Ein unbefristet abgeschlossenes Arbeitsverhältnis kann von beiden Parteien durch Kündigung beendet werden. Während der Arbeitnehmer grundsätzlich nur die im Vertrag oder im Gesetz vorgeschriebene Kündigungsfrist einhalten muss, setzt die Kündigung des Arbeitgebers die Beachtung einer Reihe von Punkten voraus.

Voraussetzungen einer Kündigung:FormZugang der KündigungVollmachtArt der KündigungKündigungsfristAnzeigepflicht bei MassenentlassungKündigungsgrundBesonderer KündigungsschutzAnhörung des BetriebsratesKündigungsschutzprozess

1. Form

Mit Wirkung ab 1. Mai 2000 hat der Gesetzgeber im Rahmen des Gesetzes zur Vereinfachung und Beschleunigung des arbeitsgerichtlichen Verfahrens durch den neugeschaffenen § 623 BGB ein gesetzliches Schriftformerfordernis für die Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch Kündigung eingeführt. Bisher setzte lediglich die außerordentliche Kündigung eines Ausbildungsverhältnisses gemäß § 15 BBiG sowie die Kündigung einer sich im Mutterschutz befindenden Arbeitnehmerin nach § 9 MuSchG die Wahrung der Schriftform voraus.

Das nunmehr für jede Kündigung geltende gesetzliche Schriftformerfordernis des § 623 BGB ist konstitutiv; d.h. es kann weder durch den Arbeitsvertrag, eine Betriebsvereinbarung noch einen Tarifvertrag abbedungen werden. Eine lediglich mündlich ausgesprochene Kündigung ist daher künftig ohne weiteres gemäß §§ 125, 126 BGB unwirksam. Da es sich hierbei um einen sonstigen Unwirksamkeitsgrund im Sinne von § 13 KSchG handelt, ist der Arbeitnehmer insofern zur Geltendmachung der Unwirksamkeit der Kündigung nicht an die Drei-Wochen-Frist des § 4 KSchG gebunden.

Wird die Kündigung mittels eines Telegramms oder Telefaxes ausgesprochen, so reichte dies früher aus, wenn die Schriftform nur einzelvertraglich im Rahmen des Arbeitsvertrages vereinbart worden war. Da nun gemäß § 623 BGB die Schriftform vorgeschrieben ist, erfüllt eine alleine per Telefax oder Telegramm ausgesprochene Kündigung nicht mehr die gesetzliche Schriftform. Voraussetzung der gesetzlichen Schriftform ist, dass dem Empfänger der Willenserklärung im Original zugeht.

Damit steht fest, dass auch eine per E-Mail ausgesprochene Kündigung formunwirksam ist, da auch hier keine formgerechte Originalurkunde dem Arbeitnehmer zugeht. § 623 BGB schließt diese Form der Kündigungsübermittlung nunmehr ausdrücklich aus.

Darüber hinaus muss das Kündigungsschreiben eigenhändig von dem Kündigungsberechtigten oder mittels notariell beglaubigten Handzeichens unterzeichnet werden. Wird die Kündigung, wie bei juristischen Personen (z.B.: GmbH oder AG) zwangsläufig, von einem Vertreter ausgesprochen, so liegt eine eigenhändige Unterzeichnung nur dann vor, wenn der Unterzeichner auch alleine zur Abgabe der Erklärung berechtigt ist. Handelt beispielsweise ein Gesamtprokurist alleine, so reicht dies nur dann aus, wenn der Unterzeichnende erkennbar auch von dem anderen bevollmächtigt ist und diesen gleichzeitig mit vertritt. Die Vollmacht ihrerseits setzt gemäß § 167 Abs. 2 BGB im Übrigen nicht die Beachtung der für die Kündigung geltenden Schriftform voraus.

Eine Klausel, wonach die Kündigung ausdrücklich per Einschreiben zuzustellen ist, führt nicht zur Unwirksamkeit, wenn die Kündigung auf andere Art und Weise dem Mitarbeiter übergeben wird. Bei der Vereinbarung einer bestimmten Versendungsart handelt es sich regelmäßig nur um eine beweissichernde Maßnahme im Arbeitsvertrag. Die Wirksamkeit der Kündigung wird hiervon nicht berührt, wenn der Arbeitgeber den Zugang auf andere Art und Weise nachweisen kann.





2. Zugang der Kündigung

Eine Kündigung wird nicht bereits mit ihrem Ausspruch, sondern gemäß § 130 BGB erst mit ihrem Zugang beim Arbeitnehmer wirksam. Unproblematisch ist dies, wenn die Kündigung dem Mitarbeiter unmittelbar übergeben wird. Ist der Mitarbeiter jedoch nicht im Betrieb anwesend und muss die Kündigung an ihn versandt werden, so muss der Arbeitgeber hier eine besondere Sorgfalt walten lassen. Ihn trifft die Darlegungs- und Beweislast, dass den Mitarbeiter die Kündigung überhaupt oder aber zumindest rechtzeitig erreicht hat.



a) Zustellung durch Boten

Die sicherste Art eine Kündigung einem nicht im Betrieb anwesenden Mitarbeiter zuzustellen, ist die Zustellung durch Boten. Der Bote muss allerdings aus eigener Anschauung wissen, welchen Inhalt das Schreiben, das er überbringen soll, hat. Trifft der Bote den Mitarbeiter nicht in dessen Wohnung an, so kann er das Schreiben in den Hausbriefkasten einwerfen. Das Kündigungsschreiben geht dann in dem Zeitpunkt zu, in dem üblicherweise mit einer Leerung des Briefkastens gerechnet werden kann. Wird das Kündigungsschreiben somit nach dem Zeitpunkt in den Hausbriefkasten eingeworfen, zu dem üblicherweise die Post ankommt, so geht das Schreiben erst am nächsten Tag dem Arbeitnehmer zu, da dieser nicht damit rechnen musste, dass nach dem Eingang der üblichen Post noch ein weiteres Schreiben durch einen privaten Boten zugestellt wird.

Besitzt der Arbeitnehmer keinen Hausbriefkasten, so kann die Kündigung nach der Rechtsprechung dadurch zugestellt werden, dass das Kündigungsschreiben vollständig unter der Wohnungstür durchgeschoben wird. Handelt es sich bei der Wohnung des zu kündigenden Arbeitnehmers um ein Einfamilienhaus ohne Hausbriefkasten, so geht das Kündigungsschreiben bereits dann zu, wenn der Bote des Unternehmens den Brief an der Haustür, die von der Straße nicht einsehbar ist, befestigt.



b) Zustellung an Dritten

Wird der Mitarbeiter selbst nicht angetroffen, so kann das Kündigungsschreiben auch einem Dritten, der nach der Verkehrsauffassung zur Empfangnahme befugt ist, übergeben werden. Zum Empfang sind insofern neben Familienangehörigen auch der Lebensgefährte oder der Vermieter berechtigt. Wann dem zu kündigenden Mitarbeiter das Kündigungsschreiben durch den Dritten überreicht wird, spielt keine Rolle, da es für den Zugang ausreicht, wenn das Schreiben in den Machtbereich des Arbeitnehmers gelangt. Dies ist durch die Entgegennahme durch den Dritten erfolgt. Verweigert der Dritte allerdings die Entgegennahme, so kann er nicht mehr als Empfangsbote angesehen werden; es fehlt in diesem Fall an einem Zugang der Kündigungserklärung.



c) Zustellung per Einschreiben

Von der in der Praxis häufig anzutreffenden Zustellung einer Kündigung per Einschreiben mit Rückschein ist aus anwaltlicher Sicht dringend abzuraten. Gerade bei fristgebundenen Kündigungen droht bei der Zustellung durch Einschreiben mit Rückschein die Gefahr, dass der Postbote den Mitarbeiter nicht antrifft und somit nur den Benachrichtigungszettel hinterlässt. Nach allgemeiner Auffassung geht eine Kündigung, die durch Einschreibebrief versandt ist, erst mit Aushändigung durch die Post zu. Das bloße Hinterlassen eines Benachrichtigungszettels reicht nicht aus. Auch nach Ablauf der einwöchigen Aufbewahrungsfrist beim Einschreiben mit Rückschein wird nicht der Zugang des Kündigungsschreibens fingiert, wenn der Mitarbeiter sich bisher bei der Post nicht gemeldet hat. Ebenso wenig besteht eine allgemeine Abholungspflicht.

Bei einer Kündigung durch Einscheiben, welches der Mitarbeiter nicht abholt, ist allerdings stets zu prüfen, ob hier eventuell ein Fall der sogenannten „Zugangsvereitelung“ vorliegt. Wenn der Mitarbeiter weiß, dass der Arbeitgeber beabsichtigt, ihm eine Kündigung zuzustellen und er die Inempfangnahme dieses Kündigungsschreibens bewusst vereitelt, so gilt die Kündigung mit dem bloßen Zustellungsversuch als zugegangen, wenn die Kündigung zu einem späteren Zeitpunkt doch noch tatsächlich zugestellt wird. Im Fall des Nicht-Abholens des Einschreibens kann es dem Arbeitnehmer u.a. nach Treu und Glauben auch nur verwehrt sein, sich auf die Nichteinhaltung der Zwei-Wochenfrist des § 626 Abs. 2 BGB bei der fristlosen Kündigung zu berufen. Die Fiktion des Zugangs im Fall der Nichtentgegennahme eines Einschreibens gilt allerdings nicht für die Berechnung der dreiwöchigen Klagefrist nach § 4 KSchG.

Als Alternative zum herkömmlichen Einschreiben bietet sich dann, wenn das Unternehmen keinen eigenen Boten beauftragen will, das sog. Einwurfeinschreiben an. Hier besteht aber u.a. das Problem, dass der zu kündigende Mitarbeiter bestreitet, dass sich in dem Briefumschlag tatsächlich ein Kündigungsschreiben befunden hat. Den Arbeitgeber trifft auch hier also wieder die Beweislast, dass die Kündigung dem Arbeitnehmer zugegangen ist.





d) Zugangsregelung im Arbeitsvertrag

Rechtlich ohne Bedeutung ist die in manchen Arbeitsverträgen enthaltene Klausel, wonach für die Rechtzeitigkeit der Kündigung das Datum der Abgabe zur Post entscheidend sein soll. Diese Klausel kann weder zur Verkürzung der Kündigungsfrist führen, noch hat dies Einfluss auf die bei der Erhebung der Kündigungsschutzklage zu beachtende Drei-Wochen-Frist.



e) Zugang während des Urlaubs

Besondere Probleme im Zusammenhang mit dem Zugang einer Kündigung entstehen häufig dann, wenn sich der Arbeitnehmer in Urlaub befindet und das Unternehmen in seiner Abwesenheit eine Kündigung aussprechen will. Unabhängig davon, ob dem Arbeitgeber die Urlaubsanschrift des Arbeitnehmers bekannt ist, kann das Unternehmen dem Mitarbeiter während seiner urlaubsbedingten Abwesenheit ein Kündigungsschreiben an seine Heimatanschrift zustellen. Dies gilt auch dann, wenn dem Arbeitgeber die Urlaubsanschrift des Mitarbeiters bekannt ist. Darüber hinaus darf das Unternehmen die Kündigung auch dann an die Heimatanschrift zustellen, wenn ihm bekannt ist, dass sich der Mitarbeiter in Untersuchungshaft befindet. Umstritten ist lediglich, ob dies auch dann gilt, wenn der Firma bekannt ist, dass der Mitarbeiter sich zu einem längeren Kuraufenthalt an einem bestimmten, dem Unternehmen bekannten Ort befindet. Ist dem Arbeitgeber hier die Kuranschrift des Mitarbeiters bekannt, so sollte das Unternehmen rein vorsorglich die Kündigung bei dieser Anschrift zustellen.





