Das Kündigungsschutzgesetz kennt drei Kündigungsgründe. Neben personen- oder betriebsbedingten Gründen kann auch ein Fehlverhalten des Arbeitnehmers eine Kündigung sozial rechtfertigen. Gerade im Hinblick auf die in vielen Unternehmen nach wie vor betriebene Personalreduzierung gewinnt die verhaltensbedingte Kündigung immer mehr an Bedeutung. Dort, wo der Arbeitgeber die Trennung von bestimmten Mitarbeitern nicht mittels Aufhebungsvertrag oder Vorruhestand erreichen kann, bleibt im Rahmen einer Neustrukturierung des Betriebs zunächst nur der Ausspruch einer betriebsbedingten Kündigung. Auch wenn der Gesetzgeber den Handlungsspielraum des Arbeitgebers bei der Auswahl der betriebsbedingt zu entlassenden Arbeitnehmer erweitert hat, bleibt dennoch häufig das Problem, dass die gesetzlich geforderte Sozialauswahl im Regelfall zur Kündigung der jungen und qualifizierten Mitarbeiter führt. Leistungsgesichtspunkte sind nur in eng begrenzten Ausnahmefällen zu berücksichtigen. Hier schafft die verhaltensbedingte Kündigung Abhilfe, da sie eine gezielte Trennung von leistungsschwachen oder leistungsunwilligen Mitarbeitern erlaubt.

Obwohl sich die verhaltensbedingte Kündigung eher an dem angloamerikanischen Muster des so genannten „Case-Law“ orientiert, hat das BAG in seiner Rechtsprechung dennoch ein Prüfungsschema entwickelt, anhand dessen der jeweilige Kündigungssachverhalt zu prüfen ist:

Voraussetzungen der verhaltensbedingten Kündigung:Fehlverhalten im Leistungs- oder VertrauensbereichVorwerfbarkeit des FehlverhaltensErforderlichkeit der KündigungInteressenabwägung

Grundvoraussetzung einer verhaltensbedingten Kündigung ist, dass der Arbeitnehmer gegen seine arbeitsvertraglichen Pflichten in irgendeiner Form verstoßen hat. Dieses Fehlverhalten kann sich entweder im Leistungs- oder aber im Vertrauensbereich abspielen. Unter die Kategorie „Fehlverhalten im Leistungsbereich“ werden sämtliche Verstöße des Arbeitnehmers gegen seine unmittelbaren Pflichten im Zusammenhang mit der Erbringung seiner Arbeitsleistung (beispielsweise Schlechtleistung, Arbeitsverweigerung, Verspätung etc.) subsumiert. Eine Verletzung der arbeitsvertraglichen Pflichten im Vertrauensbereich liegt hingegen dann vor, wenn ein Fehlverhalten des Mitarbeiters außerhalb der eigentlichen Arbeitsleistung vorliegt (beispielsweise Diebstahl, Spesenbetrug, Missbrauch von Kontrolleinrichtungen etc.), welches dazu führt, dass es dem Unternehmen nicht mehr zuzumuten ist, auch in Zukunft mit diesem Arbeitnehmer weiter zusammenzuarbeiten.

Als Fehlverhalten, das eine Kündigung rechtfertigen kann, kommt grundsätzlich jeglicher Vertragsverstoß des Mitarbeiters in Betracht. Insofern kann an dieser Stelle auf die Darstellung der einzelnen Fallgruppen der verhaltensbedingten Kündigung unten unter Punkt IV. verwiesen werden. Ob durch das Fehlverhalten des Arbeitnehmers ein Schaden für das Unternehmen - z.B. Störung des Betriebsablaufs - entstanden ist, ist für die verhaltensbedingte Kündigung im wesentlichen unerheblich; ein tatsächlich eingetretener Schaden kann lediglich im Rahmen der Interessenabwägung (siehe unten unter Ziffer II. 4.) zu Lasten des Mitarbeiters gewertet werden.

Eine verhaltensbedingte Kündigung ist nur dann gerechtfertigt, wenn dem Arbeitnehmer das Fehlverhalten auch vorgeworfen werden kann. Ein Verschulden ist insofern nicht erforderlich. Ausreichend ist vielmehr, dass der Mitarbeiter sein Verhalten steuern konnte und objektiv ein Verstoß gegen seine arbeitsvertraglichen Pflichten vorliegt. Diese Differenzierung wird beispielsweise bei der Kündigung wegen Alkoholmissbrauch erheblich. Ist der Arbeitnehmer alkoholkrank, so kann er seine Sucht nicht steuern. In diesem Fall scheidet eine verhaltensbedingte Kündigung von vornherein aus, weil dem Unternehmen kaum der Nachweis gelingen wird, dass der Mitarbeiter die Sucht schuldhaft herbeigeführt hat und es darüber hinaus keinen Erfahrungssatz gibt, wonach eine krankhafte Alkoholabhängigkeit vom Arbeitnehmer selbst verschuldet wurde. Dem Unternehmen bleibt hier nur die Möglichkeit, das Arbeitsverhältnis unter den Voraussetzungen einer krankheitsbedingten Kündigung zu beenden. Dies Beispiel zeigt, dass der Arbeitgeber gut beraten ist, in Zweifelsfällen seine Kündigung sowohl auf personenbedingte als auch verhaltensbedingte Gründe zu stützen.

