Kündigung Allgemein
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Inhalt
Aufhebungsvertrag/Sozialplan
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Sozialrechtliche Konsequenzen für Arbeitgeber
Sozialrechtliche Konsequenzen für Arbeitnehmer
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Mustervertrag
Interessenausgleich
Sozialplan
Außerordentliche (fristlose) Kündigung

Eine außerordentliche Kündigung wird in der Regel als fristlose Kündigung ausgesprochen werden. Dies bedeutet, dass das Arbeitsverhältnis an dem Tag des Zugangs der außerordentlichen Kündigung beendet wird.

Allerdings benötigt sowohl der Arbeitgeber als auch gegebenenfalls der Arbeitnehmer für den Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung einen so genannten wichtigen Grund. Gemäß § 626 Abs. 1 BGB müssen Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zu der vereinbarten Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht zugemutet werden kann.

Die Voraussetzungen des Gesetzestextes, d.h. die „Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles“ und die „Abwägung der Interessen beider Vertragsteile“, machen deutlich, dass es keine unbedingten außerordentlichen Kündigungsgründe gibt. Wenn daher über das Vorliegen eines wichtigen Grundes befunden wird, kann man aufgrund der notwendigen Interessenabwägung stets nur beurteilen, ob ein bestimmtes Verhalten „an sich geeignet ist“, eine außerordentliche Kündigung zu begründen. Dabei können auch vor Beginn des Arbeitsverhältnisses liegende Ereignisse oder Umstände eine außerordentliche Kündigung rechtfertigen, sofern sie das Arbeitsverhältnis erheblich beeinträchtigen und dem Kündigenden nicht schon bei Vertragsschluss bekannt waren.

Zur Beurteilung, ob ein Tatbestand generell geeignet ist, diese außerordentliche Kündigung zu begründen, muss gefragt werden, ob es für den Arbeitgeber unzumutbar ist, den Gekündigten jedenfalls für die Dauer der Kündigungsfrist bzw. bis zum Ablauf einer vereinbarten Befristung des Arbeitsverhältnisses zu beschäftigen. Daher wird bei kurzen Kündigungsfristen die Weiterbeschäftigung eher zuzumuten sein, als bei längeren. Darüber hinaus muss als Ausfluss des Ultima-Ratio-Prinzips natürlich die außerordentliche Kündigung ohnehin nur die letzte Maßnahme für den Kündigenden darstellen, auf einen bestimmten Sachverhalt arbeitsrechtlich zu reagieren.

Liegt ein Verhalten vor, das an sich geeignet ist, die außerordentliche Kündigung zu begründen, und gibt es keine milderen Mittel als den Ausspruch der Kündigung, muss dann bei der Interessenabwägung in einem weiteren Schritt über die Wirksamkeit der außerordentlichen Kündigung befunden werden. Dabei muss beurteilt werden, ob der Wunsch des Kündigenden an einer möglichst raschen Beendigung des Arbeitsverhältnisses im Einzelfall höher zu bewerten ist als der seines Vertragspartners, zumindest bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist weiterbeschäftigt zu werden. Die Interessenabwägung konkretisiert sich dabei auf arbeitsvertraglich relevante Umstände.

Da die Interessenabwägung der persönlichen Wertung eines jeden Einzelnen unterliegt, ist letztendlich die richterliche Beurteilung entscheidend. Daraus folgt, dass man aufgrund der Rechtsprechung, die zu den verschiedensten Einzelfällen einer außerordentlichen Kündigung ergangen ist, stets nur beurteilen kann, ob ein an sich geeigneter, d.h. objektiver Kündigungsgrund vorliegt. Nicht beurteilt werden kann im Vorhinein, wie die Abwägung der wechselseitigen Interessen ausgeht.

Der Verdacht einer schwerwiegenden strafbaren Handlung ist grundsätzlich auch dann geeignet, dem Arbeitgeber die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses für die Dauer einer längeren Frist unzumutbar zu machen, wenn der Arbeitnehmer bereits von der Arbeitspflicht freigestellt ist. Die unwiderrufliche Freistellung des Arbeitnehmers ist allerdings bei der Interessenabwägung zu berücksichtigen.