3. Vollmacht

Bei den meisten Arbeitgebern handelt es sich um eine juristische Person, d.h. um eine GmbH oder eine AG. In diesen Fällen wird eine Kündigung in der Regel durch einen Mitarbeiter namens der Gesellschaft ausgesprochen. Aus der Tatsache, dass somit ein Vertretungsgeschäft im Sinne der §§ 164 ff. BGB vorliegt, ergibt sich gemäß § 174 BGB für den zu kündigenden Arbeitnehmer unter Umständen die Möglichkeit, die Kündigung wegen fehlender Vorlage einer Vollmachtsurkunde zurückzuweisen. Die bloße Kopie einer Vollmacht reicht im Übrigen nicht aus; es ist vielmehr – wenn in rechtlicher Hinsicht eine Vollmacht notwendig ist - stets eine Originalvollmachtsurkunde vorzulegen. Die Zurückweisung einer Kündigung wegen fehlender Vollmachtsvorlage führt aber nur dann zur Unwirksamkeit der Kündigung, wenn die Reklamation unverzüglich erfolgte und wenn der kündigende Mitarbeiter überhaupt einer ausdrücklichen Vollmacht bedurfte.

Unverzüglich ist die Zurückweisung einer Kündigung in der Regel dann, wenn sie innerhalb von einer Woche erfolgt. Zum Teil wurde vom BAG sogar eine Frist von zwei Wochen in entsprechender Anwendung des § 626 Abs. 2 BGB für ausreichend gehalten, um noch von der unverzüglichen Zurückweisung zu sprechen. Die Rüge der fehlenden Vollmacht erst in der Kündigungsschutzklage ist allerdings nicht unverzüglich im Sinne von § 174 BGB, wenn die Klageschrift dem Arbeitgeber erst nach Ablauf der Dreiwochenfrist zugestellt wird.

Anerkannt ist, dass es der Vorlage einer Vollmachtsurkunde durch den kündigenden Mitarbeiter dann nicht bedarf, wenn das Unternehmen durch die Geschäftsleitung zuvor allgemein mitgeteilt hat, dass dieser Mitarbeiter berechtigt ist, Kündigungen auszusprechen. Der Arbeitgeber muss allerdings in diesem Fall nachweisen, dass diese Erklärung auch gegenüber dem gekündigten Mitarbeiter abgegeben worden ist. Im Übrigen kann die Mitteilung an die Belegschaft, dass ein bestimmter Arbeitnehmer zum Ausspruch von Kündigungen berechtigt ist, gemäß § 167 Abs. 2 BGB nach wie vor trotz des Schriftformerfordernisses für Kündigungen formfrei erfolgen.

Keine gesonderte Kündigungsvollmacht braucht der Leiter der Personalabteilung. Die Rechtsprechung geht davon aus, dass der Leiter der Personalabteilung stets zum Ausspruch einer Kündigung berechtigt ist, weil dies unter anderem zu seinen Aufgaben gehört. Nicht nachvollziehbar ist allerdings, dass dies nach der Rechtsprechung des BAG auch dann gelten soll, wenn die Vollmacht des Personalleiters im Innenverhältnis beispielsweise aufgrund einer Geschäftsordnung eingeschränkt ist. Dies bedeutet, dass auch dann, wenn im Unternehmen stets das Vier-Augen-Prinzip herrscht, eine Kündigung, die alleine durch den Personalleiter ausgesprochen wird, wirksam sein soll. Diese Rechtsprechung steht jedoch im Widerspruch zu früheren Entscheidungen des BAG, wonach ein lediglich gesamtvertretungsberechtigter Geschäftsführer eine Vollmacht vorlegen muss, wenn er eine Kündigung alleine aussprechen will. Darüber hinaus ist seit 1.05.2000 zu berücksichtigen, dass bei Kündigungen nunmehr ein gesetzliches Schriftformerfordernis iSv. § 126 BGB besteht, so dass die zur Kündigung Berechtigten eigenhändig unterschreiben müssen. Für den Abschluss eines nachvertraglichen Wettbewerbsverbotes, bei dem ebenfalls kraft Gesetz Schriftform vorgeschrieben ist, hat der Dritte Senat des BAG die alleinige Unterschrift eines Gesamtprokuristen aufgrund der fehlenden Vollmacht für nicht ausreichend erachtet.

Kündigt statt des Personalleiters nur ein Personalsachbearbeiter, so bedarf dieser Mitarbeiter in jedem Fall einer entsprechenden Vollmacht.

Wird die Kündigung durch einen Prokuristen unterzeichnet, dem Einzelprokura erteilt worden ist, so ist auch hier keine Vollmacht notwendig, wenn die Prokura im Handelsregister eingetragen und vom Registergericht bekannt gemacht worden ist. Nach der Rechtsprechung des BAG soll dies selbst dann gelten, wenn der Mitarbeiter ohne einen Hinweis auf seine Prokura die Kündigung unterzeichnet.

Der Zweite Senat hat insofern in seinem Urteil vom 11.07.1991 wörtlich ausgeführt:

„Wird die Kündigung durch einen Prokuristen des Arbeitgebers ausgesprochen, dessen Prokura im Handelsregister eingetragen und vom Registergericht gemäß § 10 Abs. 1 HGB bekannt gemacht worden ist, bedarf es für die Wirksamkeit der Kündigung nicht der Vorlage einer Vollmachtsurkunde durch den Prokuristen nach Maßgabe des § 174 Satz 1 BGB. Vielmehr hat der Arbeitgeber in einem solchen Fall seine Belegschaft i.S. von § 174 Satz 2 BGB über die von der Prokura umfasste Kündigungsberechtigung in Kenntnis gesetzt; der Gekündigte muss die Prokuraerteilung gem. § 15 Abs. 2 HGB gegen sich gelten lassen. Dies gilt auch, wenn der Prokurist entgegen § 51 HGB nicht mit einem die Prokura andeutenden Zusatz zeichnet.“

Besitzen zwei Prokuristen Gesamtprokura, so können sie die Befugnis, eine Kündigung auszusprechen, an einen Dritten mittels Vollmacht delegieren. Eine solche Abtretung der Kündigungsbefugnis kann aber beispielsweise nicht angenommen werden, wenn die Kündigung von einem der Prokuristen und einem Dritten unterzeichnet ist. Hier bedarf es einer ausdrücklichen Vollmachtsvorlage.

Spricht lediglich ein Gesamtprokurist mit einem Handlungsbevollmächtigten die Kündigung aus, so kann diese Kündigung wegen fehlender Vollmachtsvorlage zurückgewiesen werden. Das Handelsregister belegt in diesem Fall, dass der Gesamtprokurist das Unternehmen nicht wirksam vertreten konnte.

Spricht ein Nicht-Befugter eine Kündigung aus, obwohl er hierzu einer Vollmacht bedurft hätte, und hat der Mitarbeiter die Kündigung unverzüglich zurückgewiesen, so kann die Kündigung nicht durch Nachreichen einer Vollmacht geheilt werden. Die Kündigung ist von Anfang an unwirksam. Dies gilt selbst dann, wenn der Mitarbeiter zum Ausspruch der Kündigung durch die Geschäftsleitung intern beauftragt gewesen war. Das Unternehmen ist also verpflichtet, erneut eine Kündigung auszusprechen. Dies bedeutet u.a., dass auch der Betriebsrat vor dieser erneuten Kündigung nochmals ordnungsgemäß anzuhören ist.



4. Art der Kündigung

Die Kündigung kann als außerordentliche, d.h. in der Regel fristlose, oder aber als ordentliche Kündigung ausgesprochen werden. Der Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung setzt das Vorliegen eines wichtigen Grundes voraus. Bei der ordentlichen Kündigung muss die gesetzliche, vertragliche oder tarifvertragliche Kündigungsfrist eingehalten werden. Sowohl dem Betriebsrat als auch dem Mitarbeiter gegenüber muss angegeben werden, ob es sich um eine ordentliche oder um eine außerordentliche Kündigung handeln soll. Gerade in den Fällen, in denen ein Arbeitgeber aufgrund einer tarifvertraglichen Regelung nicht mehr berechtigt ist, das Anstellungsverhältnis ordentlich zu kündigen, kommt gegebenenfalls nur noch eine außerordentliche Kündigung mit sozialer Auslauffrist in Betracht. Unter der sozialen Auslauffrist wird dann die ordentliche Kündigungsfrist verstanden. Solche Fallgestaltungen sind beispielsweise bei Langzeiterkrankungen von tariflich unkündbaren Arbeitnehmern oder bei Betriebsstilllegung denkbar. In derartigen Fällen muss sowohl das Anhörungsschreiben als auch das Kündigungsschreiben deutlich machen, dass hier eine außerordentliche Kündigung ausgesprochen werden soll.

Eine Umdeutung einer ordentlichen Kündigung in eine außerordentliche Kündigung ist in diesen Fällen grundsätzlich nicht möglich. Umgekehrt kann allerdings eine außerordentliche Kündigung in eine ordentliche Kündigung umgedeutet werden, wenn der Arbeitgeber unmissverständlich zum Ausdruck gebracht hat, dass er das Arbeitsverhältnis unter allen Umständen beenden will. Als problematisch erweist sich hier allenfalls die Betriebsratsanhörung, wenn diese ausdrücklich auf eine außerordentliche Kündigung beschränkt ist.

Die rein vorsorglich bzw. hilfsweise ausgesprochene ordentliche Kündigung sollte allerdings deutlich zu erkennen geben, dass es sich hierbei nur um eine hilfsweise Kündigung handelt. Dies gilt erst recht dann, wenn die zweite Kündigung einige Zeit nach der ersten Kündigung ausgesprochen wird. Das LAG Köln hat in einer Entscheidung vom 20.02.1997 die Auffassung vertreten, dass im Ausspruch einer zweiten Kündigung nach verlorener erster Instanz unter Umständen die Rücknahme der ersten Kündigung gesehen werden kann, weil der Arbeitgeber durch die erneute Kündigung dokumentiert, dass auch seiner Auffassung nach noch ein Anstellungsverhältnis besteht.