An der Vorwerfbarkeit des Fehlverhaltens fehlt es auch dann, wenn der Pflichtverstoß des Arbeitnehmers ausnahmsweise gerechtfertigt oder zumindest entschuldbar ist. Hat das Unternehmen beispielsweise das Arbeitsverhältnis wegen unentschuldigtem Fehlens oder Arbeitsverweigerung gekündigt und behauptet der Mitarbeiter nunmehr, dass er in Wahrheit arbeitsunfähig erkrankt gewesen sei oder sein Vorgesetzter ihm Urlaub gewährt habe, so muss nach der Rechtsprechung des BAG nunmehr der Arbeitgeber beweisen, dass in Wahrheit keine Arbeitsunfähigkeit vorlag bzw. dem Mitarbeiter kein Urlaub gewährt worden ist. Nach der vom BAG entwickelten abgestuften Darlegungs- und Beweislast braucht sich der Arbeitgeber mit eventuellen Rechtfertigungsgründen des Mitarbeiters allerdings nur dann auseinander zu setzen, wenn diese vom Mitarbeiter konkret vorgetragen wurden. Es reicht nicht aus, wenn der Arbeitnehmer nur sehr allgemein gehaltene Rechtfertigungsversuche ohne konkreten Sachverhalt vornimmt. Der Arbeitnehmer ist vielmehr nach § 138 Abs. 2 ZPO verpflichtet, die Vorwürfe des Unternehmens konkret zu bestreiten. Behauptet der Mitarbeiter beispielsweise, dass er arbeitsunfähig erkrankt gewesen war, so ist er verpflichtet, ein entsprechendes ärztliches Attest vorzulegen. Ein derartiges Attest begründet regelmäßig den Beweis für die Tatsache, dass tatsächlich eine zur Arbeitsunfähigkeit führende Erkrankung vorgelegen hat. Der Beweiswert eines derartigen Attestes gilt im Übrigen unabhängig davon, ob es sich um das Attest eines deutschen oder eines im Ausland praktizierenden Arztes handelt. Liegt ein derartiges Attest vor, so muss das Unternehmen nunmehr Tatsachen vortragen, die vermuten lassen, dass das Attest beispielsweise auf der Verkennung des Begriffes „Arbeitsunfähigkeit“ oder aber aufgrund falscher Angaben des Mitarbeiters erstellt worden ist.

Aufgrund des im Kündigungsschutzrecht herrschenden Ultima-Ratio-Grundsatzes muss die Kündigung das letzte Mittel des Arbeitgebers sein, um wirkungsvoll auf ein Fehlverhalten des Arbeitnehmers zu reagieren. Aus dem Ultima-Ratio-Grundsatz wird daher im Bereich der verhaltensbedingten Kündigung gefordert, dass diese grundsätzlich zuvor den Ausspruch mindestens einer Abmahnung voraussetzt, zumindest insoweit, als dem Arbeitnehmer ein steuerbares Verhalten vorgeworfen wird. Wie viele Abmahnungen im Einzelfall erforderlich sind, hängt sowohl von der Intensität des Fehlverhaltens des Mitarbeiters als auch von dessen Betriebszugehörigkeit ab. Gerade bei bloßen Nebenpflichtverletzungen fordert die Rechtsprechung in der Regel mehr als eine Abmahnung.

Sofern mehrere Abmahnungen notwendig sein sollten, müssen diese auch gleichartige Pflichtverletzungen betreffen. Pflichtverletzungen sind dann gleichartig, wenn sie in einem inneren Bezug zu der der Kündigung zugrunde liegenden negativen Zukunftseinschätzung stehen. Abmahnung und Kündigung sind in erster Linie keine Sanktion für vergangenes Fehlverhalten. Die Abmahnung dient vielmehr als Mittel der möglichst ordnungsgemäßen und vollständigen Vertragserfüllung in der Zukunft. Sie soll bei Vertragsverstößen, die nicht so schwer wiegen, als dass aus ihrem einmaligen Vorkommen mit hinreichender Sicherheit eine nachteilige Einschätzung der zukünftigen Entwicklung gewonnen werden könnte, auf ordnungsgemäße Vertragserfüllung hinwirken. Wenn mit einer solchen Vertragserfüllung nicht mehr gerechnet werden kann – z.B. weil sich Abmahnungen als erfolglos erwiesen haben – ist der Arbeitgeber berechtigt, das Vertragsverhältnis zu beenden. Dabei liegt es auf der Hand, dass Vertragsverstöße, die zu etwa bereits abgemahnten Pflichtverletzungen in keinem Zusammenhang stehen, nichts zu einer Einschätzung der Frage beitragen können, ob mit einer Wiederholung der abgemahnten Pflichtverletzungen zu rechnen ist.

Es ist allerdings darauf zu achten, dass das Unternehmen nicht beliebig viele Abmahnungen aussprechen darf, ohne unglaubwürdig zu werden. Auch bei Nebenpflichtverletzungen sollte daher grundsätzlich spätestens nach der dritten einschlägigen Abmahnung eine Kündigung ausgesprochen werden, sofern seit der letzten Abmahnung nicht mehr als zwei Jahre vergangen sind.

Eine Abmahnung ist ausnahmsweise dann im Vorfeld einer verhaltensbedingten Kündigung entbehrlich, wenn von vornherein davon auszugehen ist, dass auch die Abmahnung keine Gewähr dafür bietet, dass zum einen weitere gleichartige Verstöße in der Zukunft vermieden werden und zum anderen das Vertrauensverhältnis zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer wieder hergestellt werden kann. Hiervon ist immer dann auszugehen, wenn es sich um einen so schwerwiegenden Pflichtverstoß handelt, dass der Arbeitnehmer nicht damit rechnen konnte, dass sein Verhalten vom Arbeitgeber gebilligt wird. Eine Abmahnung ist ausnahmsweise auch dann entbehrlich, wenn sie im Hinblick auf die Einsichts- oder Handlungsfähigkeit des Arbeitnehmers keinen Erfolg verspricht. Insofern ist allerdings zu beachten, dass das Unternehmen in diesem Fall riskiert, dass das Arbeitsgericht, das über die Kündigung letztendlich zu entscheiden hat, im Hinblick auf die Einsichts- und Verhandlungsfähigkeit des Arbeitnehmers anderer Auffassung ist und von daher die Unwirksamkeit der Kündigung wegen fehlender vorausgegangener Abmahnung feststellt.
Umstritten war schließlich die Frage, inwieweit bei einen Fehlverhalten im Vertrauensbereich eine Abmahnung des Arbeitnehmers erforderlich ist oder ob dies nur gilt, wenn eine Leistungsstörung vorliegt. Das BAG hat am 04.06.1997 seine bisherige Rechtsprechung dahingehend geändert, dass nunmehr auch bei einer Kündigung wegen einer Störung im Vertrauensbereich grundsätzlich der vorherige Ausspruch mindestens einer Abmahnung erforderlich sein kann. Einer Abmahnung soll es danach immer dann bedürfen, wenn mit einer Wiederherstellung des Vertrauens nach Ansicht des Gerichtes zu rechnen ist. Konnte der Arbeitnehmer mit vertretbaren Gründen annehmen, dass sein Verhalten nicht vertragswidrig ist oder vom Unternehmen zumindest nicht als ein erhebliches, den Bestand des Arbeitsverhältnisses gefährdendes Verhalten angesehen wird, so darf der Arbeitgeber nicht ohne vorherige Abmahnung das Arbeitsverhältnis durch Ausspruch einer verhaltensbedingten Kündigung beenden.