Eine außerordentliche Kündigung aus verhaltensbedingten Gründen setzt grundsätzlich voraus, dass der Gekündigte rechtswidrig und schuldhaft seine vertraglichen Pflichten verletzt hat.

So kann es also bei einer außerordentlichen Kündigung durchaus möglich sein, dass zwar ein wichtiger Grund aufgrund eines bestimmten Verhaltens des Arbeitnehmers vorliegt, dieses Verhalten dem Arbeitnehmer jedoch nicht vorgeworfen werden kann, z.B. wenn der Arbeitnehmer die Arbeit verweigert und aufgrund eines unverschuldeten Rechtsirrtums angenommen hatte, er brauche die ihm zugewiesene Arbeit überhaupt nicht zu verrichten.



1. Einzelfälle

Wie schon erwähnt, handelt es sich bei der Fällen einer außerordentlichen Kündigung im Regelfall nicht um verallgemeinerbare Sachverhalte. Es soll daher an Hand von Einzelfällen versucht werden, darzustellen, wann eine außerordentliche Kündigung möglich ist.

a) Vermögensdelikte zum Nachteil des Arbeitgebers
Die Verletzung des Eigentums oder des Vermögens des Arbeitgebers ist stets als an sich zur außerordentlichen Kündigung geeigneter Umstand anzusehen. Dies gilt auch für den Diebstahl und die Unterschlagung von Sachen mit nur geringem Wert. Erschwerend kann noch hinzutreten, wenn die Straftat mit der vertraglich geschuldeten Tätigkeit des Arbeitnehmers zuhängt, der Arbeitnehmer eine sich aus dem Arbeitsvertrag ergebende Obhutspflicht verletzt und das Delikt innerhalb seines konkreten Aufgabenbereiches bei Gelegenheit der Arbeitsleistung verübt. Erst die Würdigung, ob dem Arbeitgeber deshalb die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist zuzumuten ist, könnte zur Feststellung der Unwirksamkeit der außerordentlichen Kündigung führen.

Daher kann ein Sachverhalt, der „an sich geeignet ist“, einen wichtigen Grund zur außerordentlichen Kündigung darzustellen, z.B. die Mitnahme von zwei Stücken gebratenem Fisch im Wert von circa 10,- DM, die vom Mittagessen übrig geblieben sind, durch die in einer Kantine als Küchenhilfe beschäftigte Arbeitnehmerin zum Eigengebrauch ohne die im Betrieb vorgesehene Genehmigung des Küchenleiters sein. Auch die Entwendung eines Fladenbrotes, die mehrfache Entwendung von Lebensmitteln zum sofortigen Verzehr aus dem Lager eines Lebensmittelhändlers durch einen Lagermitarbeiter, die Entwendung einer Flasche Weinbrand durch einen Auslieferungsfahrer bei einem Kunden des Arbeitgebers oder der Diebstahl von Heizöl durch einen Hausmeister sind alles Sachverhalte, die an sich geeignet sind, eine außerordentliche Kündigung zu begründen.

Das Arbeitsgericht Hamburg verlangt, dass einem Dieb eindeutig nachgewiesen werden muss, dass er in bösartiger Absicht gehandelt hat und nicht nur einfach „vergessen“ hat, für die vom Arbeitgeber entwendete Sache zu bezahlen. Auch einem Mitarbeiter, der Kundengelder vorübergehend seinem Arbeitgeber vorenthalten hat, um ein „Faustpfand“ im Zusammenhang mit Lohnstreitigkeiten zu haben, kann berechtigt fristlos gekündigt werden.