5. Kündigungsfrist

Mit welcher Frist ein Arbeitgeber ein Anstellungsverhältnis ordentlich kündigen kann, hängt davon ab, ob zwischen den Parteien eine von den gesetzlichen Kündigungsfristen abweichende Regelung getroffen worden ist. Eine derartige abweichende Regelung kann sich entweder in einem auf das Arbeitsverhältnis anwendbaren Tarifvertrag oder aber im Arbeitsvertrag selbst wiederfinden.

Der Gesetzgeber hat in § 622 BGB die Kündigungsfristen einheitlich für gewerbliche Arbeitnehmer und für Angestellte geregelt. Die Grundkündigungsfrist beträgt danach für jeden Arbeitnehmer vier Wochen zum 15. oder zum Ende eines Kalendermonats. Eine Verlängerung dieser Kündigungsfrist tritt erst dann ein, wenn der Mitarbeiter dem Betrieb zwei Jahre angehört hat. Danach staffelt sich die Kündigungsfrist wie folgt:

Betriebszugehörigkeit Kündigungsfrist
2 Jahre 1 Monat
5 Jahre 2 Monate
8 Jahre 3 Monate
10 Jahre 4 Monate
12 Jahre 5 Monate
15 Jahre 6 Monate
20 Jahre 7 Monate

Die Kündigung ist unter Einhaltung der oben angegebenen Kündigungsfrist jeweils zum Monatsende möglich. Bei der Feststellung der Betriebszugehörigkeit werden nach dem Willen des Gesetzgebers Zeiten, die vor Vollendung des 25. Lebensjahres des Arbeitnehmers liegen, nicht berücksichtigt.

Zu beachten ist, dass die verlängerten Kündigungsfristen nach dem Gesetzeswortlaut nur für den Arbeitgeber gelten. Ein Mitarbeiter kann daher auch nach zwanzigjähriger Betriebszugehörigkeit das Arbeitsverhältnis mit einer Frist von vier Wochen zum 15. oder zum Ende des Kalendermonats kündigen. Soll diese kurze Kündigungsfrist für den Mitarbeiter ausgeschlossen werden, so muss der Arbeitsvertrag eine ausdrückliche Klausel enthalten, wonach sich die von dem Mitarbeiter einzuhaltende Kündigungsfrist entsprechend der für den Arbeitgeber geltenden Kündigungsfrist verlängert.

Während einer vertraglich vereinbarten Probezeit – maximal sechs Monate - beträgt die Kündigungsfrist gemäß § 622 Abs. 3 BGB zwei Wochen. Einen Kündigungstermin hat der Gesetzgeber nicht genannt. Dies bedeutet, dass der Arbeitgeber jederzeit mit einer Frist von zwei Wochen das Arbeitsverhältnis während der Probezeit kündigen kann.

Eine weitere gesetzliche Regelung der Kündigungsfristen besteht in der am 01.01.1999 in kraft getretenen Insolvenzordnung vom 05.10.1994. Nach § 113 InsO kann ein Arbeitsverhältnis in der Insolvenz mit einer Frist von maximal drei Monaten gekündigt werden. Sieht das Gesetz, der Arbeitsvertrag oder der Tarifvertrag im Einzelfall eine kürzere Frist vor, so gilt selbstverständlich diese kürzere Frist. Die Verkürzung von längeren gesetzlichen oder vertraglichen Kündigungsfristen durch § 113 InsO gilt auch dann, wenn die ordentliche Kündigung insgesamt aufgrund eines Tarifvertrages gegenüber dem Mitarbeiter ausgeschlossen ist.



6. Massenentlassung

Handelt es sich bei der Kündigung eines Arbeitnehmers nicht um einen Einzelfall, sondern trennt sich das Unternehmen innerhalb kürzerer Fristen von mehreren Mitarbeitern durch Kündigung oder Aufhebungsvertrag, ist im Rahmen der Formalien einer Kündigung auch zu prüfen, inwieweit eine Massenentlassungsanzeige erforderlich ist. Der Gesetzgeber hat insofern in den §§ 17, 18 KSchG bestimmt, dass der Arbeitgeber verpflichtet ist, der Agentur für Arbeit Anzeige zu erstatten, bevor erin Betrieben mit in der Regel mehr als 20 und weniger als 60 Arbeitnehmern mehr als fünf Arbeitnehmer,in Betrieben mit in der Regel mindestens 60 und weniger als 500 Arbeitnehmern 20 % der im Betrieb regelmäßig beschäftigten Arbeitnehmer oder aber mehr als 25 Arbeitnehmer,in Betrieben mit der in der Regel mindestens 500 Arbeitnehmern mindestens 30 Arbeitnehmer

innerhalb von 30 Kalendertagen entlässt.

Der Gesetzgeber hat ausdrücklich bestimmt, dass unter Entlassung nicht nur Kündigungen, sondern auch Aufhebungsverträge zu verstehen sind, sofern sie vom Arbeitgeber veranlasst sind. Ausgenommen von den Kündigungen sind lediglich fristlose Entlassungen. Fristlose Entlassungen werden gemäß § 17 Abs. 4 KSchG bei der Berechnung der Mindestzahl der Entlassungen nach Abs. 1 nicht mitgerechnet.

In der Vergangenheit bestand Einigkeit in Rechtsprechung und Literatur, dass unter „Entlassung“ im Sinne der §§ 17, 18 KSchG nicht der Ausspruch von Kündigungen, sondern erst das Auslaufen der Kündigungsfrist zu verstehen ist. Es kam daher nicht darauf an, wie viele Kündigungen innerhalb von 30 Tagen ausgesprochen wurden, sondern entscheidend war, wie viele Arbeitsverhältnisse innerhalb von 30 Kalendertagen tatsächlich beendet wurden.

Diese Rechtsauffassung hat heute keine Bedeutung mehr. Der Europäische Gerichtshof hat mit Urteil vom 27.01.2005 – Rs. C-188/03 – entschieden, dass die Kündigungserklärung des Arbeitgebers als das Ereignis im Sinne der §§ 17, 18 KSchG anzusehen ist, das als „Entlassung“ gilt. Der Europäische Gerichtshof hat in seinem Urteil darauf hingewiesen, dass der Begriff „Entlassung“ innerhalb der Europäischen Gemeinschaft einheitlich auszulegen ist. Da es mit der Richtlinie 98/59/EG vom 20.07.1998 eine Richtlinie zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedsstaaten über Massenentlassungen gibt, hat der Europäische Gerichtshof die notwendige Kompetenz, zu entscheiden, wie bestimmte nationale Begriffe zu verstehen sind, damit tatsächlich die Vorschriften über Massenentlassungen innerhalb der Europäischen Gemeinschaft einheitlich zu verstehen sind. Vor diesem Hintergrund hat der EuGH am 27.01.2005 entschieden, dass bereits der Ausspruch der Kündigung als Entlassung anzusehen ist.

Konsequenz aus diesem Urteil des Europäischen Gerichtshofes ist, dass es für die Frage, ob eine Massenentlassungsanzeige nach den §§ 17, 18 KSchG bei der Agentur für Arbeit erstattet werden muss, nunmehr nicht mehr darauf ankommt, wann die Arbeitnehmer aufgrund der Kündigung aus dem Arbeitsverhältnis ausscheiden, sondern nur noch darauf ankommt, dass innerhalb von 30 Kalendertagen die entsprechende Anzahl von Kündigungen ausgesprochen wird. Werden die oben beschriebenen Zahlen, die abhängig von der Betriebsgröße sind, innerhalb von 30 Kalendertagen erreicht, so dürfen die Kündigungen nur ausgesprochen werden, wenn zuvor eine entsprechende Anzeige erstattet worden ist.

Der Europäische Gerichtshof hatte sich des Weiteren mit der Frage auseinanderzusetzen, wann die Kündigungen ausgesprochen werden dürfen. Unstreitig ist insofern nach dem Urteil des Europäischen Gerichtshofes, dass zunächst die Anzeige bei der Agentur für Arbeit erstattet werden muss, bevor die Kündigungen ausgesprochen werden dürfen. Fraglich ist allerdings, ob die Kündigungen nunmehr unmittelbar nach Erstattung der Anzeige bei der Agentur für Arbeit ausgesprochen werden dürfen oder ob hier zunächst ein Monat gewartet werden muss. § 18 KSchG sieht insofern vor, dass die Entlassungen nicht innerhalb von einem Monat nach Erstattung der Anzeige „wirksam“ werden dürfen. Von daher ist zurzeit umstritten, wie lange der Arbeitgeber mit dem Ausspruch der Kündigungen waren muss.

In dem Urteil heißt es wörtlich wie folgt:

„47. Nach Art. 4 Abs. 2 der Richtlinie besteht der Zweck der Anzeige darin, es der zuständigen Behörde zu ermöglichen, nach Lösungen für die durch die beabsichtigten Massenentlassungen aufgeworfenen Probleme zu suchen.

48. Weiter muss die zuständige Behörde nach dieser Bestimmung die Frist des Art. 4 Abs. 1 für die Suche nach solchen Lösungen nutzen.

49. Diese Frist beträgt mindestens 30 Tage ab der Anzeige. Unter den Voraussetzungen des Art. 4 Abs. 1 unter Abs. 2 und Abs. 3 der Richtlinie können die Mitgliedsstaaten der zuständigen Behörde die Möglichkeit einräumen, diese Frist zu verkürzen oder zu verlängern.

50. Nach Art. 4 Abs. 1 unter Abs.1 der Richtlinie werden die Massenentlassungen, d.h. die Kündigungen der Arbeitsverträge, erst mit dem Ablauf der geltenden Frist wirksam.

51. Diese Frist entspricht folglich dem Mindestzeitraum, der der zuständigen Behörde für die Suche nach Lösungen zur Verfügung stehen muss.

52. Da nach Art. 4 Abs. 1 unter Abs. 1 der Richtlinie die im Fall der Einzelkündigung für die Kündigungsfrist geltenden Bestimmungen ausdrücklich unberührt bleiben, muss sich diese Bestimmung zwangsläufig auf den Fall bereits ausgesprochener Kündigungen beziehen, die eine solche Frist in Gang setzen. Der Vorbehalt des Ablaufs einer anderen als der in der Richtlinie vorgesehenen Kündigungsfrist wäre nämlich sinnlos, wenn überhaupt keine Frist zu laufen begonnen hätte.

