begrenzenden Ausnahmefällen die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses mit dem kranken Arbeitnehmer für den Arbeitgeber im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB unzumutbar sein kann.

Angesichts der mehrfachen Rückfälle des Klägers wurde hinsichtlich der negativen Gesundheitsprognose ohne weiteres angenommen, dass trotz der zwischenzeitlichen Alkoholtherapien sich hieran auch in Zukunft nichts ändern würde, d.h. dass es erneut zu suchtbedingten Reaktionen und Ausfällen kommen würde. Ohnehin seien hier, da es sich um eine alkoholbedingte Suchtkrankheit handelt, geringere Anforderungen an die negative Gesundheitsprognose zu stellen.

Auch bei der Beeinträchtigung betrieblicher Interessen ging das BAG unter Hinweis auf einen Parallelfall aus Gründen der Selbstgefährdung und der Gefährdung anderer Personen davon aus, dass die Einsatzfähigkeit eines an Trunksucht leidenden Arbeitnehmers nicht mehr gegeben und deshalb eine erhebliche Beeinträchtigung betrieblicher Interessen vorläge.

Im Übrigen sei Alkoholismus auch ein Dauertatbestand, so dass es nicht auf einen akuten Anlass ankommt.

b) Zu guter Letzt verwies das BAG darauf, dass man die krankheitsbedingte Kündigung wegen Alkoholismus von der verhaltensbedingten Kündigung wegen Alkoholmissbrauchs zu unterscheiden habe.

Der Kläger hatte insofern gerügt, dass der Arbeitgeber verpflichtet gewesen sei, bei ihm einen Alkoholtest durchzuführen. Die Feststellung einer Alkoholfahne alleine würde nicht genügen.

Allerdings hat das BAG nur im Rahmen der verhaltensbedingten Kündigung wegen Alkoholmissbrauchs entschieden, dass der Alkomattest als Bestätigung eines Alkoholverdachts nach Feststellung einer Alkoholfahne des im Betrieb angetroffenen Arbeitnehmers oder auch zu dessen Entlastung herangezogen werden könne. Zur Frage, ob der Arbeitgeber aufgrund der Fürsorgepflicht gegenüber dem Arbeitnehmer gehalten sei, im Falle von unstreitig vorliegendem Alkoholismus eine Atemalkoholanalyse bzw. Untersuchung durch einen Arzt durchführen zu lassen, ist damit jedoch nichts gesagt. Da dem Arbeitgeber nicht vorgeschrieben werden kann, auf welche Art und Weise er eine Alkoholisierung des Arbeitnehmers nachweist, müsste der Wunsch nach einem Entlastungsnachweis mittels Atemalkoholanalyse bzw. einer Untersuchung durch den Arzt regelmäßig vom Arbeitnehmer aus Anlass und zur Zeit des angeblich festgestellten Alkoholgenusses an den Arbeitgeber herangetragen werden, zumal eine solche Analyse bzw. Untersuchung – gerade, wenn bereits Indizien für eine Alkoholisierung vorliegen – nicht nur zur Entlastung, sondern auch zur Bestätigung des Alkoholgenusses sowie außerdem zur Feststellung des Alkoholisierungsgrades führen kann. Wegen der Zweischneidigkeit einer solchen Maßnahme muss der Arbeitnehmer von sich aus initiativ werden, wenn er sich einem Alkoholtest stellen will. Von sich aus braucht der Arbeitgeber einen Alkoholtest jedenfalls dann nicht anbieten, wenn der Arbeitnehmer in der konkreten Situation seine Alkoholisierung gar nicht bestreitet. Außerdem ist ein derartiger Eingriff in das Persönlichkeitsrecht und die körperliche Unversehrtheit des Arbeitnehmers nicht ohne seine Einwilligung möglich.















Praxistipp:

Arbeitgeber müssen streng danach differenzieren, ob sie einen Arbeitnehmer wegen Alkoholsucht kündigen oder wegen Alkoholmissbrauchs.