Allgemein kann bei einem Fehlverhalten im Vertrauensbereich festgehalten werden, dass jedenfalls dann vor Ausspruch einer verhaltensbedingten Kündigung eine Abmahnung erforderlich ist, wenn es sich zum einen um ein steuerbares Verhalten des Arbeitnehmers handelt und zum anderen mit einer Wiederherstellung des Vertrauens zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer gerechnet werden kann.

Liegt ein vorwerfbares Fehlverhalten vor und hat das Unternehmen den Mitarbeiter zuvor auch bereits vergeblich abgemahnt, so ist nunmehr im Rahmen der vierten Prüfungsstufe zu untersuchen, ob dieses Fehlverhalten unter Berücksichtigung der vergeblichen Abmahnung ausreicht, um das Anstellungsverhältnis wirksam durch Ausspruch einer verhaltensbedingten Kündigung beenden zu können. Im Rahmen einer umfassenden Interessenabwägung sind nunmehr die einzelnen Punkte, die zugunsten des Arbeitnehmers und die zugunsten des Arbeitgebers sprechen, gegeneinander abzuwägen. Im Einzelnen sind allgemein folgende Punkte zu berücksichtigen:

Auf der Arbeitgeberseite:
Betriebsablaufstörungen durch das Fehlverhalten
Gefahr für die Arbeits- oder Betriebsdisziplin
Gefährdung der Funktionsfähigkeit der Abteilung
Vermögensschaden
Wiederholungsgefahr
Ansehensschaden des Unternehmens
Schutz der Belegschaft vor weiteren Verstößen

Auf Seiten des Arbeitnehmers:
Art und Schwere der Pflichtwidrigkeit
Häufigkeit des bemängelten Fehlverhaltens
Früheres Verhalten des Mitarbeiters
Mitverschulden des Arbeitgebers
Dauer der Betriebszugehörigkeit
Lebensalter
Arbeitsmarktsituation

Erst nach Auswertung dieser Kriterien kann festgestellt werden, ob das objektive Fehlverhalten des Mitarbeiters geeignet ist, eine verhaltensbedingte Kündigung sozial zu rechtfertigen. Auch hier entscheidet sich jetzt erst die Frage, ob das Unternehmen verpflichtet gewesen war, statt einer Kündigung eine weitere Abmahnung auszusprechen.

Wie oben dargestellt, setzt der Ausspruch einer verhaltensbedingten Kündigung voraus, dass der Mitarbeiter objektiv gegen seine arbeitsvertraglichen Pflichten verstoßen hat. Demzufolge muss das Unternehmen im Kündigungsschutzprozess stets darlegen und beweisen, welches Fehlverhalten der Mitarbeiter an den Tag gelegt hat. Lässt sich das Fehlverhalten nicht beweisen, so scheitert aufgrund der vom Arbeitgeber zu tragenden Beweislast die Kündigung. In Ausnahmefällen reicht jedoch bereits der bloße Verdacht eines Fehlverhaltens aus, um eine Kündigung zu rechtfertigen. Eine Verdachtskündigung liegt demnach vor, wenn und soweit der Arbeitgeber seine Kündigung damit begründet, gerade der Verdacht eines (nicht erwiesenen) strafbaren bzw. vertragswidrigen Verhaltens habe das für die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses erforderliche Vertrauen zerstört. Der Verdacht einer strafbaren Handlung stellt gegenüber dem Vorwurf, der Arbeitnehmer habe die Tat begangen, einen eigenständigen Kündigungsgrund dar, der in dem Tatvorwurf nicht enthalten ist. Dahingegen ist bei der Tatkündigung für den Kündigungsentschluss maßgebend, dass der Arbeitnehmer nach der Überzeugung des Arbeitgebers die strafbare Handlung bzw. Pflichtverletzung tatsächlich begangen hat und dem Arbeitgeber aus diesem Grund die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unzumutbar ist. Die Verdachtskündigung kann sowohl als ordentliche wie auch als außerordentliche Kündigung ausgesprochen werden.

Voraussetzung der Verdachtskündigung ist zunächst, dass aufgrund objektiver Tatsachen eine hohe Wahrscheinlichkeit für das Vorliegen einer Straftat oder schwerwiegenden Pflichtverletzung besteht, die dem Arbeitgeber die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unzumutbar macht. Der bloß subjektive Vertrauensverlust des Arbeitgebers zu seinem Mitarbeiter reicht nicht aus. Das Unternehmen muss daher alles ihm zumutbare zur Aufklärung des Sachverhaltes getan haben. Darüber hinaus ist zwingende Wirksamkeitsvoraussetzung für den Ausspruch einer Verdachtskündigung, dass der Arbeitnehmer vor Ausspruch der Kündigung zu dem gegen ihn bestehenden Verdacht angehört worden ist. Denn anders als bei einem auf Grund von Tatsachen bewiesenen Sachverhalt besteht bei einer Verdachtskündigung immer die Gefahr, dass ein „Unschuldiger“ betroffen ist. Deshalb ist es gerechtfertigt, strenge Anforderungen an die Verdachtskündigung zu stellen und vom Arbeitgeber zu verlangen, alles zu tun, um den Sachverhalt aufzuklären. Die Kündigung verstößt anderenfalls gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. Der Arbeitnehmer muss die Möglichkeit erhalten, die Verdachtsgründe zu entkräften und Entlastungstatsachen anzuführen.