53. Demnach ist festzustellen, dass die Art. 3 und 4 der Richtlinie der Kündigung von Arbeitsverträgen während des durch sie eingeführten Verfahrens nicht entgegenstehen, sofern diese Kündigungen nach der Anzeige der beabsichtigten Massenentlassung bei der zuständigen Behörde erfolgt.“

Unseres Erachtens folgt aus diesem Wortlaut des Urteils, dass im Fall einer Massenentlassung die Kündigungen ausgesprochen werden dürfen, sobald die Anzeige bei der zuständigen Agentur für Arbeit eingereicht wurde. Der Arbeitgeber ist nicht verpflichtet, nunmehr 30 Tage zu warten, bevor er die bei der Agentur für Arbeit angezeigten Kündigungen ausspricht. Problematisch an dieser Rechtsauffassung ist allerdings, dass diese Rechtsauffassung kaum mehr in Einklang mit § 18 KSchG steht. Dort ist geregelt, dass die Kündigungen vor Ablauf eines Monats nach Anzeige bei der Agentur für Arbeit nur mit deren Zustimmung wirksam werden dürfen. Sofern man hier nunmehr unter „Wirksamwerden“ das Auslaufen der Kündigungsfrist versteht, ist die Weitergeltung von § 18 Abs. 1 KSchG unproblematisch. Entscheidend ist, dass somit nur darauf geachtet werden muss, dass keine Kündigung zu einer früheren Beendigung als einen Monat nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses führt. Dies dürfte bei den in Deutschland bestehenden Kündigungsfristen letztendlich unproblematisch sein. Schwierig wird dann allerdings die Einhaltung von § 18 Abs. 4 KSchG. Hier ist bestimmt, dass die Entlassungen innerhalb von 90 Tagen nach dem Zeitpunkt, zu dem sie nach den Absätzen 1 und 2 zulässig sind, durchgeführt werden müssen. Werden sie nicht innerhalb dieser Frist durchgeführt, muss eine neue Anzeige erstattet werden. Da § 18 Abs. 1 und 2 nach der nunmehrigen Interpretation nicht auf den Ausspruch der Kündigung, sondern auf das Auslaufen der Kündigungsfrist, d.h. auf die tatsächliche Beendigung, abstellt, würde eine entsprechende Auslegung des § 18 Abs. 4 KSchG bedeuten, dass keine Kündigung mit einer Frist von mehr als vier Monaten mehr ausgesprochen werden könnte, da nunmehr die Frist von 90 Tagen nach Ablauf der einmonatigen Sperre nicht mehr einzuhalten wäre.

Für die Praxis bedeutet dies, dass man derzeit sicherlich § 18 Abs. 1 KSchG nur dahingehend auslegen kann, dass hier tatsächlich auf das Auslaufen der Kündigungsfrist abgestellt wird. Entsprechend den Regelungen in dem Urteil des Europäischen Gerichtshofes kommt es also nur darauf an, dass die Arbeitsverhältnisse nicht innerhalb von 30 Tagen nach Erstattung der Anzeige enden, damit die Agentur für Arbeit ausreichend Zeit hatte, sich auf die bevorstehenden neuen Arbeitslosen einzustellen. § 18 Abs. 4 KSchG muss im Hinblick auf das dort gebrauchte Wort „durchführen“ dahingehend verstanden werden, dass der Arbeitgeber verpflichtet ist, die bei der Agentur angezeigten Kündigungen innerhalb von 90 Tagen tatsächlich auszusprechen. Dass dies weder mit der bisherigen Auslegung des § 18 KSchG in Einklang steht, noch die bisherige Systematik berücksichtigt, ist ein Problem, welches aus der neuen Interpretation des Begriffes „Entlassung“ resultiert. Es bleibt hier also abzuwarten, wie schnell der deutsche Gesetzgeber reagiert und die §§ 17, 18 KSchG so abändert, dass diese mit der Interpretation des Europäischen Gerichtshofes in Einklang stehen. Bis zu diesem Zeitpunkt bleibt bei Massenentlassungen eine erhebliche Unsicherheit.

Die Bundesagentur für Arbeit hat vor dem Hintergrund des Urteils des Europäischen Gerichtshofes vom 27.01.2005 unter dem Datum des 20.02.2005 eine Handlungsempfehlung an die örtlichen Agenturen für Arbeit herausgegeben. In der Handlungsempfehlung heißt es wie folgt:

„1. Dem Urteil des Europäischen Gerichtshofes ist Rechnung zu tragen. Das bedeutet, dass eine Anzeige nur dann wirksam im Sinne der §§ 17, 18 KSchG erfolgt, wenndas innerbetriebliche Konsultationsverfahren beendet wurde und

die Anzeige vor dem Ausspruch der Kündigung erstattet wird.2. Für die Behandlung anhängiger Verfahren folgt daraus, dass der Arbeitgeber gegebenenfalls eine erneute Kündigung auszusprechen hat. Die ursprünglich erstattete Anzeige ist gegebenenfalls zu korrigieren bzw. neu zu erstatten.

3. Da die neue Rechtslage in den Übergangsfällen zu einer Verlängerung des Verfahrens führt, ist in jedem Einzelfall zu prüfen, ob von der Zustimmung sowie von der rückwirkenden Zustimmung umfänglich und rasch Gebrauch gemacht werden kann.“

Die Handlungsempfehlung hilft letztendlich nicht weiter, da sie nicht die Frage beantwortet, wann tatsächlich die Kündigungen ausgesprochen werden dürfen. Die Praxis der einzelnen örtlichen Agenturen für Arbeit ist insofern zurzeit sehr unterschiedlich. Vor diesem Hintergrund kann nur empfohlen werden, dass der Arbeitgeber bei der Erstattung der Anzeige unter Hinweis auf die Handlungsempfehlung der Bundesagentur für Arbeit darauf dringt, dass die Agentur für Arbeit ausdrücklich ihre Zustimmung zum kurzfristigen Ausspruch der entsprechenden Kündigungen erteilt. Mit Zustimmung der Agentur für Arbeit können die Kündigungen unabhängig davon, wie man nunmehr das Verfahren auslegt, auch innerhalb von 30 Tagen nach Eingang der Anzeige ausgesprochen werden.

Dort, wo die örtliche Agentur für Arbeit die entsprechende Zustimmung nicht erteilt, bleibt einem Arbeitgeber nur eine Doppelstrategie übrig. Der Arbeitgeber muss hier eine zweite Kündigungswelle aussprechen. Dies bedeutet, dass der Arbeitgeber zunächst das innerbetriebliche Konsultationsverfahren mit dem Betriebsrat durchführt und anschließend die Massenentlassungsanzeige bei der Agentur für Arbeit erstattet. Parallel können dann die Anhörungen des Betriebsrates zu den einzelnen Kündigungen nach § 102 BetrVG erfolgen. Ist die Anhörungsfrist nach § 102 BetrVG abgelaufen und wurde die Massenentlassungsanzeige ordnungsgemäß bei der Agentur für Arbeit erstattet, können dann anschließend die Kündigungen ausgesprochen werden bzw. die entsprechenden Aufhebungsverträge unterzeichnet werden. Für den Fall, dass ein Arbeitsgericht später der Auffassung sein sollte, dass die Kündigungen nicht unmittelbar nach Erstattung der Anzeige hätten ausgesprochen werden dürfen, sondern dass der Arbeitgeber hier zunächst 30 Tage hätte abwarten müssen, sollte dann eine zweite Kündigungswelle erfolgen. Diese zweite Kündigungswelle erfolgt nach Ablauf von 30 Kalendertagen seit Erstattung der Anzeige. Zu beachten ist allerdings, dass auch hier selbstverständlich wieder der Betriebsrat zu jeder einzelnen Kündigung nach § 102 BetrVG anzuhören ist, da es sich insofern um eine neue Kündigung handelt. Je nach Art der Kündigungsfrist verliert der Arbeitgeber durch diese zweite Kündigungswelle maximal einen Monat bzw. ein Quartal. Der Arbeitgeber geht aber in jedem Fall nicht das Risiko ein, dass im Rahmen von Kündigungsschutzverfahren durch ein Arbeitsgericht, Landesarbeitsgericht oder das Bundesarbeitsgericht festgestellt wird, dass entgegen der von uns oben vertretenen Auffassung die Kündigung nicht innerhalb von 30 Tagen nach Erstattung der Anzeige hätte ausgesprochen werden dürfen.

Auch hier zeigt sich wieder, dass zu hoffen bleibt, dass der Gesetzgeber möglichst schnell die §§ 17, 18 KSchG der neuen Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes anpasst.









7. Kündigungsgrund

Das Kündigungsschutzgesetz kennt insgesamt nur drei Kündigungsgründe. Die Kündigung kann entweder auf personen-, betriebs- oder verhaltensbedingten Gründen beruhen. Eine Angabe des Kündigungsgrundes im Kündigungsschreiben ist grundsätzlich nicht erforderlich.

Etwas anderes gilt nur dann, wenn ein auf das Arbeitsverhältnis anwendbarer Tarifvertrag oder der Gesetzgeber dies ausnahmsweise fordert. Kraft Gesetz muss die Kündigung bereits im Kündigungsschreiben gemäß § 15 BBiG bei der Beendigung von Ausbildungsverhältnissen und gemäß § 9 MuSchG bei der Trennung von einer sich im Mutterschutz befindenden Mitarbeiterin angegeben werden. Im letzteren Fall kommt des Weiteren hinzu, dass nur der von der zuständigen Arbeitsschutzbehörde für zulässig erachtete Grund genannt werden darf. Ein lediglich pauschaler Hinweis, dass das Arbeitsverhältnis beispielsweise aus verhaltensbedingten Gründen beendet wird, reicht nicht aus; dem Erfordernis der Begründung der Kündigung wird u. E. nur dann Rechnung getragen, wenn konkrete Tatsachen genannt werden, die die Kündigung begründen sollen, da nur so dem betroffenen Arbeitnehmer eine Überprüfung der Kündigung möglich ist. Wird der Kündigungsgrund in derartigen Fällen nicht angegeben, so ist die Kündigung bereits aus formalen Gründen unwirksam.

Ansonsten kann ein Arbeitnehmer die Angabe des Kündigungsgrundes kraft Gesetz nur im Rahmen einer außerordentlichen Kündigung fordern. Hier bestimmt § 626 Abs. 2 Satz 3 BGB ausdrücklich, dass der Arbeitnehmer ein Recht hat, zu erfahren, weshalb das mit ihm bestehende Anstellungsverhältnis fristlos gekündigt worden ist. Verweigert das Unternehmen die Angabe des Kündigungsgrundes, so ändert allerdings auch dies nichts an der Wirksamkeit der Kündigung. Der Arbeitnehmer hat allerdings einen Anspruch auf Schadensersatz, wenn er nach Bekanntgabe der Gründe nunmehr sofort die von ihm erhobene Klage zurückzieht.