Wird ein Arbeitnehmer zum Beispiel im Dienst betrunken angetroffen, ohne dass hier eine Suchtkrankheit festgestellt werden kann, muss der Arbeitgeber im Rahmen einer beabsichtigten verhaltensbedingten Kündigung alles zur Feststellung der Alkoholisierung notwendige veranlassen. Hierzu kann dann auch der Test zur Feststellung des Alkoholisierungsgrades durch einen Atemalkoholautomaten oder durch einen ärztlichen Bluttest gehören. Allerdings kann eine solche Maßnahme natürlich nicht gegen den Willen des Arbeitnehmers durchgeführt werden. Verweigert sich dieser einer derartigen Untersuchung, wird dies jedoch wenigstens indiziell gegen ihn sprechen.



X. Umfang der Betriebsratsanhörung bei krankheitsbedingten
Kündigungen,

Bundesarbeitsgericht vom 07.11.2002, - 2 AZR 493/01 -



1. Sachverhalt
Der Kläger, der seit Februar 1990 bei der Beklagten beschäftigt war, wies von Beginn seines Arbeitsverhältnisses an erhebliche Fehlzeiten auf. Schon in den Jahren 1990 und 1991 waren es jeweils mehr als 100 Kalendertage.

Nachdem er auf Empfehlung des betriebsärztlichen Dienstes auf eine andere Position versetzt worden war, reduzierten sich die krankheitsbedingten Fehltage zwar, lagen allerdings von 1992 bis 1997 im Bereich zwischen jeweils 36 und 92 Kalendertagen per annum. Im Jahre 1998 wies der Kläger Fehlzeiten von 174 Kalendertagen auf.

In der Zeit von November 1994 bis Juli 1998 mussten durch die Arbeitgeberin Lohnfortzahlungskosten in Höhe von insgesamt 50.628,- DM aufgewendet werden.

Die Betriebsärztin stellte bei dem Kläger im Januar 1996 eine generell erhöhte Krankheitsanfälligkeit aufgrund von Überbewertung geringfügiger Beschwerden fest. Auf ihre Empfehlung hin führte die Beklagte mit dem Kläger ein Gespräch mit dem Thema „Arbeitsmotivation“.
Die 1998 empfohlene Rehabilitationsmaßnahme wurde vom Kläger nicht wahrgenommen, so dass die Beklagte im September 1998 den bei ihr bestehenden Personalrat zur beabsichtigten Kündigung des Klägers anhörte. In dem Anhörungsschreiben war die Anzahl der kalendertäglichen Fehlzeiten bezogen auf das jeweilige Kalenderjahr seit 1990 aufgeführt und wurden die Lohnfortzahlungskosten für die Zeit von November 1994 bis Juli 1998 in Höhe von insgesamt 50.628,23 DM angegeben.



2. Aus den Urteilsgründen
Das BAG befasste sich in seiner Entscheidung maßgeblich mit den notwendigen Inhalten einer Betriebsrats- oder Personalratsanhörung. Es ist Sache des Arbeitgebers, so umfassend über die Kündigungsgründe zu informieren, dass eine abschließende Entscheidung darüber möglich ist, welche Stellungnahme zu der Kündigungsabsicht abgegeben werden soll. Nur, wenn der Betriebs- oder Personalrat in diesem Sinne zwar ausreichend über die Kündigungsgründe informiert ist, trotzdem aber zur Vorbereitung seiner Entscheidung weitere Informationen benötigt, ist es seine Sache, den Arbeitgeber schriftlich oder im Zuge der Erörterung um ergänzende Erläuterung zu bitten. Der Personalrat muss ohne eigene Nachforschungen in der Lage sein, selbst die Stichhaltigkeit der Kündigungsgründe zu prüfen und sich über den Kündigungssachverhalt ein hinreichendes Bild zu machen. Der Arbeitgeber genügt daher der ihm obliegenden Mitteilungspflicht nicht, wenn er den Kündigungssachverhalt nur pauschal schlagwort- oder stichwortartig umschreibt oder lediglich ein Werturteil abgibt, ohne die für seine Bewertung maßgeblichen Tatsachen mitzuteilen. Dabei sind allerdings an die Mitteilungspflichten des Arbeitgebers insoweit nicht die selben Anforderungen zu stellen wie an die Darlegungslast im Kündigungsschutzprozess. Außerdem gilt der Grundsatz der subjektiven Determination; danach ist die Arbeitnehmervertretung immer dann ordnungsgemäß angehört worden, wenn der Arbeitgeber die aus seiner Sicht tragenden Gründe mitgeteilt hat.