Im Rahmen der Anhörung des Arbeitnehmers reicht es grundsätzlich nicht aus, wenn der Arbeitgeber den Arbeitnehmer lediglich mit einer unsubstantiierten Wertung konfrontiert. Die Anhörung muss sich auf einen konkretisierten Sachverhalt beziehen. Nur dann hat der Arbeitnehmer überhaupt die Möglichkeit, sich zum Verdachtsvorwurf und den ihn tragenden Verdachtsmomenten substantiiert zu äußern. Der Arbeitgeber darf daher dem Betroffenen keine wesentlichen Erkenntnisse vorenthalten, die er im Anhörungszeitpunkt bereits besitzt. Er muss alle relevanten Umstände angeben, aus denen er den Verdacht ableitet.

Verletzt der Arbeitgeber schuldhaft die sich aus der Aufklärungspflicht ergebende, ihm obliegende Anhörungspflicht, so kann er sich im Prozess nicht auf den Verdacht einer strafbaren Handlung bzw. eines pflichtwidrigen Verhaltens des Arbeitnehmers berufen, sodass eine hierauf gestützte Kündigung unwirksam wäre.
Ist der Arbeitnehmer nicht bereit, sich zu den ihm gegenüber erhobenen Vorwürfen zu äußern, so reicht es im Hinblick auf die Anhörungspflicht aus, wenn der Arbeitgeber dem Mitarbeiter Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben hat.

Der Ausspruch einer Verdachtskündigung bleibt auch in den Fällen möglich, in denen die Staatsanwaltschaft das Ermittlungsverfahren eingestellt hat. Die Einstellung begründet keine im arbeitsgerichtlichen Verfahren unwiderlegbare Vermutung für die Unschuld des Arbeitnehmers, weil sie alleine auf der Prognose des Staatsanwalts beruht, dass in der Hauptverhandlung voraussichtlich keine Verurteilung erreicht werden kann.

Soll die Verdachtskündigung als außerordentliche Kündigung, d.h. fristlos, ausgesprochen werden, so ist zu beachten, dass die Zwei-Wochen-Frist des § 626 Abs. 2 BGB erst zu laufen beginnt, wenn der Kündigungsberechtigte (beispielsweise der Geschäftsführer oder der Personalleiter) von den den Verdacht begründenden Tatsachen Kenntnis hat. Dies bedeutet, dass die Zeit, innerhalb der das Unternehmen zügig die erforderlichen Maßnahmen zur Aufklärung des bestehenden Anfangsverdachtes ergreift, bei der Berechnung der Zwei-Wochen-Frist nicht mitzählt. Des Weiteren ist bei der Zwei-Wochen-Frist nach § 626 Abs. 2 BGB die Zeit, die dem Arbeitnehmer zur Stellungnahme zu den ihm gegenüber erhobenen Vorwürfen gewährt wird, nicht mit zu berücksichtigen. Die Anhörung des Mitarbeiters soll in der Regel nicht länger als eine Woche dauern. Vorsicht ist insbesondere dann geboten, wenn das Unternehmen den Mitarbeiter nach einer erfolgten Anhörung nochmals um eine Stellungnahme bittet, bevor es eine Kündigung ausspricht. Dies ist im Hinblick auf die Zwei-Wochen-Frist des § 626 Abs. 2 BGB nur dann unschädlich, wenn noch konkrete Fragen offen waren.

In prozessualer Hinsicht ist zu beachten, dass das BAG die Verdachtskündigung dann als von Anfang an unwirksam ansieht, wenn sich im Laufe des Kündigungsschutzprozesses herausstellt, dass der Arbeitnehmer unschuldig ist. Dies soll im Gegensatz zur überzeugenden und interessengerechteren Rechtsprechung des LAG Frankfurt auch in den Fällen gelten, in denen der Arbeitgeber alles ihm zumutbare zur Aufklärung des Tatverdachtes unternommen hat und die entlastenden Tatsachen gar nicht kennen konnte. Diese Situation tritt beispielsweise bei Falschaussagen ein, die den Verdacht gegen einen Mitarbeiter begründen. Nach Ansicht des LAG Frankfurt hat der Arbeitnehmer in dem Fall, dass sich erst im Prozess die Wahrheit herausstellt und bei Zugang der Kündigung dringende Verdachtsmomente bestanden, nur einen Wiedereinstellungsanspruch. Das BAG hat die Frankfurter Entscheidung aufgehoben. Unseres Erachtens lässt das BAG bei dieser Fallkonstellation außer Acht, dass die Kündigung alleine wegen des im Kündigungszeitpunkt bestehenden Verdachtes und nicht wegen angeblich nachgewiesener Tat ausgesprochen worden ist. Die Rechtsprechung des BAG führt nicht zur Rechtssicherheit und steht im Widerspruch zur betriebsbedingten Kündigung, wo in den Fällen, in denen erst im Laufe der Kündigungsfrist eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit entsteht, die Kündigung trotzdem als wirksam angesehen wird, der Arbeitnehmer aber einen Anspruch auf Wiedereinstellung hat.

Anders als bei einer erwiesenen Unschuld des Arbeitnehmers sieht das BAG allerdings die Auswirkungen der Einstellung eines staatsanwaltschaftlichen Ermittlungsverfahrens auf die Verdachtskündigung.