Für den Bereich der ordentlichen Kündigung fehlt es an einer Verpflichtung des Arbeitsgebers zur Nennung des Kündigungsgrundes. Lediglich dann, wenn der Arbeitgeber eine betriebsbedingte Kündigung ausgesprochen hat, steht dem betroffenen Mitarbeiter nach § 1 Abs. 3 KSchG ein Recht auf Mitteilung der Gründe der Sozialauswahl zu. Zum Teil wird in der Literatur allerdings auch die Auffassung vertreten, dass ein Arbeitnehmer auch bei der ordentlichen Kündigung entsprechend § 626 Abs. 2 Satz 3 BGB einen Anspruch auf Bekanntgabe der Kündigungsgründe hat.

Grundsätzlich sollte also – sofern keine der oben beschriebenen Ausnahmen vorliegt – das Kündigungsschreiben so knapp wie möglich formuliert werden:

Herrn
Peter Müller
- im Hause -

Ordentliche Kündigung
16.02.2007
Sehr geehrter Herr Müller,

leider sehen wir uns gezwungen, das mit Ihnen bestehende Anstellungsverhältnis fristgerecht zum ... zu kündigen.

Bis zu dem vorgenannten Beendigungstermin wird das Anstellungsverhältnis ordnungsgemäß abgewickelt. Wir dürfen Sie insbesondere bitten, Ihren Resturlaub innerhalb der Kündigungsfrist zu nehmen.

Bitte beachten Sie, dass Sie verpflichtet sind, sich unverzüglich bei der für Sie zuständigen Agentur für Arbeit arbeitssuchend zu melden. Versäumen Sie die unverzügliche Meldung kann dies eine 7-tägige Sperrzeit zur Folge haben.

Zum Beendigungstermin werden Ihnen die Arbeitspapiere sowie ein Zeugnis überreicht werden.

Mit freundlichen Grüßen

XYZ-GmbH







8. Besonderer Kündigungsschutz

Neben dem allgemeinen Kündigungsschutz nach dem Kündigungsschutzgesetz ist bei einer Reihe von Mitarbeitern auch ein besonderer Kündigungsschutz zu beachten. Einen besonderen Kündigungsschutz genießen beispielsweise:

AbgeordneteAuszubildendeBetriebsratsmitgliederErsatzmitgliederImmissionsschutzbeauftragteMitarbeiter im MutterschutzMitarbeiter in ElternzeitMitglieder der Jugend- und AuszubildendenvertretungMitarbeiter der SchwerbehindertenvertretungSchwerbehinderte MenschenStörfallbeauftragteTariflich unkündbare ArbeitnehmerWahlbewerberMitglieder des WahlvorstandesWehrpflichtigeZivildienstleistendeMitarbeiter des Zivil- und Katastrophenschutzes
Im Folgenden soll kurz auf den besonderen Kündigungsschutz der vorgenannten Arbeitnehmergruppen eingegangen werden:



a) Abgeordnete

Arbeitnehmer, die gleichzeitig Abgeordnete im Bundestag, in einem Landtag oder teilweise auch lediglich in einem Gemeinderat sind, genießen aufgrund diverser Vorschriften einen besonderen Kündigungsschutz.

Die ordentliche Kündigung eines Arbeitnehmers aus Anlass von dessen Abgeordnetentätigkeit im Deutschen Bundestag bzw. wegen der Annahme eines derartigen Mandates ist gemäß Art. 48 Abs. 2 GG, § 2 Abs. 3 Satz 1 AbgG unwirksam. In diesen Fällen ist gemäß § 2 Abs. 3 Satz 2 AbgG nur eine außerordentliche Kündigung aus wichtigem Grund im Sinne von § 626 BGB möglich. Der Sonderkündigungsschutz der Abgeordneten beginnt mit der Aufstellung des Wahlbewerbers durch das zuständige Parteiorgan oder mit Einreichung des Wahlvorschlages durch das zuständige Parteiorgan und endet ein Jahr nach der Mandatsbeendigung; vgl. § 2 Abs. 2 Satz 3 und 4 AbgG.

Entsprechende Regelungen gibt es in den Landesverfassungen für die Abgeordneten der Landesparlamente sowie in einer Reihe von Bundesländern für Mitglieder von Gemeindeparlamenten. Einem Arbeitgeber kann nur empfohlen werden, sich vor Ausspruch einer Kündigung anhand der Gemeindeordnung und der Landesverfassung darüber zu informieren, wie weit der besondere Kündigungsschutz reicht.

Den umfassendsten Schutz beinhaltet die hessische Gemeindeordnung. Nach § 35a GO bzw. § 28a LKO darf ein Arbeitsverhältnis unabhängig von dem zugrundeliegenden Kündigungsgrund nur aus wichtigem Grund gekündigt werden. Dies bedeutet, dass beispielsweise auch eine normale betriebsbedingte Kündigung eines Mitarbeiters, der nebenbei in einem Gemeinderat sitzt, selbst dann ausgeschlossen ist, wenn die Rationalisierung nichts mit der Gemeinderatstätigkeit des Arbeitnehmers zu tun hat. In diesem Fall ist nur noch eine außerordentliche Kündigung bei Vorliegen eines wichtigen Grundes im Sinne des § 626 BGB zulässig. Fehlt es an einem wichtigen Grund, so muss das Unternehmen zumindest eine außerordentliche Kündigung mit sozialer Auslauffrist aussprechen. Die Bezeichnung der Kündigung als außerordentliche ist zum einen im Hinblick auf die hessische Gemeindeordnung wichtig und zum anderen erforderlich, weil eine Umdeutung der ordentlichen Kündigung in eine außerordentliche Kündigung nach der Rechtsprechung des BAG nicht in Betracht kommt.



b) Auszubildende

Auszubildende besitzen ebenfalls einen besonderen Kündigungsschutz, wobei hier allerdings zu differenzieren ist. Während der Probezeit, die gemäß § 13 BBiG mindestens einen Monat betragen muss und höchstens drei Monate betragen darf, kann das Ausbildungsverhältnis jederzeit ohne Einhaltung einer Frist gemäß § 15 Abs. 1 und 3 BBiG schriftlich kündigen. Nach Ablauf der Probezeit kann das Unternehmen das Ausbildungsverhältnis nur noch aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist beenden. Hier muss gemäß § 15 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 3 BBiG die Kündigung ebenfalls schriftlich ausgesprochen werden und es muss der Kündigungsgrund angegeben werden. Eine ordentliche Kündigung ist nach Ablauf der Probezeit nicht mehr möglich.

c) Betriebsratsmitglieder

Betriebsratsmitglieder verfügen gemäß § 15 KSchG ebenfalls über einen besonderen Kündigungsschutz. Nur bei Stilllegung des gesamten Betriebes oder bei Stilllegung einer Betriebsabteilung kann gegenüber einem Betriebsratsmitglied eine ordentliche Kündigung gemäß § 15 Abs. 4, 5 KSchG ausgesprochen werden. Unter einer Betriebsabteilung im Sinne von § 15 Abs. 5 KSchG wird ein organisatorisch abgegrenzter Teil eines Betriebes verstanden, der zum einen eine personelle Einheit erfordert und dem zum anderen eigene technische Betriebsmittel zur Verfügung stehen, mit denen er einen eigenen Betriebszweck verfolgt. Bei der Stilllegung lediglich einer Betriebsabteilung ist jedoch zu beachten, dass der Arbeitgeber alles unternehmen muss, um das Betriebsratsmitglied auf einem anderen Arbeitsplatz weiterzubeschäftigen. Hier ist gegebenenfalls im Betrieb ein Arbeitsplatz freizukündigen, den das Betriebsratsmitglied ausüben kann.

Abgesehen von der Betriebsstilllegung und der Betriebsteilstilllegung ist das ordentliche Kündigungsrecht ausgeschlossen. Selbst wenn ein Betriebsratsmitglied hohe krankheitsbedingte Fehlzeiten aufweist, kann ihm gegenüber keine krankheitsbedingte Kündigung ausgesprochen werden. Auch wenn das Betriebsratsmitglied abgemahnt worden ist, reicht dies aufgrund von § 15 KSchG nicht aus, um ihm gegenüber eine verhaltensbedingte Kündigung auszusprechen. Ebenfalls nicht ausreichend ist der normale Personalabbau, da auch eine betriebsbedingte Kündigung nicht gegenüber einem Betriebsratsmitglied ausgesprochen werden kann. Zulässig ist einzig und alleine eine außerordentliche Kündigung nach § 626 BGB. Der Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung gegenüber einem Betriebsratsmitglied setzt allerdings voraus, dass zunächst der Betriebsrat der außerordentlichen Kündigung ausdrücklich nach § 103 BetrVG zugestimmt hat.

Der Kündigungsschutz eines Betriebsratsmitgliedes beginnt mit der Bekanntgabe des Wahlergebnisses und endet mit der Beendigung der Amtszeit des Betriebsratsmitgliedes. Nach der Beendigung der Amtszeit genießt das Betriebsratsmitglied allerdings noch für ein weiteres Jahr einen sogenannten nachwirkenden Kündigungsschutz. Sinn und Zweck des nachwirkenden Kündigungsschutzes ist es, eventuell aufgetretene Streitigkeiten zwischen Arbeitgeber und Betriebsratsmitglied nicht zum Grund für eine spätere Kündigung werden zu lassen. Nach Ablauf von einem Jahr sollten sich die Gemüter abgekühlt haben. Dennoch ist ein Unternehmen berechtigt, Gründe, die bereits während der Schutzphase aufgetreten sind, nach Ablauf des nachwirkenden Kündigungsschutzes für eine Kündigung heranzuziehen.

Verweigert der Betriebsrat nach § 103 BetrVG seine Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung eines Betriebsratsmitgliedes, so muss der Arbeitgeber die Zustimmung beim Arbeitsgericht im Rahmen eines Beschlussverfahrens ersetzen lassen. Hierbei ist zu beachten, dass das Beschlussverfahren erst dann eingeleitet werden darf, wenn der Betriebsrat die Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung verweigert hat. Während des Beschlussverfahrens nach § 103 BetrVG ist das zu kündigende Betriebsratsmitglied weiter zu beschäftigen; zumindest ist es weiter zu bezahlen, da vor Zustimmungsersetzung keine wirksame Kündigung ausgesprochen werden kann.



d) Ersatzmitglieder

Ersatzmitglieder des Betriebsrates besitzen nach Ablauf ihres Kündigungsschutzes als Wahlbewerber grundsätzlich keinen weiteren besonderen Kündigungsschutz mehr. Rückt ein Ersatzmitglied allerdings vertretungsweise für ein verhindertes Betriebsratsmitglied in den Betriebsrat nach - hier reicht auch die Teilnahme ein einer einzigen Sitzung aus -, so genießt es ab diesem Zeitpunkt den gleichen Schutz wie ein ordentliches Betriebsratsmitglied. Endet die Vertretung des ordentlichen Betriebsratsmitgliedes durch das Ersatzmitglied, so genießt das Ersatzmitglied nunmehr den nachwirkenden Kündigungsschutz nach § 15 Abs. 1 Satz 2 KSchG, der unabhängig von der Dauer der Vertretung jeweils ein Jahr beträgt.





e) Immissionsschutzbeauftragte/Störfallbeauftragte

Der Immissionsschutzbeauftragte genießt nach § 58 Abs. 2 Satz 1 BImSchG ebenfalls einen besonderen Kündigungsschutz. Ihm gegenüber ist nur eine Kündigung aus wichtigem Grund im Sinne des § 626 BGB möglich. Die ordentliche Kündigung ist während seiner Bestellung ausgeschlossen. Einen entsprechenden Schutz genießt darüber hinaus auch der Störfallbeauftragte im Sinne der § 58a ff. BImSchG sowie der Abfallbeauftragte. Für diese Mitarbeiter gilt der besondere Kündigungsschutz des § 58 Abs. 2 BImSchG gemäß § 58d BImSchG bzw. § 55 Abs. 3 KrWAbfG entsprechend.



f) Mitglieder der Jugend- und Auszubildendenvertretung

Die Mitglieder der Jugend- und Auszubildendenvertretung haben den gleichen Kündigungsschutz wie Betriebsratsmitglieder.