Dahingegen soll die mehrfache Entwendung und Benutzung von im Betrieb des Arbeitgebers verwendetem Versandmaterial von geringem Wert (drei Briefumschläge im Wert von jeweils 0,03 DM) durch den Arbeitnehmer eine Kündigung ohne vorherige Abmahnung nicht rechtfertigen. Zwar ist ein solcher Sachverhalt, d.h. der Diebstahl einer geringwertigen Sache zum Nachteil des Arbeitgebers grundsätzlich „an sich geeignet“, einen wichtigen Grund für eine außerordentliche Kündigung darzustellen. Allerdings wurde die außerordentliche Kündigung als unverhältnismäßig erachtet, da der finanzielle Schaden des Arbeitgebers gering war. Auch eine vom Arbeitnehmer zu seinen Gunsten erstellte fehlerhafte Spesenabrechnung erfüllt grundsätzlich den Vorwurf unredlichen Verhaltens, wenn der Arbeitnehmer diese Spesen in dieser Größenordnung nicht hätte abrechnen dürfen.

b) Entwendung von betrieblichen Unterlagen/Internetnutzung
Vermögensdelikten zum Nachteil des Arbeitgebers steht nach Auffassung des sächsischen LAG das arbeitsvertragswidrige und schuldhafte Kopieren von Daten aus dem Bestand des Arbeitgebers auf einen privaten Datenträger gleich.

Auch das Nutzen von betrieblichen Mitteln zu privaten Zwecken, insbesondere die private Benutzung des Internets kann grundsätzlich einen so schweren Verstoß gegen die arbeitsvertraglichen Verpflichtungen darstellen, dass eine außerordentliche Kündigung gerechtfertigt sein kann. Dies gilt insbesondere dann, wenn während der Arbeitszeit pornografisches Bildmaterial aus dem Internet herunter geladen und auf Datenträgern des Arbeitgebers gespeichert wird.

c) Tätlichkeiten
Auch der tägliche Angriff auf einen Vorgesetzten ist an sich geeignet, einen wichtigen Grund darzustellen. Allerdings ist im Rahmen der Interessenabwägung dann zu beachten, ob hier gegebenenfalls zugunsten des Arbeitnehmers sprechende Gründe, z.B. eine vorherige Provokation, vorliegen.

Auch allein die Bedrohung des Arbeitgebers durch den Arbeitnehmer „ihm die Schnauze einzuschlagen“ und „ihn kaputt zu schlagen“ stellt einen wichtigen Grund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB dar. Beleidigt ein Arbeitnehmer seinen Arbeitgeber, seinen Vertreter, einen Vorgesetzten oder seinen Arbeitskollegen grob, d.h. wenn die Beleidigung eine erhebliche Ehreverletzung für den Betreffenden bedeutet, stellt dies einen erheblichen Verstoß gegen die Verpflichtung aus dem Arbeitsverhältnis dar und kann einen wichtigen Grund für eine außerordentliche Kündigung an sich bilden. Auch die grobe Beleidigung des Arbeitgebers mit dem Satz „Sie haben doch nur bumsen im Kopf“ kann ein Grund zur fristlosen Kündigung sein. Wenn eine Verkäuferin gegenüber einer Kundin im Rahmen eines Reklamationsgespräches mit den Worten „nun werden Sie aber nicht so pissig“ reagiert, rechtfertigt auch dies grundsätzlich die außerordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses, es sei denn, die Äußerung ist durch beleidigendes Verhalten der Kundin provoziert worden.

d) Anzeige gegen den Arbeitgeber
Erstattet der Arbeitnehmer gegen seinen Arbeitgeber eine Strafanzeige, berechtigt dies jedenfalls dann zur außerordentlichen Kündigung, wenn die Anzeige aus der alleinigen Motivation heraus erstattet wird, den Arbeitgeber zu schädigen. Wenn allerdings eine Strafanzeige gegen den Arbeitgeber erstattet wird, und dies gerade nicht aus einer Motivation zur Schädigung heraus geschieht und die Sachverhalte in der Strafanzeige nicht wissentlich unwahr oder leichtfertig sind, ist dies kein Grund für eine außerordentliche Kündigung. Gleiches gilt für eine Anzeige beim Amt für Arbeitsschutz, wenn der Arbeitnehmer zuvor vergeblich versucht hat, den Arbeitgeber zur Einhaltung der gesetzlichen Bestimmungen zu veranlassen.
e) Entzug der Fahrerlaubnis
Wird dem Arbeitnehmer die Fahrerlaubnis entzogen, ist auch beim Außendienstmitarbeiter eine außerordentliche Kündigung nur dann gerechtfertigt, wenn eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zu geänderten Bedingungen unmöglich oder unzumutbar ist. Im Einzelfall kann es dabei dem Arbeitgeber zugemutet werden, das Angebot des Arbeitnehmers, durch persönliche Maßnahmen auf eigene Kosten (privater Chauffeur) seine Mobilität zu sichern, zu akzeptieren.

