Nicht immer führen Restrukturierungsmaßnahmen zum vollständigen Wegfall von Arbeitsplätzen. Beabsichtigt das Unternehmen in Teilbereichen lediglich die Tätigkeitsprofile der Arbeitnehmer den neuen Gegebenheiten anzupassen oder sonstige Bedingungen des Arbeitsvertrages zu ändern, so muß der Arbeitgeber zum Mittel der Änderungskündigung greifen, wenn die Versetzung nicht mehr durch das arbeitgeberseitige Direktionsrecht gedeckt ist oder eine einvernehmliche Neugestaltung der Arbeitsbedingungen nicht erreicht werden kann. Das gleiche gilt in den Fällen, in denen zwar Arbeitsplätze wegfallen, aber eine Weiterbeschäftigung in einem anderen Bereich des Unternehmens zu veränderten Konditionen in Betracht kommt.



I. Überblick

Eine Änderungskündigung zielt als ein aus zwei Willenserklärungen zusammengesetztes Rechtsgeschäft in erster Linie auf die Vertragsänderung und nicht auf die Beendigung des Anstellungsverhältnisses ab. In rechtlicher Hinsicht setzt sie sich stets aus einer Beendigungskündigung und dem Angebot eines neuen Arbeitsvertrages zu geänderten Bedingungen zusammen. Die Überprüfung der Wirksamkeit einer Änderungskündigung erfolgt daher in zwei Stufen:

Zunächst muß das Unternehmen gemäß § 2 KSchG zur sozialen Rechtfertigung einen der im Kündigungsschutzgesetz genannten Gründe nachweisen. Obwohl auch personen- oder verhaltensbedingte Gründe herangezogen werden können, erlangt die Änderungskündigung in der Praxis insbesondere im Rahmen der betriebsbedingten Kündigung als milderes Mittel gegenüber der Beendigungskündigung Bedeutung. Der Schwerpunkt dieses Beitrages liegt daher im Bereich der wirtschaftlichen / betriebsbedingten Umstände, die den Arbeitgeber zu Änderungen der Konditionen des Arbeitsverhältnisses veranlassen.

In einem zweiten Prüfungsschritt ist dann zu untersuchen, ob sich die Geschäftsleitung des Unternehmens bei einem an sich anerkennenswerten Anlaß zur Änderungskündigung darauf beschränkt hat, nur solche Änderungen der Arbeitsbedingungen vorzunehmen, die der Mitarbeiter billigerweise hinnehmen muß. Dies bedeutet, daß nur solche Änderungen vorgeschlagen werden dürfen, die durch den Kündigungsgrund selbst bedingt sind. Bei der Beurteilung der Wirksamkeit einer Änderungskündigung ist daher auf das Änderungsangebot und nicht auf die Beendigung des Arbeitsverhältnisses abzustellen.

Ist die Änderungskündigung schließlich mit einer Umgruppierung oder Versetzung des Mitarbeiters verbunden, so darf die Änderung der Arbeitsbedingungen nach Ablauf der Kündigungsfrist nur dann tatsächlich umgesetzt werden, wenn der Betriebsrat zuvor ordnungsgemäß nach § 99 BetrVG beteiligt worden ist. Hat der Betriebsrat innerhalb einer Woche schriftlich unter Bezugnahme auf einen der in § 99 BetrVG genannten Gründe widersprochen, muß die entweder das Verfahren nach § 100 BetrVG zur vorläufigen Umsetzung der Maßnahme eingeleitet oder die Umsetzung der Maßnahme aufgeschoben werden, bis die verweigerte Zustimmung des Betriebsrates durch das Arbeitsgericht ersetzt worden ist.


II. Kündigungsgrund

Gemäß § 2 KSchG kann ein Arbeitnehmer auch gegenüber einer Änderungskündigung geltend machen, daß diese nicht sozial gerechtfertigt ist. Durch den Verweis auf § 1 Abs. 2 Satz 1 bis 3, Abs. 3 Satz 1 und 2 KSchG stellt der Gesetzgeber klar, daß auch eine Änderungskündigung voraussetzt, daß personen-, verhaltens- oder betriebsbedingte Gründe für den Ausspruch der Kündigung vorlagen.


1. Personenbedingte Gründe

Im Bereich der personenbedingten Kündigungsgründe kommt der Änderungskündigung eine gewisse Bedeutung beispielsweise wegen krankheitsbedingter Leistungsminderung zu. Bevor ein Unternehmen berechtigt ist, ein Arbeitsverhältnis wegen krankheitsbedingten Leistungsmängeln zu beenden, muß es unter Berücksichtigung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes stets prüfen, ob hier im Rahmen des Direktionsrechtes eine Versetzung auf einen leidensgerechten Arbeitsplatz erfolgen kann. Eine derartige Versetzung muß das Unternehmen selbst dann vornehmen, wenn der leidensgerechte Arbeitsplatz derzeit von einem anderen Mitarbeiter besetzt ist. Lediglich dann, wenn der Betriebsrat seine Zustimmung zur Versetzung der beiden Mitarbeiter nach § 99 BetrVG verweigert, hat der Arbeitgeber seiner Pflicht zur Suche nach milderen Mitteln genüge getan und kann nunmehr, wenn die übrigen Voraussetzungen einer krankheitsbedingten Beendigungskündigung vorliegen, zur Beendigungskündigung greifen.

Besteht nur auf einer anderen Hierarchieebene eine Möglichkeit, den erkrankten Mitarbeiter weiterzubeschäftigen, so ist das Unternehmen nur dann zum Ausspruch einer Änderungskündigung verpflichtet, wenn es sich hierbei um einen freien Arbeitsplatz handelt. Die Änderungskündigung darf allerdings nicht zu einer Beförderung des Mitarbeiters führen. Fehlt es auf einer niedrigeren Hierarchieebene an einem freien, leidensgerechten Arbeitsplatz, so ist der Arbeitgeber nicht verpflichtet, nunmehr im Wege einer Änderungskündigung den Austausch zweier Mitarbeiter durchzuführen.

Als weitere personenbedingte Gründe, die eine Änderungskündigung statt einer Beendigungskündigung bedingen können, kommt beispielsweise der dauerhafte Entzug der Fahrerlaubnis, die fehlende Eignung des Mitarbeiters aufgrund fortschreitender Technik oder der Druck eines Großkunden, der nicht weiter mit dem Mitarbeiter zusammenarbeiten will, in Betracht. Auch in diesen Fällen ist allerdings selbstverständlich Voraussetzung, daß ein freier anderweitiger Arbeitsplatz, auf dem der Mitarbeiter weiterbeschäftigt werden kann, vorhanden ist.

2. Verhaltensbedingte Gründe

Auch im Bereich der verhaltensbedingten Kündigung kommt ausnahmsweise statt einer Beendigungskündigung der Ausspruch einer Änderungskündigung in Betracht. Wie auch sonst bei der Änderungskündigung muß auch hier ein anderweitiger freier Arbeitsplatz bestehen, auf dem der Mitarbeiter trotz seines Fehlverhaltens weiterbeschäftigt werden kann, ohne daß das bisher gezeigte Fehlverhalten hier noch relevant ist.