Darüber hinaus besitzen die Mitglieder der Jugend- und Auszubildendenvertretung nach § 78a BetrVG ein weiteres Privileg gegenüber normalen Auszubildenden. Will der Arbeitgeber einen Auszubildenden, der Mitglied der Jugend- und Auszubildendenvertretung oder des Betriebsrates ist, nicht nach Beendigung der Ausbildung in ein unbefristetes Arbeitsverhältnis übernehmen, so muss er dies gemäß § 78a Abs. 1 BetrVG dem Auszubildenden mindestens drei Monate vor der Beendigung des Berufsausbildungsverhältnisses schriftlich mitteilen. Versäumt das Unternehmen diese Frist oder aber ist es nicht bereit, den Auszubildenden in ein unbefristetes Arbeitsverhältnis zu übernehmen, so hat der Auszubildende das Recht, innerhalb der letzten drei Monate vor der Beendigung des Berufsausbildungsverhältnisses vom Arbeitgeber die schriftliche Weiterbeschäftigung zu verlangen. Wenn der Auszubildende dieses Verlangen form- und fristgerecht erklärt hat, so gilt nach § 78a BetrVG im Anschluss an das Berufsausbildungsverhältnis ein Arbeitsverhältnis als auf unbestimmte Dauer begründet. Es entsteht somit kraft Gesetz ein unbefristetes Vollzeitarbeitsverhältnis.

Ist das Unternehmen nicht in der Lage, den Auszubildenden zu beschäftigen, so muss es nun seinerseits ein Beschlussverfahren einleiten, in dem die Unzumutbarkeit festgestellt wird. Nach der Rechtsprechung des BAG ist die Weiterbeschäftigung eines Auszubildenden beispielsweise dann für einen Arbeitgeber unzumutbar, wenn zum Zeitpunkt der Beendigung des Ausbildungsverhältnisses auf Dauer keine freien Arbeitsplätze vorhanden sind. Nach einer alten Entscheidung des LAG Hamm aus dem Jahre 1978 ist ein Unternehmen allerdings verpflichtet, durch Entlassung eines anderen Arbeitnehmers einen entsprechenden Arbeitsplatz freizumachen. Diese Entscheidung des LAG Hamm dürfte aber in Anbetracht der Rechtsprechung des BAG heute nicht mehr einschlägig sein. Eine Unzumutbarkeit der Weiterbeschäftigung kann auch dann angenommen werden, wenn schwerwiegende persönliche Gründe dem entgegenstehen. Dies wurde von der Rechtsprechung beispielsweise dann angenommen, wenn der Auszubildende wiederholt die Abschlussprüfung nicht bestanden hat.



g) Mitarbeiter im Mutterschutz/Elternzeit

Zum Schutz werdender Mütter hat der Gesetzgeber bestimmt, dass ein Arbeitsverhältnis während der Schwangerschaft und bis zum Ablauf von vier Monaten nach der Entbindung nicht gekündigt werden darf. Entscheidend ist insofern alleine der Zugang der Kündigung; das Beendigungsdatum spielt keine Rolle. Dieses in § 9 MuSchG festgelegte Kündigungsverbot gilt auch während der ersten sechs Monate eines Arbeitsverhältnisses. Es bezieht sich sowohl auf die ordentliche wie auch auf die außerordentliche Kündigung. Auch die Änderungskündigung wird vom Kündigungsverbot nach § 9 MuSchG umfasst.

Voraussetzung für den besonderen Kündigungsschutz ist, dass der Arbeitgeber im Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung Kenntnis von der Schwangerschaft hat. Fehlt es an dieser Kenntnis, so muss die Arbeitnehmerin den Arbeitgeber innerhalb von zwei Wochen nach Zugang der Kündigung ordnungsgemäß durch Vorlage eines Attestes über die Schwangerschaft informieren. Versäumt die schwangere Mitarbeiterin die Zwei-Wochenfrist unverschuldet, so bleibt der besondere Kündigungsschutz nach § 9 MuSchG dann erhalten, wenn sie die Mitteilung unverzüglich nach Kenntniserlangung von der Schwangerschaft nachholt. Die unverschuldete, verspätete Mitteilung muss allerdings den ausdrücklichen Hinweis enthalten, dass die Schwangerschaft bereits im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung bestanden hat.

In eng begründeten Ausnahmefällen kann von dem Kündigungsverbot abgewichen werden. Hierzu ist allerdings die Zustimmung der Arbeitsschutzbehörde notwendig. Hat diese zugestimmt, so muss der Arbeitgeber gemäß § 9 Abs. 3 Satz 2 MuSchG den von der Arbeitsschutzbehörde für zulässig erachteten Kündigungsgrund im Kündigungsschreiben angeben. Fehlt es an einer genauen Beschreibung des Kündigungsgrundes, ist die Kündigung trotz Zustimmung aus formellen Gründen unwirksam.

Beantragt der Mitarbeiter Elternzeit, so ist während der Elternzeit eine Kündigung gemäß § 18 BEEGG ebenfalls nur nach Zustimmung der zuständigen Arbeitsschutzbehörde möglich. Dies gilt im Übrigen auch dann, wenn der Mitarbeiter während der Elternzeit eine Teilzeittätigkeit im Unternehmen gemäß § 15 BEEGG ausübt.





h) Schwerbehinderte Mitarbeiter

Gemäß § 85 SGB IX bedarf die Kündigung eines schwerbehinderten Mitarbeiters der vorherigen Zustimmung des Integrationsamtes. Entscheidend für den besonderen Kündigungsschutz ist alleine, dass zum einen das Arbeitsverhältnis mehr als sechs Monate bestanden hat und zum anderen der Mitarbeiter im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung über einen anerkannten Grad der Behinderung von wenigstens 50 verfügte oder im Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung bereits gleichgestellt iSv. § 2 SGB IX war. Hat der Arbeitnehmer rechtzeitig vor Ausspruch der Kündigung einen Antrag auf Anerkennung als Schwerbehinderter gestellt, so hängt die Wirksamkeit der ohne Zustimmung des Integrationsamtes ausgesprochenen Kündigung nunmehr davon ab, ob das Versorgungsamt dem Mitarbeiter die Schwerbehinderteneigenschaft in Höhe von mindestens 50 GdB zuerkennt.

Nach der Rechtsprechung des BAG kommt es nicht darauf an, ob der Arbeitgeber vor Ausspruch der Kündigung Kenntnis von der anerkannten Schwerbehinderung des zu kündigenden Mitarbeiters hat. Entscheidend ist für den besonderen Kündigungsschutz alleine, dass die Schwerbehinderteneigenschaft anerkannt oder zumindest ein Antrag auf Feststellung der Schwerbehinderung bzw. Gleichstellung vor Zugang der Kündigung gestellt worden ist. Fehlt es an einem derartigen Antrag, so kann der Arbeitnehmer sich im Hinblick auf § 85 SGB IX auch dann nicht auf den besonderen Kündigungsschutz berufen, wenn das Versorgungsamt nachträglich die Schwerbehinderteneigenschaft rückwirkend auf einen Zeitpunkt vor Ausspruch der Kündigung anerkennt. Ein in Kenntnis der drohenden Kündigung vor dem Zugang der Kündigung beim Versorgungsamt gestellter Antrag auf Anerkennung der Schwerbehinderung stellt im Übrigen keinen Rechtsmissbrauch dar. Aufgrund von § 90 Abs. 2a Sozialgesetzbuches IX muss der Antrag beim Versorgungsamt rechtzeitig vor der Kündigung gestellt werden. Maßgebend sind insofern über § 69 SGB IX die Fristen des § 14 SGB IX. Beruht die Fristüberschreitung nicht auf einem Verschulden des Arbeitnehmers, so steht ihm der Sonderkündigungsschutz zu, wenn das Versorgungsamt später einen Grad der Behinderung von mindestens 50 GdB anerkennt.

Obwohl es nicht auf die Kenntnis des Arbeitgebers ankommt, muss der schwerbehinderte Mitarbeiter dennoch zeitnah nach Ausspruch der Kündigung dem Unternehmen die Schwerbehinderteneigenschaft mitteilen. Wird das Unternehmen nicht innerhalb einer angemessenen Frist auf die Schwerbehinderteneigenschaft und den hierdurch bestehenden Sonderkündigungsschutz hingewiesen, so kann der Sonderkündigungsschutz verwirkt sein. Ausreichend ist, wenn sich der Schwerbehinderte einem im Betrieb mit Fragen der Schwerbehinderten betrauten Arbeitnehmer offenbart. Als angemessen sah das BAG bisher eine Frist von einem Monat an. In einem Urteil vom 12.01.2006 – 2 AZR 539/05 – hat der Zweite Senat des BAG allerdings darauf hingewiesen, dass er vermutlich in Zukunft nicht mehr an dieser Rechtsprechung festhalten wird, sondern entsprechend § 4 KSchG von einer Dreiwochenfrist ausgeht.

Hat das Integrationsamt die Zustimmung zur ordentlichen Kündigung erteilt, so ist das Unternehmen verpflichtet, gemäß § 88 Abs. 3 SGB IX nunmehr innerhalb von einem Monat nach Zustellung des Bescheides - unabhängig von dessen Bestandskraft - die Kündigung auszusprechen. Die Frist beginnt mit der förmlichen Zustellung des Zustimmungsbescheides. Entscheidend ist, dass die Kündigung innerhalb von einem Monat dem Mitarbeiter auch zugeht. Der bloße Ausspruch innerhalb der Monatsfrist reicht somit nicht aus. Darlegungs- und beweispflichtig für den Zugang der Kündigung ist der Arbeitgeber. Versäumt das Unternehmen die einmonatige Frist, so ist ein erneutes Zustimmungsverfahren beim Integrationsamt notwendig.