f) Unpünktlichkeiten
Wiederholte Unpünktlichkeiten eines Arbeitnehmers können dann an sich geeignet sein, einen wichtigen Grund im Rahmen des § 626 Abs. 1 BGB zu liefern, wenn sie den Grad einer beharrlichten Verweigerung der Arbeitspflicht erreicht haben. Allerdings muss sich ein solches Fehlverhalten auch betrieblich auswirken, d.h. es muss zu Ablaufstörungen bei der Arbeit oder im Betrieb kommen.

g) Vorgetäuschte Arbeitsunfähigkeit
Bei einem Arbeitnehmer, der als Reaktion auf eine Ablehnung des beantragten Urlaubes erklärt, dann werde er halt krank, ist ein solches Verhalten ohne Rücksicht darauf, ob der Arbeitnehmer später tatsächlich erkrankt, an sich geeignet einen wichtigen Grund zur außerordentlichen Kündigung abzugeben. Dabei ist es ausreichend, wenn die Ankündigung der Erkrankung nicht unmittelbar erfolgt, sondern im Zusammenhang mit dem Urlaubswunsch gestellt wird und ein verständiger Dritter dies als deutlichen Hinweis werten kann, bei Nichtgewährung des Urlaubes werde eine Krankschreibung erfolgen.

h) Ausländerfeindliche Äußerungen
Die Abgabe ausländerfeindlicher Äußerungen durch einen Arbeitnehmer im Betrieb sind an sich geeignet, eine außerordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses zurechtfertigen. Gleiches gilt dann, wenn ein Angestellter im öffentlichen Dienst eine Witzsammlung, die zu einem erheblichen Teil Judenwitze, Ausländerwitze und sexistische Frauenwitze enthält, weiterverbreitet.

i) Eigenmächtiger Urlaubsantritt
Auch der eigenmächtige Urlaubsantritt stellt eine so schwerwiegende Verletzung der arbeitsvertraglichen Pflichten dar, dass dieses Verhalten an sich geeignet ist, einen wichtigen Grund zur außerordentlichen Kündigung darzustellen.

j) Konkurrenztätigkeit
Auch ein Verstoß gegen das während des Arbeitsverhältnisses bestehende Konkurrenzverbot kommt an sich als zur außerordentlichen Kündigung geeigneter Umstand in Betracht. Dies gilt selbst dann, wenn die Konkurrenztätigkeit vom Arbeitnehmer unentgeltlich ausgeführt wird.

Allerdings muss der Umfang und die Intensität der Tätigkeit auch grundsätzlich geeignet sein, das Interesse des Arbeitgebers, unbeeinflusst von Konkurrenztätigkeiten auftreten zu können, spürbar beeinträchtigt ist. Reine Freundschaftsdienste muss der Arbeitgeber dahingegen in der Regel hinnehmen.
Auch mit Vorbereitungshandlungen für eine Konkurrenztätigkeit für die Zeit nach Ablauf des Arbeitsverhältnisses kann grundsätzlich begonnen werden, ohne dass dies einen Grund zur außerordentlichen Kündigung darstellt. Die Grenze des Erlaubten ist erst dann überschritten, wenn das Handeln schon während des Arbeitsverhältnisses unmittelbar die Interessen des Arbeitgebers verletzt oder gefährdet, etwa durch Kontaktaufnahme mit Vertragspartnern des Arbeitgebers oder die gezielte Abwerbung von Arbeitnehmern. Unter Abwerbung wird dabei die Einwirkung auf einen anderen Arbeitnehmer mit einer gewissen Ernsthaftigkeit und einer Beharrlichkeit verstanden, mit dem Ziel, ihn zur Aufgabe des einen zwecks Begründung eines neuen Arbeitsverhältnisses zu bewegen. Das reine Pläneschmieden für eine gemeinsame Zukunft fällt hierunter aber nicht.