Denn eine Einstellung des staatsanwaltschaftlichen Ermittlungsverfahrens nach § 170 Abs. 2 Satz 1 StPO (kein hinreichender Tatverdacht) steht der Wirksamkeit einer Verdachtskündigung nicht entgegen. Die Einstellung begründet keine, erst Recht keine im arbeitsgerichtlichen Verfahren nicht widerlegbare Vermutung für die Unschuld des Arbeitnehmers. Die Einstellung beruht im Wesentlichen auf der Prognose des Staatsanwalts, ob er selbst nach dem derzeitigen Sachstand wahrscheinlich am Ende einer Hauptverhandlung zum Antrag auf Verurteilung gelangen würde. Eine irgendwie geartete Rechtskraftwirkung kommt der Einstellungsverfügung der Staatsanwaltschaft nach § 170 Abs. 2 Satz 1 StPO nicht zu. Geht die Staatsanwaltschaft bei einem bestimmten Verfahrensstand davon aus, die Straftat sei dem verdächtigten Arbeitnehmer jedenfalls nicht beweisbar, so hindert dies den Arbeitgeber nicht, im Arbeitsgerichtsverfahren den Beweis für eine vollendete Straftat oder zumindest einen entsprechenden Tatverdacht zu führen.

Wie oben dargestellt, hängt die Wirksamkeit einer verhaltensbedingten Kündigung von den Umständen des jeweiligen Einzelfalles ab. Dennoch sollen im Folgenden die für die Praxis wichtigsten Fallgestaltungen angesprochen werden:

Fallgruppen der verhaltensbedingten Kündigung:

Verstöße gegen arbeitsvertragliche Haupt- oder Nebenpflichten
Verstöße gegen die betriebliche Ordnung
Außerdienstliches Fehlverhalten
Unerlaubte Handlungen

In der Rechtsprechung des BAG ist anerkannt, dass nicht nur die Verletzung der arbeitsvertraglichen Hauptpflicht (beispielsweise Arbeitsverweigerung oder unentschuldigtes Fehlen), sondern auch die Verletzung von Nebenpflichten (beispielsweise Nichtanzeige der Arbeitsunfähigkeit oder Anzeige gegen den Arbeitgeber) den Ausspruch einer verhaltensbedingten Kündigung rechtfertigen können.

a) Abkehrwille
Aufgrund der in Art. 12 GG geregelten Berufsfreiheit ist ein Arbeitnehmer jederzeit berechtigt, Vorkehrungen zu treffen, um sich nach seinem Ausscheiden entweder selbständig zu machen oder aber zu einem Konkurrenzunternehmen zu wechseln. Erfährt der Arbeitgeber davon, dass einer seiner Mitarbeiter ernsthaft mit dem Gedanken spielt, das Unternehmen zu verlassen, so kann er deswegen nicht von sich aus das Arbeitsverhältnis aus verhaltensbedingten Gründen kündigen. Erst dann, wenn der Arbeitnehmer im Zusammenhang mit seinen Wechselabsichten konkrete Vertragspflichtverletzungen begeht, ist eine verhaltensbedingte Kündigung gerechtfertigt. Die bloße Vermutung, es könnte im Zusammenhang mit dem Wechsel des Arbeitnehmers zu Vertragspflichtverletzungen kommen, rechtfertigt unseres Erachtens keine verhaltensbedingte Kündigung. Spricht der Mitarbeiter allerdings Kollegen an, um diese ebenfalls zu überzeugen, das Unternehmen zu wechseln, so stellen diese Abwerbungsversuche ohne weiteres einen Grund für eine verhaltensbedingte Kündigung dar.

Darüber hinaus neigt die Rechtsprechung auch dazu, bei „Spezial- und Mangelberufen“ im Falle eines nach außen auftretenden Abkehrwillens des Mitarbeiters ausnahmsweise eine betriebsbedingte Kündigung zuzulassen, wenn das Unternehmen gezwungen ist, rechtzeitig eine Ersatzkraft für den gegebenenfalls ausscheidenswilligen Mitarbeiter einzustellen und diese Ersatzkraft auf dem Arbeitsmarkt nur sehr schwer zu bekommen ist. Im Hinblick auf diese Rechtsprechung ist allerdings Stahlhacke/Preis Recht zu geben, dass die Bejahung einer Kündigungsmöglichkeit unter dem Aspekt der betriebsbedingten Kündigung sehr zweifelhaft ist, weil es am Wegfall des Arbeitsplatzes fehlt und das Unternehmen nur einen Mitarbeiter austauschen will.

Für die Praxis kann einem Arbeitgeber im Hinblick auf die erheblichen Risiken eines Kündigungsschutzprozesses nur davon abgeraten werden, einen Mitarbeiter alleine deswegen zu kündigen, weil dieser sich bei anderen Unternehmen - auch wenn es sich hierbei um Konkurrenzunternehmen handelt - beworben hat. Eine Kündigung wegen Abkehrwillens kann unseres Erachtens auch nicht bei denjenigen Mitarbeitern gerechtfertigt sein, die eine absolute Vertrauensstellung im Unternehmen einnehmen. Will der Arbeitgeber den Wechsel zur Konkurrenz nach Beendigung des Anstellungsverhältnisses verhindern, so muss er mit dem Mitarbeiter ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot gemäß der §§ 74 ff HGB abschließen. Eine Kündigungsmöglichkeit wegen bloßem Abkehrwillen würde die Handlungsfreiheit des Arbeitnehmers unbillig einschränken, da dieser bei jeder Bewerbung befürchten muss, dass er nicht nur die neue Stelle nicht erhält, sondern darüber hinaus auch seinen derzeitigen Arbeitsplatz verliert.

b) Anzeige gegen den Arbeitgeber
Es gehörte lange Zeit zu den umstrittensten Fragen in Rechtsprechung und Literatur, ob im Bereich der verhaltensbedingten Kündigung bei einer Anzeige des Arbeitnehmers gegen den Arbeitgeber bei einer Behörde letzterer berechtigt ist, das Anstellungsverhältnis aus verhaltensbedingten Gründen zu beenden.