Bei einer Kündigung wegen häufiger Kurzerkrankungen sind dem Betriebs- oder Personalrat regelmäßig die einzelnen Ausfallzeiten der letzten Jahre mitzuteilen, auf die der Arbeitgeber seine Prognose stützt, es sei auch in Zukunft mit Krankheitszeiten im selben Umfang zu rechnen. Gleiches gilt für die aufgewandten Lohnfortzahlungskosten, wenn der Arbeitgeber hieraus die erforderlichen betrieblichen Beeinträchtigungen infolge der krankheitsbedingten Ausfälle des Arbeitnehmers herleitet. War ein Arbeitnehmer zum Beispiel jahrelang selten arbeitsunfähig krank, so kann der Personalrat bei einer erhöhten Krankheitsanfälligkeit des Betreffenden in den letzten Jahren im Regelfall nur anhand der konkreten Krankheitszeiten und der konkret aufgewandten Lohnfortzahlungskosten den Kündigungssachverhalt ohne weitere eigene Nachforschungen beurteilen. Ob die vom Arbeitgeber angestellte Prognose über die zukünftige Krankheitsanfälligkeit des Arbeitnehmers der Wahrscheinlichkeit entspricht, oder ob es sich eher um eine schicksalhafte Verkettung mehrerer zeitgleich aufgetretener Krankheiten handelt, die keine derart schlechte Prognose zulässt, ergibt sich in einem solchen Fall in der Regel erst aus der konkreten Betrachtung der Krankheitszeiten und der durch die Krankheiten verursachten Kosten.

Dies gilt jedoch nicht ausnahmslos. Nicht jede Kündigung wegen häufiger Kurzerkrankungen ist infolge fehlerhafter Betriebsratsanhörung bzw. Personalratsbeteiligung rechtsunwirksam, wenn der Arbeitgeber es unterlassen hat, dem Betriebs- bzw. Personalrat von sich aus eine ins Einzelne gehende Aufschlüsselung der Krankheitszeiten und Lohnfortzahlungskosten vorzulegen. Insbesondere in Fällen, in denen der Arbeitnehmer seit Beginn des Arbeitsverhältnisses fortlaufend jedes Jahr überdurchschnittliche Krankheitszeiten aufzuweisen hatte und hohe Lohn- bzw. Entgeltfortzahlungskosten verursacht hat, kann es je nach den Umständen aus der verständigen Sicht sowohl des Arbeitgebers als auch der Arbeitnehmervertretung ausreichen, dass der Arbeitgeber lediglich nach Jahren gestaffelt die überdurchschnittliche Krankheitshäufigkeit darlegt und die Entgeltfortzahlungskosten der letzten Jahre in einem Gesamtbetrag mitteilt. Kann der Betriebs- bzw. Personalrat aus den mitgeteilten Krankheitszeiten und Entgeltfortzahlungskosten ohne weiteres ableiten, eine Negativprognose hinsichtlich der in Zukunft zu erwartenden Krankheitszeiten sei gerechtfertigt und nicht mehr hinnehmbare betriebliche Beeinträchtigungen durch entsprechende Entgeltfortzahlungskosten seien zu erwarten, so reicht dies aus.



Praxistipp:

Arbeitgeber sind jedoch dennoch gut beraten, wenn sie auch bei einer Kündigung wegen häufiger Kurzerkrankungen die konkreten Krankheitszeiten und die jeweils hierbei angefallenen konkreten Lohnfortzahlungskosten aufschlüsseln. Sofern darüber hinaus auch die Ursache der jeweiligen krankheitsbedingten Ausfallzeit bekannt ist, sollte auch dies im Rahmen einer Betriebsrats- oder Personalratsbeteiligung mitgeteilt werden.