Bei der außerordentlichen Kündigung besteht gemäß § 91 SGB IX insofern eine Besonderheit, als das Integrationsamt innerhalb von zwei Wochen seit Eingang des Antrages eine Entscheidung treffen muss. Wird innerhalb dieser Frist keine Entscheidung getroffen, so gilt die Zustimmung gemäß § 91 Abs. 3 SGB IX als erteilt. Für die Einhaltung der Vierzehn-Tages-Frist ist nach der Rechtsprechung ausreichend, wenn die Entscheidung der Hauptfürsorgestelle innerhalb der Vierzehn-Tage-Frist abgesandt worden ist. Da bei der außerordentlichen Kündigung auch die Zwei-Wochen-Frist des § 626 Abs. 2 BGB zu beachten ist, muss das Unternehmen nach Erteilung der Zustimmung oder nach Vorliegen der Zustimmungsfiktion nunmehr unverzüglich die Kündigung aussprechen. Daher darf auf Arbeitgeberseite nicht vergessen werden, den Betriebsrat rechtzeitig anzuhören.





i) Tariflich unkündbare Arbeitnehmer

Eine Reihe von Tarifverträgen sehen ab einem gewissen Alter und einer bestimmten Betriebszugehörigkeit vor, dass ein Arbeitnehmer ordentlich nicht mehr kündbar ist. In diesen Fällen bleibt dem Unternehmen nur der Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung, sofern ein wichtiger Grund im Sinne des § 626 BGB vorliegt. Eine Ausnahme von dem besonderen Kündigungsschutz wird häufig für Kündigungen im Rahmen einer Betriebsänderung gemacht, wenn der Mitarbeiter Anspruch auf eine Sozialplanabfindung hat.



j) Wahlbewerber/Wahlvorstandsmitglieder

Mitglieder des Wahlvorstandes bei der Betriebsratswahl und Arbeitnehmer, die sich an der Betriebsratswahl als Wahlbewerber beteiligt haben, genießen während ihrer Amtszeit bzw. während der Dauer der Betriebsratswahl ebenfalls einen besonderen Kündigungsschutz, der demjenigen der Betriebsratsmitglieder entspricht. Gemäß § 15 KSchG haben auch diese Arbeitnehmer einen nachwirkenden Kündigungsschutz, der allerdings lediglich sechs Monate läuft. Der nachwirkende Kündigungsschutz beginnt mit der Bekanntgabe des Wahlergebnisses. Auch hier gilt, dass Vorfälle, die während der Schutzfrist eingetreten sind, vom Arbeitgeber nach Ablauf der Schutzfrist für eine Kündigung herangezogen werden können.



k) Zivildienstleitstende/Wehrpflichtige

Das Arbeitsplatzschutzgesetz sorgt dafür, dass Wehrpflichtige, die zum Grundwehrdienst oder zu einer Wehrübung eingezogen worden sind, ihren Arbeitsplatz behalten. Vor der Zustellung des Einberufungsbescheides bis zur Beendigung des Grundwehrdienstes bzw. der Wehrübung darf ein Arbeitgeber gemäß § 2 Abs. 1 ArbPlSchG keine ordentliche Kündigung aussprechen. Zulässig ist lediglich eine Kündigung aus wichtigem Grund nach § 626 BGB. Darüber hinaus darf das Unternehmen auch außerhalb dieser Schutzfristen das Arbeitsverhältnis nicht wegen des Wehrdienstes kündigen. Behauptet ein Arbeitnehmer, dass seine Kündigung im Zusammenhang mit seinem Wehrdienst ausgesprochen worden ist, so trifft die Beweislast insofern den Arbeitgeber.

Für Zivildienstleistende gilt gemäß § 78 Abs. 1 Nr. 1 ZDG der besondere Kündigungsschutz nach dem Arbeitsplatzschutzgesetz entsprechend.



l) Zivil- und Katastrophenschutz

Arbeitnehmer, die neben ihrer eigentlichen beruflichen Tätigkeit auch im Zivil- und Katastrophenschutz tätig sind, dürfen deswegen gemäß § 9 Abs. 2 Satz 1 ZSchG bzw. § 9 Abs. 2 Satz 1 KatSG nicht benachteiligt werden. Ihnen darf insbesondere wegen ihrer Tätigkeit im Zivil- oder Katastrophenschutz nicht gekündigt werden.



9. Anhörung des Betriebsrates

Ist in dem Betrieb, in dem der zu kündigende Arbeitnehmer beschäftigt ist, ein Betriebsrat gewählt, so muss der Arbeitgeber gemäß § 102 BetrVG den Betriebsrat vor Ausspruch der Kündigung ordnungsgemäß anhören. Eine Kündigung - unabhängig davon, ob es sich um eine ordentliche Kündigung, eine außerordentliche Kündigung oder um eine Änderungskündigung handelt -, die ohne Anhörung des Betriebsrates ausgesprochen worden ist, ist gemäß § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG unwirksam. Nach der Rechtsprechung des BAG gilt diese Rechtsfolge auch dann, wenn der Betriebsrat zwar angehört, aber nicht ordnungsgemäß angehört worden ist.

Anhörung vor jeder Kündigung!

Die Anhörung des Betriebsrates muss unter Angabe der Kündigungsgründe auch bei Kündigungen in den ersten sechs Monaten eines Arbeitsverhältnisses bzw. in der Probezeit erfolgen.

Dies gilt im Übrigen auch in den ersten sechs Monaten eines Arbeitsverhältnisses. Zwar genießt ein Arbeitnehmer in den ersten sechs Monaten eines Arbeitsverhältnisses noch keinen Kündigungsschutz, doch ist dies für die Anhörungspflicht des Betriebsrates unerheblich, da gemäß § 102 BetrVG der Betriebsrat vor jeder Kündigung anzuhören ist. Auch bei einer Kündigung in den ersten sechs Monaten muss das Unternehmen dem Betriebsrat konkret darlegen, warum es sich von dem Arbeitnehmer trennen will. Die Angabe von Werturteilen reicht nur dann aus, wenn das Unternehmen seinen Kündigungsentschluss tatsächlich nicht mit konkreten Tatsachen belegen kann. Stellt sich nun in einem vom Mitarbeiter eingeleiteten Arbeitsgerichtsprozess heraus, dass es tatsächlich konkrete Gründe für die Kündigung gegeben hat, so scheitert in diesem Fall die Kündigung an der fehlerhaften Betriebsratsanhörung.

Die Betriebsratsanhörung, die stets schriftlich gemacht werden sollte, muss dem Betriebsratsvorsitzenden oder im Falle seiner Verhinderung seinem Stellvertreter ausgehändigt werden. Übergibt der Arbeitgeber das Anhörungsschreiben einem anderen Betriebsratsmitglied, so trägt der Arbeitgeber das Risiko, dass das Anhörungsschreiben nicht in den Betriebsrat gelangt. Hat der Betriebsrat einen speziellen Personalausschuss gewählt und ist dem Arbeitgeber bekannt, wer der Vorsitzende dieses Ausschusses ist, so muss das Anhörungsschreiben dem Vorsitzenden des Personalausschusses bzw. bei dessen Verhinderung dessen Stellvertreter übergeben werden.

Im Rahmen der Betriebsratsanhörung muss der Arbeitgeber dem Betriebsrat zunächst die Sozialdaten des Mitarbeiters (dazu gehören die Mitteilung des Namens der Arbeitnehmers, des Beschäftigungsortes, der Vergütungsgruppe, des Alters, der Betriebszugehörigkeit, des Familienstandes) mitteilen. Fehlen diese Angaben, so ist die Kündigung grundsätzlich schon aus diesem Grunde unzulässig. Lediglich dann, wenn der Arbeitgeber deutlich zum Ausdruck gebracht hat, dass es ihm nicht auf das Alter des Mitarbeiters für die Kündigung ankommt (das Alter dürfte beispielsweise bei der verhaltensbedingten Kündigung selten eine Rolle spielen) kann ausnahmsweise von einer ordnungsgemäßen Anhörung auch bei Fehlen dieser Angaben gesprochen werden.

Des Weiteren müssen dem Betriebsrat die Kündigungsart – d.h. ordentliche oder außerordentliche Kündigung - und die Kündigungsfrist mitgeteilt werden. Von der Information über die Kündigungsfrist kann ausnahmsweise dann abgesehen werden, wenn dem Betriebsrat die Umstände, die zur Berechnung der maßgeblichen Kündigungsfristen notwendig sind, ohnehin bekannt sind, d.h. Lebensalter des Mitarbeiters, Beschäftigungsdauer des Mitarbeiters sowie der Inhalt des Arbeitsvertrages, falls eine von den gesetzlichen Kündigungsfristen abweichende Regelung dort getroffen worden ist. Im Hinblick auf das Beendigungsdatum kann der Arbeitgeber den Betriebsrat nur darauf hinweisen, zu welchem Datum er eine Beendigung beabsichtigt. Ob das Arbeitsverhältnis tatsächlich zu diesem Zeitpunkt beendet werden kann, hängt davon ab, wann die Kündigung tatsächlich ausgesprochen werden kann.

Eine Betriebsratsanhörung kann beispielsweise wie folgt formuliert werden:

a) Musterformular bei ordentlicher Beendigungskündigung
An den Betriebsrat
Herrn Betriebsratsvorsitzenden Martin Medla
im Hause

Betr.: Anhörung zur Kündigung nach § 102 BetrVG

Sehr geehrte Damen und Herren,
wir beabsichtigen, dem/der Mitarbeiter/-in
Name: ...............................Vorname: ..................................................
geboren am: ............................, in: ......................................................
Familienstand: ........................, Zahl der Kinder laut Steuerkarte: ......
bei uns beschäftigt seit: ........................................................................
zuletzt tätig als: ....................................................................................
Betrieb/Abteilung: ................................................................................
Lohngruppe: .........................................................................................
eine ordentliche fristgerechte Kündigung zum .............. auszusprechen.
Die Kündigung ist aus folgenden Gründen erforderlich:
...................................................................................................................
Die entsprechenden Dokumente sind als Anlagen beigefügt.
Der Unterzeichner steht Ihnen für Rückfragen gerne zur Verfügung.
Wir bitten um Empfangsbestätigung auf der beigefügten Kopie und um Zustimmung zur Kündigung innerhalb einer Woche.
Köln, den ......................
............................................
(XYZ GmbH)
Wir bestätigen den Empfang dieses Schreibens
Köln, den .........................
........................................................
(Betriebsratsvorsitzender)

b) Musterformular bei ordentlicher Änderungskündigung
An den Betriebsrat
z.Hd. Herrn Betriebsratsvorsitzenden Günter Gerecht
im Hause

Betr.: Anhörung zur Änderungskündigung nach § 102 BetrVG
Unterrichtung über Umgruppierung/Versetzung nach § 99 BetrVG

Sehr geehrte Damen und Herren,

wir beabsichtigen, dem/der Mitarbeiter/-in
Name: ...............................Vorname: ..................................................
geboren am: ............................, in: ......................................................
Familienstand: ........................, Zahl der Kinder laut Steuerkarte: ......
bei uns beschäftigt seit: ........................................................................
zuletzt tätig als: ....................................................................................
Betrieb/Abteilung: ................................................................................
Lohngruppe: .........................................................................................
eine ordentliche fristgerechte Kündigung zum .............. auszusprechen.