Denkbar ist eine verhaltensbedingte Änderungskündigung beispielsweise in den Fällen, in denen es zu tätlichen Auseinandersetzungen zwischen zwei Mitarbeitern gekommen ist. Statt das Arbeitsverhältnis hier sofort wegen Tätlichkeit zu beenden, kommt gerade bei größeren Betrieben oder Unternehmen auch eine Versetzung des Hauptschuldigen in einen anderen Betrieb in Betracht. Existiert hier ein freier Arbeitsplatz und ist eine derartige Versetzung nicht durch das Direktionsrecht gedeckt, so kann, wenn die Ursache für die Tätlichkeit alleine in einer Meinungsverschiedenheit zwischen den beiden beteiligten Kollegen besteht, eine Änderungskündigung als milderes Mittel gegenüber der Beendigungskündigung in Betracht kommen.

Ansonsten dürfte die Änderungskündigung im Rahmen der verhaltensbedingten Kündigungsgründe aber keine Rolle spielen. Hat der Mitarbeiter durch ein Fehlverhalten trotz Abmahnung erneut gegen seine Pflichten verstoßen oder liegt eine schwerwiegende Vertrauensverletzung vor, so kommt in der Regel auch keine Weiterbeschäftigung auf einem anderen Arbeitsplatz mehr in Betracht.


3. Betriebsbedingte Gründe

Voraussetzung einer betriebsbedingten Kündigung ist zunächst, daß der alte Arbeitsplatz des Mitarbeiters aufgrund einer Neustrukturierung des Unternehmens aus inner- oder außerbetrieblichen Gründen entweder vollständig oder jedenfalls in der bisherigen Form bzw. zu den bisherigen Konditionen weggefallen ist. Existiert eine Möglichkeit, den Mitarbeiter im Unternehmen zu anderen Bedingungen weiterzubeschäftigungen, so darf keine Beendigungs- sondern es muß eine Änderungskündigung ausgesprochen werden.

Obwohl zum Mittel der Änderungskündigung grundsätzlich nur dann gegriffen werden darf, wenn das Unternehmen die beabsichtigte Änderung der Arbeitsbedingungen nicht durch Ausübung des arbeitgeberseitigen Direktionsrechtes erreichen kann, soll eine Änderungskündigung auch dann zulässig sein, wenn die Änderung der Arbeitsbedingungen zwar durch Ausübung des Direktionsrechtes hätte erreicht werden können, jedoch das Unternehmen trotzdem eine Änderungskündigung ausgesprochen und der Arbeitnehmer das Änderungsangebot gemäß § 2 KSchG unter dem Vorbehalt der sozialen Rechtfertigung angenommen hat. In diesem Fall ist die mit dem Änderungsangebot verbundene Kündigung gegenstandslos; ihre eventuelle Unverhältnismäßigkeit braucht nicht mehr geprüft zu werden, da die angestrebte Änderung der Arbeitsbedingungen bereits durch das Direktionsrecht herbeigeführt wird.

Trifft die Änderung der Arbeitsbedingungen nicht sämtliche Mitarbeiter, so ist auch bei der Änderungskündigung eine Sozialauswahl nach § 1 Abs. 3 KSchG durchzuführen, wobei allerdings bei der Festlegung der in die Sozialauswahl einzubeziehenden vergleichbaren Arbeitnehmer Besonderheiten gegenüber der Sozialauswahl bei der Beendigungskündigung bestehen.


a) Unternehmerentscheidung

Nicht jeder Wunsch des Arbeitgebers nach einer Anpassung der Konditionen des Arbeitsverhältnisses kann eine Änderungskündigung rechtfertigen. Im folgenden soll anhand der einschlägigen Rechtsprechung auf die wichtigsten betriebsbedingten Gründe eingegangen werden:


aa) Senkung der Lohnkosten

Steckt ein Unternehmen in einer wirtschaftlichen Krise, kommt häufig der Wunsch auf, die Lohnkosten zu senken. Enthält der Arbeitsvertrag selbst keine Möglichkeiten, die Vergütung zu reduzieren, so bleibt nur der Ausspruch einer Änderungskündigung.





aaa) Vergütungsänderung kraft Direktionsrecht

Allgemein ist anerkannt, daß bereits in den Arbeitsvertrag eine sogenannte Entwicklungsklausel aufgenommen werden kann, wonach das Tätigkeitsgebiet organisatorischen Veränderungen automatisch kraft Direktionsrecht angepaßt werden kann. Dies ist auch dann nach ständiger Rechtsprechung zulässig, wenn der Mitarbeiter hierdurch erhebliche finanzielle Nachteile erleidet. Der Fünfte Senat erklärte insofern:

„Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist eine Vereinbarung, die dem Arbeitgeber vertraglich das Recht zur einseitigen Änderung einzelner Vertragsbedingungen einräumt, grundsätzlich zulässig. Sie ist nur dann nichtig, wenn sie zur Umgehung des zwingenden Kündigungsschutzes führt. Das ist in der Regel dann der Fall, wenn wesentliche Elemente des Arbeitsvertrages einer einseitigen Änderung unterliegen sollen, durch die das Gleichgewicht zwischen Leistung und Gegenleistung grundlegend gestört würde. (...) Das Bundesarbeitsgericht hat mit Urteilen vom 13. Mai 1987 (...) und vom 21. April 1993 eine solche grundlegende Störung des Leistungsgleichgewichts und damit einen Eingriff in den kündigungsschutzrechtlich geschützten Kernbereich in Fällen verneint, in denen sich das Widerrufsrecht bei unveränderter Tätigkeit auf Zulagen in Höhe von 25 bis 30 % bzw. 15 % der Tarifvergütung erstreckte. Weiter hat das Bundesarbeitsgericht Widerrufsklauseln für zulässig gehalten, die sich auf 15 bzw. 20 % der Gesamtbezüge bezogen und im Zusammenhang mit Klauseln standen, mit denen sich der Arbeitgeber die Änderung des Verkaufsbereichs von Außendienstmitarbeitern bzw. den Entzug einer Zusatzaufgabe vorbehalten hatte. (...).“

In der Praxis spielen solche Anpassungs- und Widerrufsklauseln in erster Linie bei Außendienstmitarbeitern eine erhebliche Rolle. Aber auch bei Führungskräften ist gerade im Hinblick auf die Vergütung eine derartige Klausel zulässig. Hinzu kommt, daß der Fünfte Senat bei der Beurteilung der Zulässigkeit von Vertragsklauseln, die einseitig die Änderung einzelner Vertragsbestimmungen ermöglichen, der Stellung des Mitarbeiters in der betrieblichen Hierarchie und der Höhe seiner Vergütung eine nicht unerhebliche Bedeutung beimißt. Wörtlich heißt es in der Entscheidung vom 28.05.1997:

„Gegenüber Arbeitnehmern in Spitzenpositionen mit Spitzenverdiensten kann sich der Arbeitgeber vertraglich weitergehende einseitige Bestimmungsrechte vorbehalten als gegenüber anderen Arbeitnehmern.“


bbb) Vergütungsänderung mittels Änderungskündigung

Fehlt es an einer Entwicklungsklausel oder an sonstigen Widerrufsvorbehalten im Arbeitsvertrag, bleibt dem Unternehmen nur das Mittel der Änderungskündigung, wenn die Vergütung gesenkt werden soll. Die Rechtsprechung läßt Kündigungen mit dem Ziel der Lohnkürzung allerdings nur in besonderen Ausnahmefällen zu, da der Arbeitgeber hier nachhaltig in das arbeitsvertraglich vereinbarte Verhältnis von Leistung und Gegenleistung eingreift.