k) Drogen
Auch Drogenkonsum, z.B. Marihuana oder Alkoholmissbrauch kann grundsätzlich einen wichtigen Grund zur außerordentlichen Kündigung darstellen. Hier ist aber insbesondere immer die Auswirkung auf die betrieblichen Umstände zu beachten. Auch ein nach gewisser Fahrtzeit festgestellter Blutalkoholwert von „nur 0,46 Promille“ kann bei einem Busfahrer, der Personen im öffentlichen Nahverkehr transportiert, die außerordentliche Kündigung ohne vorausgegangene Abmahnung rechtfertigen.

l) Sexuelle Belästigung
Bei sexuellen Belästigungen ist nach Auffassung des LAG Hamm eine außerordentliche Kündigung nur dann angemessen, wenn der Umfang und die Intensität der sexuellen Belästigungen sowie die Abwägungen der beiderseitigen Interessen diese Maßnahme rechtfertigen. Der Arbeitgeber hat konkrete arbeitsrechtliche Maßnahmen zu ergreifen, wobei es eine Frage der Verhältnismäßigkeit ist, welche Sanktion im Einzelfall angemessen sind. Diese Auffassung hat das BAG bestätigt. Allerdings wurde auch darauf verwiesen, dass eine sexuelle Belästigung einer Arbeitnehmerin an ihrem Arbeitsplatz durch den Vorgesetzten einen „an sich geeigneten“ wichtigen Grund zur außerordentlichen Kündigung eines Arbeitsverhältnisses darstellt.

m) Schmiergeld
Wenn Belohnungen angenommen werden, ist dies grundsätzlich geeignet, einen wichtigen Grund zur außerordentlichen Kündigung darzustellen. Dies gilt auch für die Annahme von Schmiergeld durch den Arbeitnehmer. Denn wer als Arbeitnehmer bei der Ausführung von vertraglichen Aufgaben sich Vorteile versprechen lässt oder entgegennimmt, die dazu bestimmt oder auch nur geeignet sind, ihn in seinem geschäftlichen Verhalten zu Gunsten Dritter und zum Nachteil seines Arbeitgebers zu beeinflussen, und damit gegen das so genannte Schmiergeldverbot verstößt, handelt den Interessen seines Arbeitgebers zuwider und gibt diesem damit regelmäßig einen Grund zur fristlosen Kündigung. Das BAG wörtlich:

„Dabei kommt es grundsätzlich nicht darauf an, ob es zu einer den Arbeitgeber schädigenden Handlung gekommen ist. Es reicht vielmehr aus, dass der gewährte Vorteil allgemein die Gefahr begründet, der Annehmende werde nicht mehr allein die Interessen des Geschäftsherrn wahrnehmen. In Fällen dieser Art liegt die eigentliche Ursache dafür, dass ein solches Verhalten die außerordentliche Kündigung rechtfertigt, nicht so sehr in der Verletzung vertraglicher Pflichten, sondern in der damit zu Tag tretenden Einstellung des Arbeitnehmers, unbedenklich eigene Vorteile bei der Erfüllung von Aufgaben wahrnehmen zu wollen, obwohl er sie allein im Interesse des Arbeitgebers durchzuführen hat. Durch sein gezeigtes Verhalten zerstört er das Vertrauen in sein Zuverlässigkeit und Redlichkeit.“

Für den öffentlichen Dienst wird dies noch restriktiver gesehen. Wer hier als Arbeitnehmer für oder bei der Ausführung von vertraglichen Aufgaben Vorteile fordert, sich versprechen lässt oder entgegennimmt, macht sich nicht nur ggf. einer Vorteilsannahme nach § 331 Abs. 1 StGB bzw. der Bestechlichkeit nach § 332 Abs. 1 StGB strafbar, sondern verletzt auch seine Pflichten aus § 10, § 8 Abs. 1 BAT und handelt den Interessen des öffentlichen Arbeitgebers zuwider. Das BAG:

„Dabei spielt es grundsätzlich keine Rolle, ob es zu einer den Arbeitgeber schädigenden Handlung gekommen ist. Es reicht vielmehr aus, dass auf Grund des gewährten Vorteils das Vertrauen in die Integrität von Trägern staatlicher Funktionen und in die Redlichkeit des Arbeitnehmers erheblich erschüttert wird. „

n) Geschäftsschädigende Äußerungen
Gleichermaßen haben sich Arbeitnehmer mit Äußerungen dahingehend zu enthalten, der Arbeitgeber sei pleite. Den hierdurch wird das Ansehen des Arbeitgebers bei den Geschäftspartnern massiv beeinträchtigt, so dass eine außerordentliche Kündigung möglich ist.

o) Lohnzahlungsverzug durch den Arbeitgeber
Für den Arbeitnehmer kann es dahingegen einen wichtigen Grund für eine außerordentliche Kündigung seines Arbeitsverhältnisses darstellen, wenn der Arbeitgeber mit der geschuldeten Lohnzahlung in Verzug ist.

Dies gilt jedenfalls dann, wenn die Lohnzahlung in nicht unerheblicher Höhe unterblieben ist oder der Verzug des Arbeitgebers mit der Vergütungszahlung über einen erheblichen Zeitraum erstreckt und der Arbeitnehmer diesen Fehler abgemahnt hat. Daraus folgt, dass nicht schon jeder kurzfristige oder geringfügige Zahlungsverzug ausreichen kann, um eine fristlose Kündigung zu rechtfertigen. Neben dem Umfang des Lohn- oder Gehaltsrückstandes kann von Bedeutung sein, ob es sich um eine einmalige oder dauernde Unpünktlichkeit bei der Vergütungszahlung handelt. Auch bei geringen Beträgen kann es dem Arbeitnehmer nicht mehr zumutbar sein, sein Arbeitsverhältnis bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist fortzuführen, wenn der Arbeitgeber zum wiederholten Male mit den Vergütungsleistungen in Verzug kommt. Dabei spielt es keine Rolle, ob der Arbeitgeber leistungsunwillig oder nur leistungsunfähig ist.

Allerdings muss auch der Arbeitnehmer zuvor den Arbeitgeber abmahnen und dabei die vom Arbeitgeber begangene Pflichtverletzung konkret beanstanden und deutlich machen, das der Bestand des Arbeitsverhältnisses gefährdet ist, wenn der Arbeitgeber nicht zu einem vertragskonformen Verhalten zurückkehrt. Solange erwartet werden kann, dass der Vertragspartner in Zukunft sein Verhalten abstellt, ist eine Kündigung regelmäßig nicht erforderlich.


2. Abmahnungserfordernis

Bei allen vorgenannten, überwiegend im steuerbaren Verhalten des Arbeitnehmers liegenden Sachverhalten, die an sich geeignet sind, eine außerordentliche Kündigung zu begründen, muss allerdings stets im Einzelfall geprüft werden, ob nicht vor Ausspruch der außerordentlichen Kündigung eine entsprechende Abmahnung hätte erteilt werden müssen. Denn vom Arbeitnehmer kann grundsätzlich keine Änderung der Vertragserfüllung erwartet werden, solange der Arbeitgeber nicht auf sein Fehlverhalten aufmerksam macht. Allerdings kann ausnahmsweise bei hartnäckiger und uneinsichtiger Pflichtverletzung unter Umständen eine Abmahnung entbehrlich sein.

Auch bei besonders schwerwiegenden Verstößen, deren Rechtswidrigkeit dem Arbeitnehmer ohne weiteres erkennbar ist, und bei denen es offensichtlich ausgeschlossen ist, dass sie der Arbeitgeber hinnimmt, ist eine Abmahnung nicht erforderlich.