XI. Wiedereinstellungsanspruch nach krankheitsbedingter
Kündigung,

Bundesarbeitsgericht vom 27.06.2001, - 7 AZR 662/99 -



1. Leitsatz
Ein wegen Krankheit wirksam gekündigter Arbeitnehmer kann eine Wiedereinstellung jedenfalls dann nicht verlangen, wenn die nachträgliche überraschende grundlegende Besserung seines Gesundheitszustandes erst nach Ablauf der Kündigungsfrist eingetreten ist.



2. Sachverhalt
Der Kläger, der seit 1981 bei der Beklagten als Produktionshelfer tätig war, erkrankte im November 1995 langfristig wegen eines Bandscheibenvorfalls. Er litt an anhaltenden Rückenbeschwerden im Lendenwirbelsäulenbereich.

Im Januar 1997 teilte die Beklagte dem Betriebsrat mit, sie beabsichtige die ordentliche Kündigung des Klägers, da sie davon ausgehen müsse, dass der Kläger seine Arbeitsfähigkeit nicht mehr wiedererlangen werde und ihm die Erbringung seiner arbeitsvertraglich geschuldeten Leistung auf Dauer unmöglich sei.

Zum Zeitpunkt der Übergabe des Kündigungsschreibens am 23.01.1997 war völlig ungewiss, ob der Kläger zur Aufnahme seiner Tätigkeit jemals wieder in der Lage sein würde. Während des vom Kläger angestrengten Kündigungsschutzverfahrens trat im Frühjahr 1998 aufgrund einer Resorption des ausgetretenen Bandscheibenmaterials eine grundlegende Besserung des Gesundheitszustandes des Klägers ein. Am 03.06.1998 teilte der Kläger der Beklagten mit, er sei wieder arbeitsfähig.

Nach einem zwischenzeitlichen Prozessarbeitsverhältnis, in dem der Kläger tatsächlich arbeitete, war er seit dem 14.01.2000 erneut langfristig erkrankt.



3. Aus den Urteilsgründen
Das BAG äußerte sich letztendlich nicht dazu, ob bei einer krankheitsbedingten Kündigung überhaupt ein Wiedereinstellungsanspruch in Betracht kommt. Denn ein derartiger Anspruch kann allenfalls dann bestehen, wenn sich noch vor Ablauf der Kündigungsfrist herausstellt, dass die gesundheitliche Zukunftsprognose entgegen der ursprünglichen Annahme positiv ist, was vorliegend nicht gegeben war.

Das BAG hat für den Fall der betriebsbedingten Kündigung einen Wiedereinstellungsanspruch grundsätzlich anerkannt, wenn sich zwischen dem Ausspruch der Kündigung und dem Ablauf der Kündigungsfrist unvorhergesehen eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit ergibt und der Wiedereinstellung keine berechtigten Interessen des Arbeitgebers entgegenstehen. Das BAG hat diesen Anspruch hergeleitet aus einer vertraglichen, den Vorgaben des Kündigungsschutzgesetzes und der staatlichen Schutzpflicht aus Art. 12 Abs. 1 GG Rechnung tragenden Nebenpflicht des Arbeitgebers.

Die methodische Begründung des Wiedereinstellungsanspruchs als einer vertraglichen Nebenpflicht bedeutet unter anderem, dass der Arbeitnehmer eine Wiedereinstellung grundsätzlich nicht verlangen kann, wenn die Änderung der maßgeblichen Umstände erst nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses eintritt. Für den Fall der betriebsbedingten Kündigung wurde dies durch das BAG ausdrücklich entschieden. Bei einer krankheitsbedingten Kündigung kann insoweit nichts anderes gelten. Auch hier enden mit dem Arbeitsverhältnis die entsprechenden Pflichten zur Wahrung der wechselseitigen Interessen. Danach bestehen nur noch nachvertragliche Pflichten, die regelmäßig schwächer und nur in besonderen Ausnahmefällen geeignet sind, einen Wiedereinstellungsanspruch zu rechtfertigen.