Der bloße Wunsch nach Vereinheitlichung des Vergütungsgefüges ist ebenso wie der bloße Entschluß, die Lohnkosten zu senken, kein hinreichender Grund für eine entsprechende Änderungskündigung. Insbesondere kann sich ein Arbeitgeber zur Rechtfertigung einer Änderungskündigung, mit der er die einzelvertraglich vereinbarte höhere Vergütung bestimmter Mitarbeiter an das niedrigere Niveau der übrigen Belegschaft anpassen will, nicht auf den Gleichbehandlungsgrundsatz berufen. Auch das Ziel, rentabler zu arbeiten, kann für sich, wie das LAG Baden-Württemberg im Zusammenhang mit der Kürzung bzw. Beseitigung von Fahrgeldzuschüssen bestätigte, eine Änderungskündigung nicht begründen. Wörtlich führte das LAG Baden-Württemberg aus:

"Die Beklagte verkennt grundsätzlich, daß die unternehmerische Entscheidung, Kosten abzubauen, zunächst einmal kündigungsrechtlich irrelevant ist. Erst wenn die Unternehmerentscheidung in betrieblich-organisatorische Maßnahmen mündet und damit objektivierbar wird, gerät sie in das Prüfungsraster des Kündigungsschutzgesetzes. Der bloße Wille, rentabel bzw. rentabler zu arbeiten, legitimiert noch keine Kündigung. Vielmehr muß die Unternehmerentscheidung betrieblich umgesetzt werden. Eine solche Umsetzung stellt es nicht dar, wenn der Arbeitgeber ein Paket zum Abbau übertariflicher Zulagen beschließt und zur Durchsetzung Änderungskündigungen erklärt. Es fehlt dabei an jeglichen organisatorischen Maßnahmen."

Der Zweite Senat des BAG erkennt ein dringendes Bedürfnis zum Ausspruch einer Änderungskündigung zur Lohnsenkung nur dann an, wenn bei einer Aufrechterhaltung der bisherigen Personalkostenstruktur weitere, betrieblich nicht mehr auffangbare Verluste entstehen, die absehbar zu einer Reduzierung der Belegschaft oder sogar zu einer Schließung des Betriebes führen. Die bloße Unrentabilität einer Betriebsabteilung kann nur dann eine betriebsbedingte Änderungskündigung rechtfertigen, wenn sie sich auf das wirtschaftliche Ergebnis des Gesamtbetriebes nachteilig auswirkt und hier Beendigungskündigungen auslösen kann.

Trotz bestehender Unrentabilität des Betriebes sind Lohnkürzungen mittels Änderungskündigungen jedoch nur dann zulässig, wenn das Unternehmen einen umfassenden Sanierungsplan vorlegt, der alle gegenüber der beabsichtigten Änderungskündigung milderen Mittel ausschöpft. Als solche milderen Mittel kommen nach Auffassung des BAG die Absenkung oder der Widerruf freiwilliger Zulagen oder sonstige Rationalisierungsmaßnahmen oder Einsparungen in Betracht. Ebenfalls muß in die Überlegung mit einbezogen werden, inwieweit überhaupt eine Sanierungsfähigkeit des Betriebes besteht und welche eigenen Sanierungsbeiträge der Arbeitgeber bzw. Dritte erbringen. Der Arbeitgeber ist verpflichtet, insofern im einzelnen darzulegen, welches Defizit besteht und welche Einsparmöglichkeiten insgesamt bestehen. Gehen die durch Lohnkürzungen erzielbaren Einsparungen über die zum Verlustausgleich notwendigen Beträge hinaus, so scheitert die Änderungskündigung an der fehlenden Erforderlichkeit; ein dringendes betriebliches Bedürfnis ist in diesem Fall nicht erkennbar.

Als weiteres Kriterium ist schließlich bei der Prüfung der Zulässigkeit einer Entgeltkürzung zu beachten, daß das Unternehmen innerhalb des Betriebes den Gleichbehandlungsgrundsatz beachtet. Der Arbeitgeber ist nicht berechtigt, einzelne Arbeitnehmer herauszugreifen und ihr Entgelt zu kürzen, während die Vergütung des überwiegenden Teils der Belegschaft unangetastet bleibt.

Darüber hinaus ist zu beachten, inwieweit das Unternehmen berechtigt ist, die Entgeltkürzung auf Dauer vorzunehmen. In der Regel dürfte, da lediglich eine vorübergehende Krise des Unternehmens behoben werden soll, die Gehaltsreduzierung ebenfalls nur befristet durchgeführt werden. Die Änderungskündigung muß also darauf abstellen, das Gehalt für eine bestimmte Zeit abzusenken. Zeigt sich nach Ablauf des ursprünglich vorgesehenen Zeitraums keine Verbesserung der betrieblichen Situation, muß neu geprüft werden, ob die reduzierten Gehälter aufrechterhalten bleiben können oder ob weitere Maßnahmen zur Rettung des Betriebes erforderlich sind.

Im Hinblick auf den Zeitpunkt, zu dem ein Unternehmen zum Mittel der Änderungskündigung zur Reduzierung der Personalkosten greifen darf, betont das BAG, daß der Arbeitgeber mit dem Ausspruch einer entsprechenden Änderungskündigung nicht warten muß, bis sein Ruin unmittelbar bevorsteht. Prüfungsmaßstab ist stets, ob die schlechte Geschäftslage einer Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers zu unveränderten Bedingungen entgegensteht.

bb) Kürzung von Zulagen

Erster Ansatzpunkt für Gehaltskürzungen im Falle wirtschaftlicher Schwierigkeiten ist stets die Kürzung oder Streichung freiwilliger Zulagen. Ob hier zum Mittel der Änderungskündigung gegriffen werden muß, hängt von der Ausgestaltung des Arbeitsvertrages und vom Zeitpunkt der Kürzung ab.