3. Interessenabwägung

Im Rahmen der Interessenabwägung ist unter anderem zu prüfen, ob eine Selbstbindung des Arbeitgebers durch eine bestimmte Behandlung gleich gelagerter Sachverhalte vorhanden ist. So kann bei einem an sich geeigneten Grund zur außerordentlichen Kündigung der Arbeitgeber oftmals nur schwer begründen, warum er bei dem einem Arbeitnehmer eine Abmahnung für ausreichend erachtet hat, wohingegen gegenüber dem anderen Arbeitnehmer eine außerordentliche Kündigung ausgesprochen wurde.
Allerdings ist der Gleichbehandlungsgrundsatz nicht unmittelbar anzuwenden, d.h. es gibt keinen Anspruch auf Gleichheit im Unrecht.

Von Bedeutung in der Interessenabwägung sind darüber hinaus die Dauer der Betriebszugehörigkeit, erworbene Verdienste, Art, Schwere, Vorgeschichte und konkrete Auswirkungen der Verfehlungen und die Schadenshöhe. Des Weiteren wird der Verschuldensgrad, die Folgen der Auflösung des Arbeitsverhältnisses für den Arbeitnehmer sowie seine Aussichten, eine andere Anstellung zu finden im Rahmen der Interessenabwägung berücksichtigt.

Unterhaltspflichten sind dagegen grundsätzlich nicht zu berücksichtigen, es sei denn, dass durch die Unterhaltspflicht der Arbeitnehmer überhaupt zu der Tat motiviert wurde und dies den Schuldvorwurf mindern kann.



4. Ordentliche Unkündbarkeit

Auch bei ordentlich unkündbaren Arbeitsverhältnissen ist grundsätzlich der Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung bei Vorliegen eines entsprechenden Grundes möglich.

Oftmals sind in den Tarifverträgen Regelungen darüber enthalten, dass eine ordentliche Kündigung nach Erreichen eines bestimmten Lebensalters oder einer bestimmten Betriebszugehörigkeit nicht mehr möglich ist.

Wenn derartig ordentlich unkündbaren Arbeitnehmern aber dennoch außerordentlich gekündigt werden soll, muss – sofern ein rechtfertigender Grund im Sinne des § 1 KschG vorliegt, der im Vergleich zur ordentlichen Kündigung noch einer verschärften Prüfung unterliegt – eine der gesetzlichen, individuellen oder tarifvertraglichen Kündigungsfristen entsprechende, sog. soziale Auslauffrist zugrunde gelegt werden. Denn ansonsten würde der ordentlich unkündbare Arbeitnehmer, der nun außerordentlich gekündigt wird, schlechter gestellt werden, als wenn die ordentliche Unkündbarkeit nicht vorhanden gewesen wäre.

Natürlich ist es aber auch möglich, einen ordentlich unkündbaren Arbeitnehmer bei Vorliegen eines wichtigen Grundes nach § 626 Abs. 1 BGB außerordentlich fristlos zu kündigen.



5. 2-Wochen-Frist nach 626 Abs. 2 BGB

Wichtig für den Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung ist auch, dass die 2-Wochen-Frist gemäß § 626 Abs. 2 BGB eingehalten worden ist. Diese Frist beginnt, sobald der zur Kündigung Berechtigte so zuverlässige und vollständige Kenntnis vom Kündigungssachverhalt hat, dass ihm eine Entscheidung darüber, ob die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses für ihn zumutbar ist, möglich ist. Bei einer außerordentlichen Verdachtskündigung ist dies z.B. zu der Zeit, zu welcher der Arbeitgeber seinen Kenntnisstand für eine solche Kündigung für ausreichend hält. Die Ausschlussfrist ist nur dann gewahrt, wenn dem Kündigungsempfänger die Kündigungserklärung innerhalb dieser 2-Wochen-Frist zugegangen ist.

Versäumt der Arbeitgeber diese Frist, kann er keine außerordentliche, allerdings immer noch eine ordentliche, verhaltensbedingte Kündigung auf Grund des an sich geeigneten Sachverhaltes aussprechen. Letztendlich wird nach Ablauf der 2-Wochen-Frist davon ausgegangen, dass dem Kündigungsberechtigten die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zumutbar ist.

Dies bedeutet nun aber nicht, dass die 2-Wochen-Frist bereits bei der objektiven Verwirklichung eines an sich zur außerordentlichen Kündigung berechtigenden Sachverhaltes anfängt zu laufen. Ohne Kenntnis des Kündigungsberechtigten vom Kündigungssachverhalt kann das Kündigungsrecht weder verwirken noch läuft die 2-Wochen-Frist.