Einigkeit besteht allerdings insoweit, dass eine zur Kündigung berechtigende arbeitsvertragliche Pflichtverletzung dann gegeben sein kann, wenn der Arbeitnehmer in einer Strafanzeige gegen den Arbeitgeber oder einer seiner Repräsentanten wissentlich oder leichtfertig falsche Angaben gemacht hat. Denn hierdurch würde das Vertrauensverhältnis in einem so großen Maße zerstört, dass ohne weiteres eine ordentliche – ggf. sogar eine außerordentliche – Kündigung gerechtfertigt ist.

Darüber hinaus lässt das Bundesarbeitsgericht eine verhaltensbedingte Kündigung wegen einer Strafanzeige des Arbeitnehmers gegen den Arbeitgeber oder seinen Vorgesetzten auch dann zu, wenn durch die Anzeigenerstattung, die nicht wissentlich oder vorsätzlich erfolgte, dennoch vertragliche Pflichten verletzt wurden.

Ausgehend von einer Entscheidung des Bundesverfassungsgerichtes vom 02.07.2001 muss angenommen werden, dass den arbeitsvertraglichen Nebenpflichten des Arbeitnehmers durch das Verfassungsrecht Grenzen gesetzt werden. Zeigt ein Arbeitnehmer seinen Arbeitgeber „freiwillig“ bei der Strafverfolgungsbehörde an, so kann die darin liegende Wahrnehmung staatsbürgerlicher Rechte im Strafverfahren regelmäßig nicht zu einer Verletzung der arbeitsvertraglichen Pflichten führen und eine deswegen erklärte Kündigung sozial rechtfertigen. Mit dem Rechtstaatsprinzip wäre es regelmäßig unvereinbar, wenn eine Anzeige und Aussage im Ermittlungsverfahren zu zivilrechtlichen Nachteilen für den anzeigenden Arbeitnehmer führen würde, es sei denn, er hat wissentlich unwahre oder leichtfertig falsche Angaben gemacht.

In der angeführten Entscheidung vom 03.07.2003 führt das BAG zu einem Fall der Strafanzeige gegen den Arbeitgeber aus, dass im Arbeitsvertrag zahlreiche Nebenpflichten immanent sind. Hierzu gehöre insbesondere die vertragliche Rücksichtnahmepflicht. Dies bedeutet, dass der Arbeitnehmer verpflichtet ist, auf die geschäftlichen Interessen des Arbeitgebers Rücksicht zu nehmen und sie im zumutbaren Umfang zu wahren. Der Arbeitnehmer hat darüber hinaus die Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse zu wahren und den Arbeitgeber über alle wesentlichen Vorkommnisse im Betrieb in Kenntnis zu setzen, vor allem um Schäden des Arbeitgebers zu verhindern.

Mit Erstattung einer Strafanzeige nimmt der Arbeitnehmer eine von Verfassung wegen geforderte und von der Rechtsordnung erlaubte und gebilligte Möglichkeit der Rechtsverfolgung wahr. Mit diesen Grundgeboten des Rechtstaats wäre es nicht vereinbar, wenn derjenige, der in gutem Glauben eine Strafanzeige erstattet hat, Nachteile dadurch erleidet, dass sich seine Behauptung nach behördlicher Prüfung als unrichtig oder nicht aufklärbar erweist. Die (nicht wissentlich unwahre oder leichtfertige) Strafanzeige eines Bürgers liegt im allgemeinen Interesse an der Erhaltung des Rechtsfriedens und an der Aufklärung von Straftaten; der Rechtstaat kann darauf bei der Strafverfolgung nicht verzichten. Dementsprechend nimmt der Arbeitnehmer mit der Erstattung einer Strafanzeige ein von der Rechtsordnung eingeräumtes Grundrecht wahr.

Demgegenüber ist nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichtes zu berücksichtigen, dass auch der Arbeitgeber bzw. dessen Unternehmerfreiheit im Sinne freier Gründung und Führung von Unternehmen durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützt ist. Als Ausschluss dieser verfassungsrechtlich geschützten Unternehmerfreiheit hat der Arbeitgeber auch ein rechtlich geschütztes Interesse, nur mit solchen Arbeitnehmern zusammenzuarbeiten, die die Ziele des Unternehmens fördern und das Unternehmen vor Schäden bewahren. Regelmäßig wird ein Unternehmen im Wettbewerb nur bestehen können, wenn unter anderem betriebliche Abläufe und Strategien nicht in die Öffentlichkeit gelangen und der Konkurrenz bekannt werden.

Das Bundesarbeitsgericht führt unter Berücksichtigung dieser beiden widerstreitenden Interessen wörtlich wie folgt aus:

„Unter Berücksichtigung dieses Rahmens sind die vertraglichen Rücksichtnahmepflichten dahin zu konkretisieren, dass sich die Anzeige des Arbeitnehmers nicht als eine unverhältnismäßige Reaktion auf ein Verhalten des Arbeitgebers oder seines Repräsentanten darstellen darf. Dabei können als Indizien für eine unverhältnismäßige Reaktion des anzeigenden Arbeitnehmers sowohl die Berechtigung der Anzeige als auch die Motivation des Anzeigenden oder ein fehlender innerbetrieblicher Hinweis auf die angezeigten Missstände sprechen. Dies gilt umso mehr, als auch die vertragliche Verpflichtung des Arbeitnehmers im Raum steht, den Arbeitgeber vor drohenden Schäden durch andere Arbeitnehmer zu bewahren.“

Die Gründe, die den Arbeitnehmer dazu bewogen haben, die Anzeige zu erstatten, verdienen eine besondere Bedeutung. Erfolgt die Erstattung der Anzeige ausschließlich, um den Arbeitgeber zu schädigen bzw. „fertig zu machen“, kann – unter Berücksichtigung des der Anzeige zugrunde liegenden Vorwurfs – eine unverhältnismäßige Reaktion vorliegen. Durch ein derartiges pflichtwidriges Verhalten nimmt der Arbeitnehmer keine verfassungsrechtlichen Rechte wahr, sondern verhält sich – jedenfalls gegenüber dem Arbeitgeber – rechtsmissbräuchlich.