Anerkannt ist in der Rechtsprechung des BAG, daß ein Arbeitgeber auch ohne besondere arbeitsvertragliche Vereinbarung und ohne daß besondere Gründe vorliegen müssen, berechtigt ist, allgemeine Leistungszulagen mit Tariflohnerhöhungen im Zeitpunkt der Anhebung des Tariflohns zu verrechnen. Die gleiche Möglichkeit besteht im Fall einer Höhergruppierung. Etwas anderes gilt lediglich dann, wenn der Arbeitsvertrag oder die Zusage der Leistungszulage eine gegenteilige Regelung enthält. Eine solche anderweitige Regelung besteht beispielsweise ohne weiteres dann, wenn die Zulage ausdrücklich als selbständiger, nicht anrechenbarer Vergütungsbestandteil neben dem Tariflohn zugesagt wird. Fehlt es an einer Regelung über die Nicht-Anrechenbarkeit, so ist nach der Rechtsprechung des BAG von der konkludenten Vereinbarung des „üblichen Anrechnungsvorbehaltes“ auszugehen. Zu beachten ist allerdings die Mitbestimmung des Betriebsrates nach § 87 Abs. 1 Ziffer 10 BetrVG.

Ein Anrechnungsverbot – und damit die Notwendigkeit einer Änderungskündigung – kann aber aus dem Zweck der Zulage, aus besonderen Umständen bei den Vertragsverhandlungen oder aus einer betrieblichen Übung folgen. Eine betriebliche Übung kann sich allerdings noch nicht alleine daraus ergeben, daß eine Zulage über mehrere Jahre anrechnungsfrei gezahlt worden ist. Um das notwendige Vertrauen entstehen zu lassen, müssen vielmehr weitere vertrauensbegründende Umstände hinzutreten, aus denen der Mitarbeiter den Schluß ziehen durfte, daß das Unternehmen von der grundsätzlich bestehenden Möglichkeit der Anrechnung zukünftig keinen Gebrauch mehr machen wird. Als ein solcher besonderer vertrauensbegründender Umstände kann auch der Zweck der Zulage angesehen werden. Ist die Zulage ausdrücklich beispielsweise als Schmutz-, Erschwernis-, Schicht-, oder Funktionszulage etc. bezeichnet, so ist eine Anrechnung ohne ausdrückliche diesbezügliche vertragliche Regelung nicht möglich. Hier bedarf es des Ausspruchs einer Änderungskündigung, da das BAG insofern von „Tarifbeständigkeit“ spricht.

Neben der Anrechnung im Zeitpunkt der Tariflohnerhöhung kommt eine Kürzung von Zulagen auch dann ohne Ausspruch einer Änderungskündigung in Betracht, wenn der Arbeitgeber die Zulage mit einem Widerrufsvorbehalt versehen hat. In diesem Fall reicht das Vorliegen sachlicher Gründe aus, um die Zulage zu kürzen oder insgesamt zu streichen. Nach der Rechtsprechung ist es grundsätzlich zulässig, 15 bis 20 % der Vergütung – sofern nicht der tariflich abgesicherte Teil betroffen ist – mit einer Widerrufsklausel zu versehen.

Fehlt es an einem Widerrufsvorbehalt und soll die Zulage außerhalb einer Tariflohnerhöhung gekürzt werden, so ist eine Änderungskündigung auch bei Zulagen nur unter den gleichen Voraussetzungen wie bei sonstigen Eingriffen in die Vergütung des Mitarbeiters zulässig. Es kann daher insofern auf die obigen Ausführungen verwiesen werden.

cc) Abbau tariflich gesicherter Leistungen

Als Hemmnis bei der Rettung von wirtschaftlich angeschlagenen Unternehmen erweist sich häufig die Tarifbindung, die eine Anpassung des Gehaltsniveaus ebenso wie eine Änderung des Arbeitszeitvolumens verhindert. Ist sowohl der Arbeitgeber als auch der Arbeitnehmer tarifgebunden, so gelten die Bestimmungen des Tarifvertrages gemäß § 4 Abs. 1 Satz 1 TVG unmittelbar und zwingend. Gemäß § 4 Abs. 3 TVG sind abweichende Abmachungen nur zulässig, wenn sie entweder durch den Tarifvertrag selbst gestattet sind oder eine Änderung der Regelungen zugunsten des Mitarbeiters enthalten. Auch dann, wenn der Mitarbeiter mit einer für ihn grundsätzlich nachteiligen Abweichung vom Tarifvertrag einverstanden war, bindet ihn eine entsprechende Zusage nicht. § 4 Abs. 4 TVG verbietet den Verzicht auf tarifvertragliche Ansprüche. Die Rechtsprechung interpretiert § 4 Abs. 4 TVG dahingehend, daß auch sonstige Umgehungsgeschäfte gemäß § 4 Abs. 4 TVG unwirksam sind. Eine Gesetzesumgehung liegt immer dann vor, wenn der Zweck zwingender Rechtsnormen objektiv dadurch vereitelt wird, daß andere rechtliche Gestaltungsmöglichkeiten mißbräuchlich verwandt werden.
Aus der Tatsache, daß bereits die einvernehmliche nachteilige Änderungen tarifvertraglicher Ansprüche unwirksam sind, folgt, daß auch eine Änderungskündigung, mit der der Arbeitgeber den Abbau tariflich gesicherter Leistungen durchzusetzen versucht, rechtsunwirksam ist. Hierbei weist das BAG zurecht darauf hin, daß bei der Überprüfung einer derartigen Änderungskündigung nicht alleine darauf abgestellt werden darf, ob im Zeitpunkt des Kündigungszuganges ein tarifliches Kündigungsverbot besteht. Entscheidend ist vielmehr, ob der Arbeitgeber mit seiner Kündigung ein rechtlich zulässiges Ziel anstrebt. Verfolgt der Arbeitgeber mit der Änderungskündigung das Ziel, von tariflichen Mindestvorschriften abzuweichen, so liegt hierin ein unzulässiges Ziel.

Diskutiert wird in der Rechtsprechung und Literatur allerdings, ob eine Änderungskündigung, die zum Abbau tariflich gesicherter Leistungen bei beiderseitig tarifgebundenen Arbeitsvertragsparteien führen soll, insgesamt unwirksam ist oder ob nicht vielmehr von einer lediglich schwebenden Unwirksamkeit auszugehen sei. Tritt der Arbeitnehmer aus der Gewerkschaft aus, so greift die Schutzbestimmung des § 4 Abs. 4 TVG nicht mehr ein, so daß es zulässig wäre, den nachwirkenden Schutz durch eine andere Abmachung zu beenden. In der Literatur wird daher insofern die Auffassung vertreten, daß tarifliche Inhaltsnormen entsprechende Regelungen im Arbeitsvertrag nicht endgültig beseitigen, sondern regelmäßig nur verdrängen.

Der Zweite Senat hat in einer Entscheidung vom 10.02.1999 die Frage, ob dieser Literaturmeinung zu folgen ist, offen gelassen. Er hat allerdings klar zum Ausdruck gebracht, daß er eine "schwebende" Unwirksamkeit der Änderungskündigung ablehnt. Nach Auffassung des BAG ist eine gegen zwingende tarifliche Vorschriften verstoßende Änderungskündigung nach § 4 Abs. 1 und 3 TVG in Verbindung mit § 134 BGB nichtig. Gerade vor dem Hintergrund, daß es sich bei der Änderungskündigung um eine echte Kündigung handelt, die im Falle der Nichtannahme zur Beendigung des Anstellungsverhältnisses führen kann, verbietet sich hier ein von Teilen der Literatur geforderter Schwebezustand.