Der Anspruch des Klägers auf Wiedereinstellung scheiterte hier daran, dass die Änderung in den gesundheitlichen Verhältnissen des Klägers erst lange nach der Beendigung des Arbeitsverhältnisses eintrat.



XII. Wiedereinstellungsanspruch nach krankheitsbedingter
Kündigung,

Bundesarbeitsgericht vom 17.06.1999, - 2 AZR 639/98 -

1. Leitsätze
Eine krankheitsbedingte Kündigung ist nicht schon dann sozial ungerechtfertigt, wenn die bei Zugang der Kündigung negative Prognose durch spätere Ereignisse in Frage gestellt wird.

Für die Begründung der Voraussetzungen eines Wiedereinstellungsanspruches nach einer wirksamen krankheitsbedingten Kündigung genügt es nicht, dass der darlegungs- und beweispflichtige Arbeitnehmer Tatsachen vorträgt, die die negative Gesundheitsprognose erschüttern; vielmehr kommt ein Wiedereinstellungsanspruch allenfalls dann in Betracht, wenn nach dem Vorbringen des Arbeitnehmers von einer positiven Gesundheitsprognose auszugehen ist.



2. Sachverhalt
Der Kläger, der seit September 1990 bei der Beklagten beschäftigt war, ist seit Jahren alkoholkrank. Im Jahre 1993 ergab sich ein krankheitsbedingter Ausfall von 42 Arbeitstagen. Im Jahre 1994 waren es 38 Arbeitstage, im Jahre 1995 waren es 43 Arbeitstage und im Jahre 1996 waren es 15 Arbeitstage bis zum Ausspruch der Kündigung am 24.04.1996.

Für diese Fehlzeiten leistete die Beklagte insgesamt 32.347,- DM Entgeltfortzahlung einschließlich Arbeitgeberanteilen zur Sozialversicherung. Sie führte mit dem Kläger im November 1995, Januar 1996 und Februar 1996 Gespräche über die Ausfallzeiten, in deren Verlauf der Kläger versprach, zu ihrer Minderung beizutragen. Darüber hinaus verneinte er, dass sie durch betriebliche Gründe veranlasst gewesen seien, ohne seine Alkoholkrankheit zu offenbaren.

Nach Anhörung und Zustimmung durch den Betriebsrat kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom 25.04.1996. Von der Alkoholabhängigkeit des Klägers erfuhr sie erstmals anlässlich des arbeitsgerichtlichen Gütetermins vom 25.06.1996.
Circa einen Monat nach Ausspruch der Kündigung suchte der Kläger den Vertreter seines Hausarztes auf. Dieser diagnostizierte eine chronische äthyltoxische Pankreatitis im Zusammenhang mit Alkoholmissbrauch. Während der Zeit vom 07.06. bis 27.06.1996 unterzog sich der Kläger einer stationären Entziehungskur im Krankenhaus.



3. Aus den Urteilsgründen
a) Das Bundesarbeitsgericht setzte sich zunächst mit der Darlegungs- und Beweislast im Rahmen der negativen Gesundheitsprognose auseinander. Obgleich der Arbeitgeber für die negative Prognose letztlich gemäß § 1 Abs. 2 Satz 4 KSchG beweispflichtig ist, ist seine Behauptungslast abgestuft. Krankheitsbedingte Fehlzeiten in der Vergangenheit sind für die Darlegungslast insoweit bedeutsam, als sie die Gefahr künftiger Erkrankungen indizieren können, wenn dem nicht die objektiven Verhältnisse bei Zugang der Kündigung entgegenstehen.

Treten – wie hier – während eines Zeitraums von drei Jahren jährlich mehrere Kurzerkrankungen auf, sprechen diese für ein entsprechendes künftiges Erscheinungsbild. Der Arbeitgeber darf sich in einer derartigen Gestaltung zunächst darauf beschränken, die Fehlzeiten in der Vergangenheit darzulegen und zu behaupten, in Zukunft seien Krankheitszeiten im entsprechenden Umfang zu erwarten.