Entgegen einer teilweise vertretenen Auffassung gebührt der innerbetrieblichen Klärung nicht generell der Vorrang. Dies würde dem verfassungsrechtlichen Rahmen und den grundrechtlichen Positionen des Arbeitnehmers nicht gerecht. Es ist vielmehr im Einzelfall zu bestimmen, wann dem Arbeitnehmer eine vorherige innerbetriebliche Anzeige ohne weiteres zumutbar ist und ein Unterlassen ein pflichtwidriges Verhalten darstellt.

Eine vorherige innerbetriebliche Meldung und Klärung ist dem Arbeitnehmer allerdings unzumutbar, wenn er Kenntnis von Straftaten erhält, durch deren Nichtanzeige er sich selbst einer Strafverfolgung aussetzen würde. Entsprechendes gilt auch bei schwerwiegenden Straftaten oder vom Arbeitgeber selbst begangenen Straftaten. Hier muss regelmäßig die Pflicht des Arbeitnehmers zur Rücksichtnahme auf die Interessen des Arbeitgebers zurücktreten. Weiter trifft den anzeigenden Arbeitnehmer auch keine Pflicht zur innerbetrieblichen Klärung, wenn Abhilfe berechtigterweise nicht zu erwarten ist. Den Arbeitnehmer in einer solchen Konstellation auf die innerbetriebliche Abhilfe zu verweisen, wäre unverhältnismäßig und würde unzulässigerweise in seine Freiheitsrechte eingreifen. Hat der Arbeitnehmer den Arbeitgeber auf die gesetzeswidrige Praxis im Unternehmen hingewiesen, sorgt dieser jedoch nicht für eine Abhilfe, besteht auch keine weitere vertragliche Rücksichtnahmepflicht mehr.
Etwas anderes wird hingegen dann gelten, wenn nicht der Arbeitgeber oder sein gesetzlicher Vertreter, sondern ein Mitarbeiter seine Pflichten verletzt oder strafbar handelt. Hier scheint es eher zumutbar, vom Arbeitnehmer – auch wenn ein Vorgesetzter betroffen ist – vor einer Anzeigenerstattung einen Hinweis an den Arbeitgeber zu verlangen. Dies gilt insbesondere dann, wenn es sich um Pflichtwidrigkeiten handelt, die – auch – den Arbeitgeber selbst schädigen.

Diese Auffassung des Bundesarbeitsgerichtes zur Verpflichtung des Arbeitnehmers, vor Erstattung einer Anzeige den Arbeitgeber auf das rechtswidrige Verhalten hinzuweisen, entspricht auch der überwiegenden Meinung des Schrifttums. Hatte das Unternehmen die Möglichkeit, sein eigenes oder rechtswidriges Verhalten oder dass eines seiner Mitarbeiter zu ändern, macht es jedoch hiervon keinen Gebrauch, ist der Mitarbeiter nunmehr berechtigt, die zuständige Behörde um Hilfe zu bitten.

Darüber hinaus besteht für den Arbeitnehmer auch immer die Möglichkeit, sich gemäß § 84 BetrVG an den Betriebsrat zu wenden und diesen um anonyme Weiterleitung seiner Anzeige an den Arbeitgeber zu bitten.

Besteht für den Mitarbeiter aufgrund seiner Position und Verantwortung die Gefahr, bei Untätigkeit selbst strafrechtlich zur Verantwortung gezogen zu werden, so ist er auch berechtigt, ohne vorherige Mitteilung an den Arbeitgeber die Ermittlungsbehörden einzuschalten.

Allerdings ist der Arbeitnehmer nicht berechtigt, im Falle von irgendwelchen Missständen statt der zuständigen Behörde die Presse zu informieren. Werden Interna an unzuständige Dritte weitergegeben, stellt dies stets einen erheblichen Vertrauensbruch dar, der in der Regel den Ausspruch einer verhaltensbedingten Kündigung rechtfertigt. Denn die Presse kann insofern niemals eine zuständige Stelle sein.

Durchaus umstritten ist, ob eine Kündigung auch dann sozial gerechtfertigt ist, wenn die (Straf-)anzeige zu Recht erfolgte, weil das Unternehmen oder einer seiner Repräsentanten sich tatsächlich rechtswidrig verhalten hat. Teilweise wird hier vertreten, dass der Mitarbeiter lediglich ein Leistungsverweigerungsrecht, nicht aber ein Recht zur Anzeige des Unternehmens hat. Nach einer anderen Auffassung in der Literatur soll eine Kündigung dann nicht berechtigt sein, wenn es aufgrund des rechtswidrigen Verhaltens des Unternehmens (beispielsweise Steuerhinterziehung) an einem Vertrauenstatbestand auf Seiten des Arbeitgebers fehlt. In diesem Fall kann die Anzeige keinen Vertrauensbruch herbeiführen und erfolgt daher zu Recht, so dass diese zulässige Rechtsausübung gemäß § 612 a BGB (Maßregelungsverbot) für den Mitarbeiter keine Nachteile nach sich ziehen darf.