In prozessualer Hinsicht ist darauf hinzuweisen, daß der Verstoß einer Änderungskündigung gegen tarifliche Inhaltsnormen nach Auffassung des BAG einen sonstigen Unwirksamkeitsgrund im Sinne von § 13 Abs. 3 KSchG darstellt. Dies bedeutet, daß ein Arbeitnehmer nicht gezwungen ist, sich innerhalb der dreiwöchigen Klagefrist der §§ 4, 7 KSchG gegen die Änderungskündigung zu wehren.

dd) Änderung der Lage der Arbeitszeit

Der Umfang der geschuldeten Arbeitsleistung wird in der Regel im Arbeitsvertrag konkret festgelegt. Entweder vereinbaren die Arbeitsvertragsparteien ausdrücklich die Wochenstundenzahl oder verweisen insofern auf einen Tarifvertrag. Die Verteilung der im Arbeitsvertrag oder in einem Tarifvertrag vorgesehenen Wochenstunden wird in den seltensten Fällen von den Arbeitsvertragsparteien im Arbeitsvertrag selbst geregelt. Häufig findet sich hier im Arbeitsvertrag lediglich der Hinweis, daß die betriebsübliche Arbeitszeit gilt. Im Bereich der gewerblichen Arbeitnehmer wird darüber hinaus häufig im Arbeitsvertrag festgeschrieben, daß das Unternehmen sich die Versetzung in eine andere Schicht oder in Wechselschicht vorbehält. Fehlt es somit in der Regel an einer Konkretisierung der Lage der Arbeitszeit, so ist der Arbeitgeber aufgrund des Direktionsrechtes frei darin, dem Mitarbeiter konkrete Arbeitszeiten zuzuweisen. Das BAG führte in der Entscheidung vom 23.06.1992 hierzu wörtlich aus:

„Die Arbeitsleistung der Arbeitnehmer eines Betriebes muß regelmäßig zu gleichen Zeiten erbracht werden. Schon das spricht gegen den Willen des Arbeitgebers, mit jedem Arbeitnehmer individuell eine unveränderte Lage der Arbeitszeit zu vereinbaren. Die Lage der Arbeitszeit im Betrieb unterliegt aus unterschiedlichen Gründen einem beständigen Wechsel. Wirtschaftliche und technische Gründe können eine Änderung der Lage der Arbeitszeit ebenso erforderlich machen wie Wünsche der Arbeitnehmer nach einem anderen Arbeitsbeginn oder Arbeitsende. Das Initiativrecht des Betriebsrates setzt diesen in die Lage, Interessen den Arbeitnehmer an einer anderen Lage der Arbeitszeit durchzusetzen. Auch die Verkürzung der Wochenarbeitszeit macht regelmäßig eine Änderung der Lage der Arbeitszeit erforderlich. Diese Umstände sind allgemein bekannt. Von daher kann in der Vereinbarung der z.Zt. des Abschlusses des Arbeitsvertrages im Betrieb geltenden Lage der Arbeitszeit nicht eine Vereinbarung des Inhalts gesehen werden, daß diese derzeit geltende Arbeitszeit unverändert für dieses Arbeitsverhältnis gelten soll.

Der Arbeitnehmer, der aus persönlichen Gründen, gleich welcher Art, ein Interesse an einer bestimmten Lage seiner Arbeitszeit hat, muß daher mit dem Arbeitgeber vereinbaren, daß seine Arbeitszeit von der betriebsüblichen Arbeitszeit unabhängig sei und nur im gegenseitigen Einvernehmen soll geändert werden können. Das gilt auch dann, wenn die z.B. während des Abschlusses des Arbeitsvertrages geltende betriebsübliche Arbeitszeit den Wüschen und Vorstellungen des Arbeitnehmers entspricht.“

Enthält der Arbeitsvertrag keine näheren Regelungen, so kann der Arbeitgeber - unter Beachtung des Mitbestimmungsrechtes des Betriebsrates nach § 87 Abs. 1 Ziffer 2 BetrVG - Beginn und Ende der täglichen Arbeitszeit frei bestimmen. Auch die Entscheidung, ob es im Betrieb starre Arbeitszeiten oder Gleitzeit gibt, obliegt alleine dem Arbeitgeber. Er kann daher in Abstimmung mit dem Betriebsrat jederzeit eine Gleitzeitvereinbarung aufheben und zu festgelegten Arbeitszeiten zurückkehren. Ebenso ist es zulässig, Mitarbeiter innerhalb eines Schichtsystems in eine andere Schicht zu versetzen oder aber Wechselschicht anzuordnen. Die Einführung von Wechselschicht kann gegenüber den einzelnen Arbeitnehmern nach Auffassung der Rechtsprechung des BAG im Rahmen des Direktionsrechtes selbst dann noch durchgesetzt werden, wenn diese bisher beispielsweise über sieben Jahre eine feste Arbeitszeit von 7.00 Uhr bis 16.00 Uhr täglich hatten. Solange der Arbeitsvertrag selbst nicht die Lage der Arbeitszeit klar definiert, bleibt es bei dem Direktionsrecht des Arbeitgebers, wonach dieser die Lage der Arbeitszeit frei bestimmen kann. Der Ausspruch einer Änderungskündigung ist also nur in den Fällen notwendig, wo die Arbeitszeit ausdrücklich im Arbeitsvertrag festgeschrieben worden ist.

Die Festlegung der Arbeitszeit muß sich allerdings – unabhängig davon ob sie kraft Direktionsrecht oder mittels Änderungskündigung erfolgt – stets im Rahmen eines für das Arbeitsverhältnis ggfs. geltenden Tarifvertrages halten. Werden die in einem Tarifvertrag für die Verteilung der Arbeitszeit gesetzten Grenzen überschritten oder dort genannte Formvorschriften nicht eingehalten, so kann diese Arbeitszeit auch nicht mittels Änderungskündigung umgesetzt werden.

ee) Umwandlung von Vollzeit- in Teilzeitstellen

Führt das Unternehmen eine Organisationsänderung durch, die u.a. den Verlust von Arbeitsplätzen zur Folge hat, so obliegt es der freien Entscheidung des Arbeitgebers, ob er den Personalbestand durch Ausspruch einer Beendigungskündigung oder durch mehrere Änderungskündigungen der neuen Struktur anpaßt. Entscheidend ist letztlich, ob nach dem vom Arbeitgeber erstellten Konzept der umfangmäßig konkretisierte Arbeitskräftebedarf alleine mit Vollzeit- oder teilweise auch mit Teilzeitkräften bewerkstelligt werden soll. Der grundsätzlich anzuerkennende Vorrang der Änderungskündigung vor der Beendigungskündigung kann im Bereich der betriebsbedingten Kündigung somit nicht dazu führen, daß ein Unternehmen verpflichtet ist, statt einer Beendigungskündigung beispielsweise zwei Änderungskündigungen auszusprechen. Der Arbeitgeber ist auch insofern frei in seiner Entscheidung, wie er seinen Betrieb organisiert.