Der Kläger ist dann nach § 138 Abs. 2 ZPO gehalten, vorzutragen, weshalb bei Zugang der Kündigung trotz der aufgetretenen Fehlzeiten mit seiner baldigen (oder bereits erfolgten) Gesundung zu rechnen war. Hierbei genügt der Arbeitnehmer der ihm zukommenden prozessualen Mitwirkungspflicht bei unzureichender ärztlicher Aufklärung oder Kenntnis von seinem Gesundheitszustand grundsätzlich schon dann, wenn er die Behauptung des Arbeitgebers bestreitet und die behandelnden Ärzte von der Schweigepflicht entbindet. Allerdings muss darin die Darstellung liegen, die Ärzte hätten die künftige gesundheitliche Entwicklung ihm gegenüber als günstig beurteilt. Unsubstantiiert ist die Einlassung des Arbeitnehmers dagegen dann, wenn die Berufung auf die behandelnden Ärzte erkennen lässt, dass sich auch der Arbeitnehmer erst durch deren Zeugnis die fehlende Kenntnis über den weiteren Verlauf seiner Erkrankung verschaffen will.

Im Übrigen sind – da es sich um eine Suchtkrankheit handelt – geringere Anforderungen an die negative Gesundheitsprognose zu stellen. Es kommt dabei ausschließlich auf die objektiven Verhältnisse bei Zugang der Kündigung an. Selbst dann, wenn sich ein Arbeitgeber, bevor er die Kündigung erklärt, nicht nach dem Gesundheitszustand des Arbeitnehmers erkundigt, führt dies nicht dazu, dass die Kündigung sozialwidrig wäre.

Ein nach Zugang der Kündigung neu eintretender Kausalverlauf – hier eine dreiwöchige Entziehungsbehandlung – kann nicht hinsichtlich der bei Zugang der Kündigung anzustellenden Prognose berücksichtigt werden. Ist eine neue Ursachenkette begründet, besagt die tatsächliche Krankheitsentwicklung nichts über die Richtigkeit der zum Kündigungszeitpunkt erstellten Prognose.

Zwar hat ein Arbeitgeber, der einem alkoholkranken Arbeitnehmer aus personenbedingten Gründen kündigen will, in der Regel nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zuvor die Chance zu einer Entziehungskur zu geben. Im konkreten Fall konnte sich der Kläger hierauf nach Treu und Glauben jedoch nicht berufen, denn die Beklagte hatte keine Kenntnis von der Alkoholerkrankung des Klägers. Vielmehr hat der Kläger ihr diese trotz dreier Fehlzeitengespräche verheimlicht, was darauf schließen lässt, dass der Kläger bis zur Kündigung nicht therapiebereit war.

Hinsichtlich der erheblichen Beeinträchtigung der wirtschaftlichen Interessen verweist das BAG wiederum darauf, dass auch außergewöhnlich hohe Entgeltfortzahlungskosten den Arbeitgeber erheblich beeinträchtigen können, wenn durch sie das Austauschverhältnis auf unbestimmte Zeit schwerwiegend gestört wird. Von einer derartigen gravierenden Äquivalenzstörung ist auszugehen, wenn für die Zukunft mit immer neuen, außergewöhnlich hohen Entgeltfortzahlungskosten zu rechnen ist, die pro Jahr für einen Zeitraum von mehr als sechs Wochen aufzuwenden sind.



b) In dem entschiedenen Fall konnte der Kläger auch keine Wiedereinstellung verlangen. Dies galt, wenn für die personenbedingte und im Besonderen die krankheitsbedingte Kündigung grundsätzlich die Möglichkeit eines Wiedereinstellungsanspruchs überhaupt bejaht wird, obwohl der Kündigungsgrund der Sphäre des Arbeitnehmers entstammt.

Ob überhaupt ein Wiedereinstellungsanspruch bei der krankheitsbedingten Kündigung besteht, konnte auch hier unentschieden bleiben, weil die für einen Wiedereinstellungsanspruch jedenfalls zu fordernde veränderte, positive Prognose nicht feststand. Diese Veränderung ist aber zwingende Voraussetzung eines Wiedereinstellungsanspruchs, weil andernfalls dem Arbeitgeber die Annahme des arbeitnehmerseitigen Vertragsangebotes zur Wiedereinstellung nicht zumutbar ist.