Die 2-Wochen-Frist kann auch gehemmt werden, wenn Ermittlungen zur Erlangung der vollständigen Kündigungsgründe angestellt werden. Die Hemmung des Fristablaufs setzt aber voraus, dass die vom Arbeitgeber ergriffenen Maßnahmen vom Standpunkt eines verständigen Dritten zur genaueren Sachstandsermittlung erforderlich waren. Kein Anlass für Ermittlungen besteht z.B. dann, wenn der Sachverhalt geklärt oder vom Arbeitnehmer sogar zugestanden worden ist.

Entscheidend ist auch, dass der zur Kündigung Berechtigte Kenntnis vom Kündigungssachverhalt erlangt. Grundsätzlich reicht die Kenntnis dritter Personen ohne Entlassungsbefugnis für den Beginn der Ausschlussfrist nicht aus.

Bei sog. Dauertatbeständen, d.h. bei Pflichtverletzungen, die zu einem Gesamtvorfall zusammengefasst werden können, beginnt die Ausschlussfrist mit dem letzten Vorfall, der ein weiteres letztes Glied der Kette der Ereignisse bildet, die zum Anlass einer Kündigung genommen werden.



6. Umdeutung

Grundsätzlich kann eine außerordentliche Kündigung in eine ordentliche Kündigung umgedeutet werden, wenn der Arbeitgeber unmissverständlich zum Ausdruck gebracht hat, dass das er das Arbeitsverhältnis unter allen Umständen beenden will. Dies wird man annehmen können, wenn sich aus dem Kündigungsschreiben oder seiner Begründung als wirtschaftliche Folge erkennbar ergibt, dass das Arbeitsverhältnis auf jeden Fall beendet werden soll, wenn der Kündigende die Unwirksamkeit der außerordentlichen Kündigung erkannt hätte. Zur Vermeidung, dass durch die Arbeitsgerichte eine Umdeutung nicht vorgenommen würde, sollte stets rein vorsorglich bei einer außerordentlichen Kündigung auch noch eine hilfsweise ausgesprochene Kündigung erklärt werden. Allerdings sollte diese hilfsweise ausgesprochene ordentliche Kündigung deutlich zu erkennen geben, dass es sich nur um eine hilfsweise Kündigung handelt. Dies gilt erst recht dann, wenn die 2. Kündigung einige Zeit nach der ersten Kündigung ausgesprochen wird. Das LAG Köln hat die Auffassung vertreten, dass im Ausspruch einer zweiten Kündigung nach verlorener erster Instanz unter Umständen die Rücknahme der ersten Kündigung gesehen werden kann, weil der Arbeitgeber durch die erneute Kündigung dokumentiert, dass auch seiner Auffassung nach noch ein Anstellungsverhältnis besteht.

Als problematisch erweist sich im Rahmen einer Umdeutung allerdings die Betriebsratsanhörung, wenn diese ausdrücklich auf eine außerordentliche Kündigung beschränkt gewesen ist. Insofern hilft die Umdeutung einer außerordentlichen in eine ordentliche Kündigung nicht weiter. Denn eine fristgerechte Kündigung wäre nach § 102 BetrVG unwirksam, da es an einer Anhörung zur ordentlichen Kündigung fehlt und die Gründe für eine außerordentliche Kündigung vom Arbeitsgericht dann als nicht ausreichend angesehen wurden.

Im Übrigen sei darauf hinzuweisen, dass sowohl der Betriebs- als auch der Personalrat bei einer außerordentlichen Kündigung mit sozialer Auslauffrist eines (tariflich) ordentlich unkündbaren Arbeitnehmers nach den für die ordentliche Kündigung geltenden Bestimmungen angehört werden müssen. Dies hat insbesondere Relevanz hinsichtlich der Stellungnahmefrist der Mitarbeitervertretung, die bei der außerordentlichen Kündigung 3 Tage, bei der ordentlichen Kündigung jedoch 7 Tage beträgt.

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