Beabsichtigt das Unternehmen die bisherigen Vollzeitarbeitsverhältnisse in flexible Teilzeitarbeitsverhältnisse umzuwandeln, bei denen der Arbeitnehmer künftig nach kurzer Ankündigungsfrist mit einer variablen monatlichen Arbeitszeit von 53 bis 169 Stunden eingesetzt werden soll, so muß auch hier dargelegt werden, welche dringenden betrieblichen Erfordernisse eine derartige Änderung der Arbeitsbedingungen rechtfertigen kann. Wird, wie bei der Umstellung auf eine reduzierte flexible Arbeitszeit, nicht nur das Arbeitszeitvolumen verändert, sondern führt der Arbeitgeber gleichzeitig auch weitere Änderungen – hier: flexibler Arbeitseinsatz – ein, so muß das Arbeitsgericht jede einzelne Änderung auf ihre soziale Rechtfertigung hin überprüfen. Es reicht daher nicht aus, wenn das Unternehmen lediglich im Prozeß erläutert, daß künftig weniger Arbeitszeitvolumen benötigt wird. Erforderlich ist vielmehr, daß darüber hinaus auch vorgetragen wird, aus welchen „dringenden“ Gründen ein flexibler Einsatz ohne Festlegung einer garantierten Jahresgesamtarbeitszeit erforderlich ist. Da die Vergütung von der Arbeitszeit abhängig ist, muß ein bestimmtes Arbeitszeitvolumen genau festgelegt werden, weil der Arbeitgeber ansonsten auf die beiden gegenseitigen Hauptpflichten einen erheblichen Einfluß nehmen kann.

ff) Nachträgliche Befristung

Früher setzte eine Änderungskündigung nach der Rechtsprechung zwingend voraus, daß das im Rahmen der Änderungskündigung geänderte Arbeitsverhältnis auf unbestimmte Zeit fortgesetzt werden sollte. Dieses Erfordernis hat das BAG dann allerdings im Jahre 1996 ausdrücklich aufgegeben, wodurch jetzt auch eine Änderungskündigung mit dem Ziel der Umwandlung eines bisher unbefristeten Arbeitsverhältnis in ein befristetes Arbeitsverhältnis grundsätzlich möglich ist.

Voraussetzung für die Wirksamkeit einer Änderungskündigung zur Befristung eines bisher unbefristeten Arbeitsverhältnisses ist nunmehr, daß zusätzlich zu den beiden oben genannten Wirksamkeitsvoraussetzungen (1. Vorliegen eines Kündigungsgrundes und 2. Angebot zumutbarer neuer Arbeitsbedingungen) eine weitere Voraussetzung hinzutritt: Der Arbeitgeber muß darlegen, welcher sachliche Grund die Befristung des Arbeitsverhältnisses rechtfertigen kann.

Aufgrund dieser weiteren Voraussetzung für die sachliche Rechtfertigung einer Änderungskündigung zur Umwandlung eines unbefristeten Anstellungsverhältnis in ein befristetes Anstellungsverhältnis dürfte eine derartige Änderungskündigung nur in ganz seltenen Ausnahmefällen in der Praxis durchgesetzt werden können. Steht fest, daß eine Weiterbeschäftigung eines Mitarbeiters ab einem bestimmten Zeitpunkt nicht mehr möglich ist, so kann das Unternehmen unmittelbar eine Beendigungskündigung aussprechen. Liegt der Beendigungszeitpunkt weit in der Zukunft, so gibt es meines Erachtens grundsätzlich keinen Grund, bereits jetzt eine Beendigungs- bzw. Änderungskündigung zur Umwandlung des Arbeitsverhältnisses in ein befristetes Arbeitsverhältnis auszusprechen.

Das BAG ist dem Arbeitgeber im Rahmen der betriebsbedingten Beendigungskündigung bereits insoweit entgegengekommen, daß es den Ausspruch der Kündigung nicht erst in dem Zeitpunkt zuläßt, in dem der Arbeitsplatz konkrete wegfällt, sondern dem Unternehmen gestattet, die Kündigung zu einem Zeitpunkt auszusprechen, in dem feststeht, daß bei Auslaufen der Kündigungsfrist kein Weiterbeschäftigungsbedürfnis mehr besteht. Gerade durch die Korrektur der Einführung eines Wiedereinstellungsanspruches für den Fall, daß während des Laufs der Kündigungsfrist ein Arbeitsplatz frei wird oder sich die Umstände dergestalt ändern, daß nunmehr doch eine Weiterbeschäftigung möglich ist, zeigt, daß es nach wie vor darauf ankommt, ob im tatsächlichen Beendigungszeitpunkt keine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit mehr besteht. Durch die Einräumung der Möglichkeit, nunmehr per Änderungskündigung befristete Arbeitsverhältnisse durchzusetzen, wird dem Arbeitnehmer die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bei Änderung der Umstände genommen, da bisher kein Arbeitnehmer gegen eine zunächst wirksam vereinbarte Befristung vorbringen kann, daß diese Befristung unwirksam sei, weil auch nach Ende der Befristung noch ein Beschäftigungsbedürfnis besteht.


b) Sozialauswahl bei der betriebsbedingten Änderungskündigung

Gegenüber der betriebsbedingten Beendigungskündigung weist die betriebsbedingte Änderungskündigung im Bereich der Sozialauswahl eine Besonderheit auf. Aus der Bezugnahme auf § 1 Abs. 3 KSchG in § 2 KSchG folgt zunächst, daß auch bei der betriebsbedingten Änderungskündigung eine Sozialauswahl vorzunehmen ist. Hinsichtlich der Frage, welche Arbeitnehmer miteinander vergleichbar und von daher in die Sozialauswahl einzubeziehen sind, kommt es bei der betriebsbedingten Änderungskündigung jedoch nicht nur darauf an, ob die in Betracht kommenden Arbeitnehmer nach ihrer bisherigen Tätigkeit miteinander verglichen werden konnten und somit auf ihren bisherigen Arbeitsplätzen untereinander austauschbar waren, sondern es ist zusätzlich darauf abzustellen, daß die Arbeitnehmer in der Lage sind, die im Rahmen des Änderungsangebotes angebotene neue Stelle auszuüben. Darüber hinaus fordert die Rechtsprechung des BAG, daß im Rahmen der Sozialauswahl zusätzlich zu den sich aus § 1 Abs. 3 KSchG ergebenden Kriterien zu prüfen ist, wen von den vergleichbaren Mitarbeitern die neuen Arbeitsbedingungen am wenigsten belasten. Im Rahmen dieser "Belastungsprüfung" soll vom Unternehmen insbesondere die Vorbildung der einzelnen Mitarbeiter sowie persönliche Eigenschaften wie Wendigkeit, schnelle Auffassungsgabe, Anpassungsfähigkeit und Gesundheitszustand ausreichend berücksichtigt werden. Im Hinblick auf die Gewichtung dieser zusätzlich zu berücksichtigenden Umstände steht dem Unternehmen allerdings ein Wertungsspielraum zu.