Vorliegend war das Landesarbeitsgericht bereits zutreffend davon ausgegangen, dass die in der Kündigungsfrist durchgeführte Entziehungstherapie zwar die ursprünglich gegebene negative Prognose erschütterte, jedoch keine positive Prognose dahin begründet hatte, die fortbestehende Alkoholkrankheit des Klägers werde künftig nicht mehr zum Ausbruch kommen und zu Fehlzeiten führen. Dass bei Alkoholikern auch bei einer zunächst erfolgreichen Entziehungskur eine hohe Rückfallquote besteht, ist allgemein bekannt und damit auch gerichtsbekannt.

Der für eine geänderte, d.h. positive Gesundheitsprognose, als Voraussetzung eines eventuellen Wiedereinstellungsanspruchs darlegungs- und beweispflichtige Kläger hat nichts dafür vorgetragen, dass in seinem speziellen Fall kein ernstliches Rückfallrisiko (mehr) besteht.









Praxistipp:

Sofern einem Arbeitgeber eine Alkoholkrankheit eines Arbeitnehmers bekannt ist, sollte er diesem nachweislich die Möglichkeit einräumen, eine Entziehungskur durchzuführen. Unterlässt der Arbeitgeber dies und kündigt aufgrund der Alkoholkrankheit, wird die Kündigung in der Regel scheitern, da der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit nicht gewahrt wurde.

XIII. Außerordentliche Kündigung bei dauernder
Leistungsunfähigkeit,

Bundesarbeitsgericht vom 27.01.2003, - 2 AZR 601/02 -



1. Sachverhalt
Der Kläger, der tariflich ordentlich unkündbar ist, war bei der Beklagten seit 1968 beschäftigt. Seit dem 10.05.2000 ist er mit einem Grad der Behinderung von 50 schwerbehindert. Der Kläger war 1997 an 166 Kalendertagen, 1998 an 337 Kalendertagen, 1999 an 233 Kalendertagen und bis zum 04.08.2000 an 82 Kalendertagen arbeitsunfähig erkrankt.

Die von der Beklagten unternommenen Versuche, dem Kläger Arbeit zuzuweisen, scheiterten im Wesentlichen. Der Kläger erkrankte jeweils bei oder alsbald nach der Zuweisung.

In dem genannten Zeitraum entstanden der Beklagten Kosten für Entgeltfortzahlung in Höhe von 30.266,- DM.

Im Zustimmungsverfahren bei der Hauptfürsorgestelle ging aus der Stellungnahme der behandelnden Hausärztin hervor, dass die gesundheitliche Zukunftsprognose derzeit aus ärztlicher Sicht als nicht positiv zu bezeichnen wäre.
Der angehörte Betriebsrat stimmte der Kündigung nicht zu. Dennoch kündigte die Beklagte anschließend das Arbeitsverhältnis im August 2000 außerordentlich mit einer der ordentlichen Kündigungsfrist entsprechenden Auslauffrist zum 31.03.2001.

2. Aus den Urteilsgründen
a) Das BAG setzte sich zunächst mit der Rechtmäßigkeit des eingeleiteten Zustimmungsverfahrens bei der Hauptfürsorgestelle auseinander.

Nach § 21 Abs. 2 Schwerbehindertengesetz (jetzt § 91 Abs. 2 Sozialgesetzbuch IX) kann die Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung nur innerhalb von zwei Wochen beantragt werden. Die Frist beginnt mit Ablauf des Tages, an dem der Arbeitgeber von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen Kenntnis erlangt.

Diese Frist war vorliegend gewahrt, da die Beklagte ihre Kündigung damit begründet hatte, der Kläger können wegen seiner häufigen Arbeitsunfähigkeiten die vertraglich vereinbarte Leistung nicht mehr erbringen. Damit machte sie einen Dauertatbestand geltend, der sich fortlaufend neu verwirklicht.