Die Kündigung ist aus folgenden Gründen erforderlich:
.............................................................................................................................
Gleichzeitig beabsichtigen wir, dem/der Mitarbeiter/-in die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter folgender Änderung des Arbeitsvertrages anzubieten:
derzeitiger Arbeitsbereich: ................................................
derzeitige Lohn-/Gehaltsgruppe: .......................................
neuer Arbeitsbereich: ........................................................
neue Lohn-/Gehaltsgruppe: ...............................................
sonstige Auswirkungen der Umgruppierung/Versetzung: .............................................
.........................................................................................................................................

Sollte der/die Mitarbeiterin das Änderungsangebot nicht annehmen, wird das Arbeitsverhältnis aufgrund der Kündigung beendet werden.
Die entsprechenden Dokumente sind als Anlagen beigefügt.
Der Unterzeichner steht Ihnen für Rückfragen gerne zur Verfügung.
Wir bitten um Empfangsbestätigung auf der beigefügten Kopie und um Zustimmung zur Kündigung innerhalb einer Woche.
Köln, den ......................
............................................
(XYZ GmbH)
Wir bestätigen den Empfang dieses Schreibens
Köln, den .........................
........................................................
(Betriebsratsvorsitzender)



Neben diesen eher formalen Aspekten muss der Arbeitgeber dem Betriebsrat nunmehr selbstverständlich mitteilen, warum er sich von dem Mitarbeiter trennen will. Die Kündigungsgründe müssen hier konkret genannt werden. Ausgehend von dem Grundsatz der „subjektiven Determination“ ist der Arbeitgeber zwar lediglich verpflichtet, dem Betriebsrat die aus seiner Sicht zur Kündigung führenden Umstände vollständig zu unterbreiten, jedoch muss dies so erfolgen, dass der Betriebsrat ohne zusätzliche eigene Nachforschungen die Stichhaltigkeit der Kündigungsgründe überprüfen und sich über seine Stellungnahme schlüssig werden kann.

Im Rahmen der verhaltensbedingten Kündigung bedeutet dies beispielsweise, dass das Unternehmen dem Betriebsrat auch Tatsachen mitteilen muss, die den Arbeitnehmer entlasten könnten. Insofern soll es nach der neueren Rechtsprechung des BAG beispielsweise nicht erforderlich sein, dass dem Betriebsrat im Rahmen einer verhaltensbedingten Kündigung die vom Mitarbeiter bezüglich seiner Abmahnung gefertigte Gegendarstellung übergeben wird. Das BAG vertritt insofern die Auffassung, dass lediglich feststehende Tatsachen dem Betriebsrat mitzuteilen sind. Bei den Ausführungen im Rahmen einer Gegendarstellung handelt es sich jedoch nur um Behauptungen des Arbeitnehmers. Tatsache ist insofern alleine, dass der Arbeitnehmer entsprechende Einwände erhoben hat. Hierüber ist der Betriebsrat aber bereits dann ausreichend informiert, wenn ihm mitgeteilt worden ist, dass eine Gegendarstellung vorliegt.

Will das Unternehmen eine Änderungskündigung aussprechen, so müssen dem Betriebsrat neben den Kündigungsgründen auch die neuen Arbeitsbedingungen dargelegt werden.

Bei der betriebsbedingten Kündigung ist der Arbeitgeber verpflichtet, dem Betriebsrat ausdrücklich mitzuteilen, dass es im Unternehmen keine anderweitige Beschäftigungsmöglichkeit gibt. Will der Arbeitgeber keine Sozialauswahl durchführen, so muss dem Betriebsrat ausdrücklich mitgeteilt werden, dass es aus Sicht der Geschäftsleitung keine vergleichbaren Arbeitnehmer gibt und somit eine Sozialauswahl nicht durchzuführen ist.

Der Betriebsrat hat gemäß § 102 BetrVG bei der ordentlichen Kündigung eine Woche Zeit, sich zu der Kündigung zu äußern. Bei der außerordentlichen Kündigung gibt ihm das Gesetz gemäß § 102 Abs. 2 Satz 3 BetrVG lediglich drei Tage, um seine Bedenken mitzuteilen. Unabhängig davon, ob der Betriebsrat der Kündigung zustimmt, sich nicht äußert oder aber der Kündigung widerspricht, kann das Unternehmen die Kündigung aussprechen. Die fehlende Zustimmung des Betriebsrates stellt kein Hindernis für die Kündigung dar.

Spricht der Arbeitgeber vor Ablauf der Wochenfrist die Kündigung aus, so ist diese nur dann zulässig, wenn der Betriebsrat zuvor abschließend zu der Kündigungsabsicht des Unternehmens Stellung bezogen hat. Das Schweigen des Betriebsrates stellt grundsätzlich keine abschließende Stellungnahme dar. Im Hinblick auf die Wochenfrist ist zu beachten, dass diese erst dann zu laufen beginnt, wenn die Anhörung des Betriebsrates ordnungsgemäß eingeleitet worden ist. Hat der Betriebsrat noch konkrete Fragen zu der Kündigung, so sollte der Arbeitgeber die Wochenfrist erst ab vollständiger Beantwortung dieser Fragen berechnen.

Die Anhörung des Betriebsrates ist, wie oben dargestellt, vor jeder Kündigung notwendig. Etwas anderes gilt lediglich dann, wenn der Arbeitgeber beabsichtigt, sich von einem leitenden Angestellten im Sinne des § 5 Abs. 3 BetrVG zu trennen. Hier ist nicht die Anhörung des Betriebsrates, sondern, sofern ein solcher gewählt ist, die Anhörung des Sprecherausschusses notwendig.





Tipp!

Da die Einordnung eines Mitarbeiters als leitender Angestellter im Sinne des § 5 Abs. 3 BetrVG jedoch überaus problematisch ist, kann jedem Arbeitgeber nur der gute Rat gegeben werden, in jedem Fall rein vorsorglich auch den Betriebsrat anzuhören.







10. Kündigungsschutzprozess

Ein Arbeitnehmer kann sich gegen die ihm gegenüber ausgesprochene Kündigung durch Erhebung einer sogenannten „Kündigungsschutzklage“ erwehren. War der Arbeitnehmer seit mehr als sechs Monaten im Unternehmen beschäftigt und arbeiten in dem Betrieb mehr als zehn Arbeitnehmer, so findet das Kündigungsschutzgesetz Anwendung.



Voraussetzungen des Kündigungsschutzgesetzes:Bestand des Arbeitsverhältnisses von mehr als 6 Monaten

Mehr als zehn Beschäftigte im Betrieb
Besitz ein Arbeitnehmer Kündigungsschutz, so muss er innerhalb von drei Wochen seit Zugang der Kündigung Klage beim Arbeitsgericht erheben. Versäumt der Mitarbeiter die dreiwöchige Klagefrist, so gilt die Kündigung als sozial gerechtfertigt. Hat ihn an der Versäumung der Frist keine Schuld getroffen (weil er beispielsweise im Urlaub war), so muss er unverzüglich nach Behebung des Hindernisses Klage beim Arbeitsgericht einreichen und gleichzeitig Antrag auf nachträgliche Zulassung der Kündigungsschutzklage stellen. Wird der Antrag auf nachträgliche Zulassung nicht gleichzeitig gestellt, so ist die Möglichkeit einer nachträglichen Zulassung vertan.

Im Hinblick auf die Notwendigkeit der rechtzeitigen Klageerhebung ist ergänzend darauf hinzuweisen, dass seit 1.01.2004 sämtliche Unwirksamkeitsgründe von der dreiwöchigen Klagefrist umfasst sind. Wird die Frist versäumt, kann sich der Mitarbeiter beispielsweise auch nicht mehr auf eine möglicherweise fehlerhafte BR-Anhörung berufen.

Von daher kann einem Arbeitnehmer in einem derartigen Fall nur dringend angeraten werden, sich unverzüglich an einen kompetenten Fachanwalt für Arbeitsrecht zu wenden, um hier gravierende Fehler zu vermeiden. In diesem Zusammenhang muss angemerkt werden, dass dem Rechtsanwalt durch den Arbeitnehmer unverzüglich mitgeteilt werden muss, wann die Kündigung zugegangen ist, damit dieser entsprechende Schritte unverzüglich einleiten kann.

Versäumt der Anwalt die Drei-Wochen-Frist zur Erhebung der Kündigungsschutzklage, so ist es streitig, ob dieses Anwaltsverschulden zum Nachteil des Arbeitnehmers gewertet werden kann. Hat der Mitarbeiter seinen Rechtsanwalt rechtzeitig mit der Erhebung einer Kündigungsschutzklage beauftragt und versäumt der Rechtsanwalt die Klagefrist, so soll nach Ansicht einiger Arbeitsgerichte dieses Versäumnis nicht dem Mitarbeiter zugerechnet werden. Die herrschende Meinung in Rechtsprechung und Schrifttum rechnet das Verschulden des Rechtsanwaltes hingegen dem Arbeitnehmer zu, so dass die Kündigung bei Versäumung der dreiwöchigen Klagefrist aufgrund der Fiktion des Kündigungsschutzgesetzes als sozial gerechtfertigt gilt.



Die Beweislast für das Vorliegen von Kündigungsgründen sowie für das Nichtvorliegen von Entschuldigungsgründen trägt im Kündigungsschutzprozess, sofern das Kündigungsschutzgesetz Anwendung findet, der Arbeitgeber. Von daher reicht es aus, wenn der Arbeitnehmer in seiner Klageschrift darlegt, dass er seit mehr als sechs Monaten im Unternehmen beschäftigt ist und dass im Betrieb mehr als zehn Arbeitnehmer tätig sind. Im Übrigen kann er sich darauf zurückziehen, das Vorliegen von Kündigungsgründen und die ordnungsgemäße Anhörung des Betriebsrates mit Nichtwissen zu bestreiten. Im Hinblick auf die Betriebsratsanhörung ist allerdings zu berücksichtigen, dass hier ein Bestreiten mit Nichtwissen dann nicht mehr ausreicht, wenn der Arbeitnehmer zur Anhörung des Betriebsrates vorträgt. Nunmehr muss der Arbeitnehmer wiederum darlegen, worin die fehlerhafte Anhörung des Betriebsrates zu sehen ist.