III. Zumutbarkeit der neuen Arbeitsbedingungen

Liegen die Voraussetzungen für eine Änderung der Arbeitsbedingungen vor, so ist im Rahmen der Änderungskündigung des weiteren zu prüfen, ob sich das Unternehmen darauf beschränkt hat, nur solche Änderungen im Arbeitsverhältnis vorzunehmen, die der Mitarbeiter billigerweise hinnehmen muß. Fällt beispielsweise der Arbeitsplatz eines Mitarbeiters weg und kann er auf der nächst niedrigeren Hierarchieebene auf einem freien Arbeitsplatz weiterbeschäftigt werden, so darf das Unternehmen die notwendig gewordene Änderungskündigung nicht dazu nutzen, neben der Aufgabenänderung und der damit ggfs. zwingend verbundenen Gehaltsänderung auch anderweitige Vertragsänderungen umzusetzen.

Eine Änderung der anderen Vertragsbedingungen bedarf ebenfalls des Vorliegens eines eigenen Kündigungsgrundes. Auch im Hinblick auf das Gehalt darf der Arbeitgeber nur insoweit eine Kürzung vornehmen, wie es die Umsetzung auf die neue Stelle erforderlich macht. Es daher hier also nicht das Durchschnittsgehalt der Mitarbeiter auf der niedrigeren Hierarchieebene herangezogen werden, sondern es muß das höchste hier gewährte Gehalt als Maßstab gelten, weil der Arbeitgeber durch Zahlung dieser Vergütung dokumentiert, daß er bereit ist, einen Mitarbeiter auf dieser Hierarchieebene entsprechend zu entlohnen. Es gibt nunmehr keinen Grund, im Rahmen der Änderungskündigung dem hiervon betroffenen Arbeitnehmer ein niedrigeres Gehalt anzubieten.

Die Prüfung bezüglich der Zumutbarkeit der Vertragsänderungen wird vom BAG im übrigen nicht nur dann vorgenommen, wenn der Mitarbeiter das Änderungsangebot unter dem Vorbehalt der sozialen Rechtfertigung angenommen hat, sondern hat auch dann zu erfolgen, wenn der Mitarbeiter das Änderungsangebot vorbehaltlos ablehnt und im Rahmen des Kündigungsschutzprozesses somit alleine über die Beendigungskündigung durch das Arbeitsgericht zu entscheiden ist.



IV. Beteiligung des Betriebsrates

Sofern im Betrieb ein Betriebsrat besteht, ist bei der Änderungskündigung darauf zu achten, daß der Betriebsrat sowohl nach § 102 BetrVG zur Kündigung anzuhören ist als auch in der Regel nach § 99 BetrVG im Hinblick auf die Änderung der Arbeitsbedingungen.

1. Beteiligung des Betriebsrates nach § 102 BetrVG

Gemäß § 102 BetrVG ist der Betriebsrat vor jeder Kündigung zu hören. Von daher ist auch eine ohne Anhörung des Betriebsrates ausgesprochene Änderungskündigung nach § 102 BetrVG unwirksam.

Der Arbeitgeber muß dem Betriebsrat im Rahmen des Anhörungsverfahrens sowohl die Kündigungsgründe darlegen, als auch das Änderungsangebot umfassen umschreiben. Nach herrschender Meinung in Rechtsprechung und Literatur setzt eine ordnungsgemäße Anhörung des Betriebsrates des weiteren voraus, daß der Arbeitgeber ausdrücklich mitteilt, daß bei Ablehnung des Änderungsangebotes durch den Arbeitnehmer eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses beabsichtigt ist. Selbst wenn der Arbeitgeber das Änderungsangebot mit einem ausreichenden Hinweis auf die sonst unabwendbare Beendigung des Arbeitsverhältnisses verbunden hat, ist in einer Anhörung ausschließlich zur Änderungskündigung noch keine Ankündigung zu einer definitiv beabsichtigten Beendigungskündigung zu sehen. Auch jetzt steht es noch im Ermessen des Arbeitgebers, ob er tatsächlich bei Ablehnung des Angebots eine Beendigungskündigung ausspricht.

2. Beteiligung des Betriebsrates nach § 99 BetrVG

Führt die Änderungskündigung zu einer Versetzung, d.h. der Arbeitsbereich des Mitarbeiters ändert sich und/oder zu einer Umgruppierung, so ist in Betrieben mit in der Regel mehr als zwanzig wahlberechtigten Arbeitnehmern der Betriebsrat zusätzlich auch nach § 99 BetrVG zu beteiligen. Das Mitbestimmungsrecht nach § 99 BetrVG besteht insofern unabhängig von der Anhörungspflicht nach § 102 BetrVG. Allerdings ist der Arbeitgeber berechtigt, beide Beteiligungsrechte des Betriebsrates zusammen zu behandeln und von daher die Anhörung nach § 102 BetrVG mit der Unterrichtung nach § 99 BetrVG zu verbinden.

Im Hinblick auf die Versetzung/Umgruppierung kann der Betriebsrat aus den in § 99 Abs. 2 Nr. 1 bis 6 BetrVG genannten Gründen seine Zustimmung verweigern. Diese Zustimmungsverweigerung führt allerdings nicht dazu, daß der Arbeitgeber jetzt gehindert ist, die Änderungskündigung auszusprechen. Erst recht führt die Zustimmungsverweigerung nach § 99 BetrVG nicht zur Unwirksamkeit der Änderungskündigung. Das gleiche gilt für eine insgesamt unterlassene Beteiligung des Betriebsrates nach § 99 BetrVG. Die fehlende Zustimmung des Betriebsrates nach § 99 BetrVG bewirkt nach Auffassung des BAG lediglich, daß der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer derzeit noch nicht den neuen Arbeitsplatz zuweisen darf. Die Änderungskündigung ist somit nur schwebend unwirksam.

Um zu vermeiden, daß die Umsetzung einer Änderungskündigung durch die Zustimmungsverweigerung des Betriebsrates über den Ablauf der Kündigungsfrist hinaus verzögert wird, besteht für den Arbeitgeber die Möglichkeit, die Versetzung vorläufig nach § 100 BetrVG durchzuführen. Voraussetzung hierfür ist lediglich, daß das Unternehmen im Rahmen des Beschlußverfahrens nach § 100 BetrVG, welches parallel zu dem Beschlußverfahren nach § 99 BetrVG geführt wird, darlegt, daß die Versetzung aus dringenden betrieblichen Gründen sofort durchgeführt werden mußte. Zu beachten ist, daß das Beschlußverfahren nach § 100 BetrVG, während dessen Lauf der Arbeitgeber die Versetzung als vorläufige Maßnahme aufrechterhalten darf, innerhalb von drei Kalendertagen beim Arbeitsgericht eingeleitet werden muß, wenn der Betriebsrat auch der vorläufigen Durchführung der Maßnahme nach § 100 BetrVG widerspricht.