Gleiches gilt auch für die Zwei-Wochen-Frist des § 626 Abs. 2 Satz 1 BGB, da es sich auch hier bei einer dauernden Arbeitsunfähigkeit um einen unveränderten Dauerkündigungsgrund handelt.

b) Sodann nahm das BAG wiederum zu den Voraussetzungen einer außerordentlichen krankheitsbedingten Kündigung Stellung.

Es wurde dabei festgestellt, dass Krankheit als wichtiger Grund im Sinne des § 626 BGB nicht grundsätzlich ungeeignet ist. An eine Kündigung wegen Erkrankung eines Arbeitnehmers ist zwar schon bei einer ordentlichen Kündigung ein strenger Maßstab anzulegen. Dies schließt es jedoch nicht aus, dass in eng zu begrenzenden Ausnahmefällen die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses dem Arbeitgeber unzumutbar im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB sein kann. Da die Einhaltung der Kündigungsfrist dem Arbeitgeber regelmäßig zumutbar sein dürfte, wird eine Kündigung aus wichtigem Grund aber nur ganz ausnahmsweise, zum Beispiel bei einem Ausschluss der ordentlichen Kündigung aufgrund tarifvertraglicher oder einzelvertraglicher Vereinbarung in Betracht kommen, wobei grundsätzlich die der ordentlichen Kündigungsfrist entsprechende Auslauffrist einzuhalten ist.

Dies gilt vor allem in den Fällen einer krankheitsbedingten dauernden Unfähigkeit des Arbeitnehmers, seine vertraglich geschuldete Arbeitsleistung zu erbringen.

Ist das Arbeitsverhältnis als Austauschverhältnis auf Dauer umfassend gestört, weil aufgrund der Erkrankung des Arbeitnehmers auf unabsehbare Zeit kein Leistungsaustausch mehr erfolgen wird, kann auch eine Kündigung aus wichtigem Grund gerechtfertigt sein. Liegt eine dauernde Unfähigkeit des Arbeitnehmers vor, die geschuldete Arbeitsleistung zu erbringen und ist deshalb in der Regel auch eine erhebliche betriebliche Beeinträchtigung gegeben, da auf Dauer ein Austausch von Leistung und Gegenleistung ausscheidet und eine weitere Einsatzmöglichkeit des Arbeitnehmers auf einem anderen (leidensgerechten) Arbeitsplatz auch nicht mehr möglich ist, so kann sich die Unwirksamkeit der Kündigung nur noch aus der Abwägung der wechselseitigen Interessen im Einzelfall ergeben.

Vorliegend bestätigte das Bundesarbeitsgericht, dass die zweite Instanz zutreffend aus den Fehlzeiten des Klägers in den Jahren von 1997 bis 2000, aus dessen eigenen Erklärungen, aus den ärztlichen Stellungnahmen und aus dem Fehlschlagen der Vermittlungsversuche geschlossen hatte, dass beim Kläger eine dauernde Unfähigkeit zur Erbringung der vertragsgemäßen Leistung vorläge.

Auch der erstinstanzliche Vortrag des Klägers, man könne von einer Genesung in absehbarer Zeit ausgehen, führte nicht dazu, dass die Kündigung als unwirksam angesehen wurde.

Zwar muss der Arbeitnehmer im Falle der Krankheitskündigung nicht den Beweis führen, dass die negative Prognose falsch ist. Jedoch muss er so viel vortragen, dass die Indizwirkung der Krankheitszeiten in der Vergangenheit als ausreichend erschüttert angesehen werden kann. Da er in der Regel medizinischer Laie ist, reicht es aus, wenn er unter Entbindung seiner behandelnden Ärzte von der Schweigepflicht behauptet, die Leiden, die zu den Arbeitsunfähigkeitszeiten geführt haben, seien ausgeheilt oder mit ihrem erneuten Auftreten sei nicht zu rechnen.

Im Übrigen war mit der dauerhaften Unfähigkeit des Klägers, die geschuldete Leistung zu erbringen, zugleich auch die erhebliche Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen gegeben.