V. Reaktionsmöglichkeiten des Arbeitnehmers

Der Gesetzgeber hat einem Arbeitnehmer, demgegenüber eine Änderungskündigung ausgesprochen worden ist, drei Reaktionsmöglichkeiten gegeben:Er kann den Änderungsvorschlag vorbehaltlos annehmen. In diesem Fall wird das Arbeitsverhältnis nach Ablauf der Kündigungsfrist zu den neuen Bedingungen fortgesetzt.

Der Arbeitnehmer kann das Angebot auch vorbehaltlos ablehnen. In diesem Fall wirkt die Änderungskündigung wie eine Beendigungskündigung. Der Arbeitnehmer kann nunmehr Kündigungsschutzklage erheben. Verliert er den Prozeß, so hat er auch seinen Arbeitsplatz verloren.

Als dritte Möglichkeit erlaubt das Gesetz dem Mitarbeiter, das Änderungsangebot nur unter Vorbehalt anzunehmen. In diesem Fall ist der Mitarbeiter zwar verpflichtet, nach Ablauf der Kündigungsfrist zu den neuen Arbeitsbedingungen tätig zu werden; er hat jedoch die Möglichkeit, die Rechtfertigung der Änderung seiner Arbeitsbedingungen durch das Arbeitsgericht im Rahmen einer Änderungsschutzklage nach § 2 KSchG überprüfen zu lassen.Entscheidet sich ein Arbeitnehmer dafür, das Änderungsangebot unter Vorbehalt anzunehmen, so muß er dies dem Arbeitgeber innerhalb der Kündigungsfrist, spätestens jedoch innerhalb von drei Wochen nach Zugang der Kündigung ausdrücklich mitteilen. Diese Mitteilung kann in mündlicher oder schriftlicher Form erfolgen. Bestreitet das Unternehmen, daß der Mitarbeiter das Änderungsangebot vorbehaltlos bzw. unter Vorbehalt der sozialen Rechtfertigung angenommen hat, so trifft die Beweislast insofern den Arbeitnehmer. Entscheidend für die rechtzeitige Annahme ist der Zugang der Vorbehaltserklärung beim Arbeitgeber. In der bloßen Weiterarbeit des Arbeitnehmers liegt nach herrschender Auffassung in der Rechtsprechung keine konkludente Annahme des Vertragsangebotes, da der Arbeitnehmer ohnehin bis zum Ablauf der Kündigungsfrist seinen bisherigen Vertragspflichten nachkommen muß.

Selbstverständlich muß der Arbeitnehmer, wenn er das Angebot nur unter Vorbehalt angenommen hat, auch innerhalb von drei Wochen nach Zugang der Änderungskündigung Klage beim Arbeitsgericht erheben. Versäumt er diese Drei-Wochen-Frist, so gelten die geänderten Arbeitsbedingungen als sozial gerechtfertigt. Dies hindert den Mitarbeiter aber nicht, im Rahmen einer verspätet eingereichten Klage sich auf sonstige Unwirksamkeitsgründe – z.B. fehlerhafte Betriebsratsanhörung – zu berufen.

Die Erklärung, daß die Änderung der Arbeitsbedingungen unter Vorbehalt angenommen wird, muß nicht in einem gesonderten Schreiben an den Arbeitgeber abgegeben werden. Die Erklärung kann auch in der Klageschrift der Änderungsschutzklage enthalten sein. Hier ist allerdings zu beachten, daß viele Arbeitsgerichte die Kündigungsschutzklage nicht unverzüglich dem Arbeitgeber zustellen. Wird die Änderungsschutzklage zwar innerhalb der dreiwöchigen Klagefrist beim Arbeitsgericht eingereicht, jedoch erst nach Ablauf von drei Wochen durch das Arbeitsgericht dem Arbeitgeber zugestellt, so fehlt es an einer wirksam Erklärung des Vorbehaltes innerhalb der in § 2 KSchG geforderten Drei-Wochen-Frist. In diesem Fall prüft das Arbeitsgericht somit nicht mehr, ob die Änderung der Arbeitsbedingungen sozial gerechtfertigt ist, sondern nur noch, ob die Beendigung des Arbeitsverhältnisses sozial gerechtfertigt ist. Liegt ein Kündigungsgrund vor, so hat der Arbeitnehmer seine Arbeitsstelle insgesamt verloren.

Hat das Unternehmen gegenüber dem Mitarbeiter sogar einer außerordentliche Änderungskündigung ausgesprochen, so muß der Mitarbeiter den Vorbehalt unverzüglich, d.h. ohne schuldhaftes Zögern, erklären. Unverzüglichkeit wird von der Literatur dann angenommen, wenn der Arbeitnehmer innerhalb von drei Tagen die Vorbehaltserklärung beim Arbeitgeber abgibt. Arbeitet der Mitarbeiter nach Ausspruch einer fristlosen Änderungskündigung widerspruchslos, d.h. ohne Erklärung eines Vorbehaltes, so kann hierin nach der Rechtsprechung des BAG auch dann keine unmittelbare Annahme des Änderungsangebotes gesehen werden, wenn sich die Änderung der Arbeitsbedingungen unmittelbar auf das Arbeitsverhältnis auswirkt. Dem Mitarbeiter muß vielmehr auch in dieser Situation eine Überlegungsfrist zugebilligt werden, innerhalb derer er Rücksprache beim Betriebsrat nehmen kann oder einen Rechtsanwalt aufsuchen kann.

Hat der Arbeitnehmer das Änderungsangebot unter Vorbehalt angenommen, so ist er nach Ablauf der Kündigungsfrist verpflichtet, zu den geänderten Arbeitsbedingungen tätig zu werden. An dieser Verpflichtung ändert auch die Erhebung einer Änderungsschutzklage nichts, solange über diese nicht rechtskräftig entschieden worden ist. Ein Weiterbeschäftigungsanspruch zu den alten Bedingungen nach Obsiegen in der ersten Instanz berechtigt den Mitarbeiter nicht, nunmehr wieder zu den alten Bedingungen tätig zu werden, solange der Arbeitgeber in Berufung gehen kann.

Problematisch ist, was gilt, wenn einerseits der Arbeitnehmer das Änderungsangebot weder unter Vorbehalt noch vorbehaltlos annimmt und auch keine Kündigungsschutzklage erhebt, und andererseits Arbeitgeber und Arbeitnehmer in Verkennung der Rechtslage das Arbeitsverhältnis einvernehmlich fortsetzen. Die Möglichkeit, das neue Vertragsangebot des Unternehmens anzunehmen, erlischt spätestens mit Ablauf der dreimonatigen Klagefrist des § 4 KSchG. Durch die einvernehmliche Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses signalisieren nunmehr beide Arbeitsvertragsparteien nach zutreffender Ansicht des LAG Hamm, daß sie das Arbeitsverhältnis zu unveränderten Bedingungen fortsetzen wollen. Demnach muß auch ein Arbeitgeber im Rahmen einer Änderungskündigung stets darauf achten, daß das Arbeitsverhältnis nur entsprechend den von ihm beabsichtigten Bedingungen fortgesetzt wird.