c) Arbeitsverweigerung
Die Hauptpflicht des Arbeitnehmers aus dem Arbeitsverhältnis besteht darin, die vertraglich geschuldete Arbeitsleistung zu erbringen. Im Rahmen des dem Arbeitgeber zustehenden Direktionsrechtes ist dieser berechtigt, dem Mitarbeiter bestimmte Aufgaben zuzuweisen. Verweigert der Arbeitnehmer die Erfüllung seiner Pflichten, so stellt dies nach vorheriger Abmahnung grundsätzlich einen Grund für eine verhaltensbedingte Kündigung dar. Problematisch ist die Kündigung wegen Arbeitsverweigerung immer dann, wenn streitig ist, ob der Arbeitnehmer verpflichtet war, die von ihm geforderte Tätigkeit auszuüben. Nur dann, wenn eine derartige Verpflichtung besteht, ist eine Kündigung wegen Arbeitsverweigerung gerechtfertigt. Da die Reichweite des Direktionsrechtes oft zweifelhaft ist, ist ein Arbeitnehmer gut beraten, wenn er zunächst unter Vorbehalt den Anweisungen seines Vorgesetzten nachkommt und dann unverzüglich - gegebenenfalls durch das Arbeitsgericht im Wege der einstweiligen Verfügung - nachprüfen lässt, ob die Anweisung noch vom Direktionsrecht des Arbeitgebers gedeckt war. Ein Irrtum des Arbeitnehmers kann für ihn nach erfolgter Abmahnung fatale Folgen haben, da das BAG eine Kündigung wegen Arbeitsverweigerung auch nach einer 30-jährigen Betriebszugehörigkeit für gerechtfertigt hält.

Das LAG Rheinland-Pfalz hatte den Fall zu entscheiden, dass ein Arbeitnehmer, der bei einem in Koblenz ansässigen Zeitarbeitsunternehmen tätig war, nach Dresden versetzt werden sollte, da der Arbeitgeber im Raum Koblenz keine Einsatzmöglichkeit mehr sah. Der Arbeitnehmer verweigerte den Ortswechsel, da er ihn für unzumutbar hielt. Sein Arbeitsvertrag enthielt allerdings keine Klausel, wonach er nur in Koblenz eingesetzt werden durfte. Da ein Arbeitnehmer verpflichtet ist, grundsätzlich an jedem Einsatzort zu arbeiten, den ihm der Arbeitgeber zuweist, wurde die fristlose Kündigung für wirksam erachtet. Eine Ausnahme hätte sich nur dann ergeben können, wenn der Einsatzort im Arbeitsvertrag ausdrücklich festgelegt ist. Ohne eine solche Festlegung des Arbeitsplatzes stellt die Weigerung, den Einsatzort zu wechseln, eine Arbeitsverweigerung dar.

Nur in Ausnahmefällen darf ein Arbeitnehmer die von ihm geschuldete Arbeitsleistung verweigern. Derartige Ausnahmefälle bestehen beispielsweise dann, wenn sich der Arbeitnehmer auf ein Zurückbehaltungsrecht nach § 273 BGB berufen kann. Ein derartiges Zurückbehaltungsrecht besteht beispielsweise dann, wenn der Arbeitgeber mit der Zahlung der Vergütung von mehr als zwei Gehältern in Verzug geraten ist.

Ein Recht zur Arbeitsverweigerung kann des Weiteren dann in Betracht kommen, wenn sich der Arbeitnehmer auf eine Pflichtenkollision berufen kann. In der Praxis kommen diese Fälle in der Regel im Zusammenhang mit der Erziehung eines kleinen Kindes in Betracht. Hier kann die Arbeitspflicht auf der einen Seite mit der Personensorgepflicht gemäß § 1627 BGB kollidieren und ein Leistungsverweigerungsrecht begründen. Voraussetzung für ein Leistungsverweigerungsrecht ist in diesen Fällen aber stets, dass zuvor die Interessen sowohl des Unternehmens als auch des Mitarbeiters sorgfältig miteinander abgewogen wurden und im Übrigen eine von dem Arbeitnehmer unverschuldete Zwangslage vorliegt. In diesem Zusammenhang ist noch auf § 45 Abs. 3 Satz 1 SGB V hinzuweisen. Nach dieser Vorschrift hat ein Arbeitnehmer bei Erkrankung eines Kindes nicht nur einen Anspruch auf Freistellung von der Arbeit, sondern darf bei rechtswidriger Verweigerung dieser Freistellung auch „eigenmächtig“ der Arbeit fernbleiben. Eine Kündigung des Arbeitgebers, die wegen Ausübung dieses Rechtes erfolgt, ist von daher bereits nach § 612a BGB (Maßregelungsverbot) nichtig.

d) Eigenmächtiger Urlaubsantritt
Nimmt ein Arbeitnehmer ohne Zustimmung des Arbeitgebers eigenmächtig seinen Urlaub, so bleibt er unbefugt der Arbeit fern. Dies stellt in der Regel einen Grund für eine ordentliche verhaltensbedingte Kündigung dar, da es kein Recht des Arbeitnehmers zur Selbstbeurlaubung gibt. Nach Auffassung des BAG kommt hier grundsätzlich sogar eine fristlose Kündigung in Betracht:

Tritt der Arbeitnehmer eigenmächtig einen vom Arbeitgeber nicht genehmigten Urlaub an, so verletzt er seine arbeitsvertraglichen Pflichten und ein solches Verhalten ist an sich geeignet, einen wichtigen Grund zur fristlosen Kündigung darzustellen.Ein Recht des Arbeitnehmers, sich selbst zu beurlauben ist angesichts des umfassenden Systems gerichtlichen Rechtsschutzes grundsätzlich abzulehnen.Bei einer fristlosen Kündigung wegen eigenmächtigem Urlaubsantritt ist es bei der Interessenabwägung zugunsten des Arbeitnehmers zu berücksichtigten, wenn der Arbeitgeber zu Unrecht einen Urlaubsantrag des Arbeitnehmers abgelehnt und von vornherein den Betriebsablauf nicht so organisiert hat, dass die Urlaubsansprüche des Arbeitnehmers nach den gesetzlichen Vorschriften erfüllt werden können.Ist gerichtliche Hilfe zur Durchsetzung eines Urlaubsanspruchs nicht rechtzeitig zu erlangen (Arbeiter auf einer Baustelle in Indonesien), so kann auch bei einem eigenmächtigen Urlaubsantritt des Arbeitnehmers im Einzelfall eine fristlose Kündigung ausnahmsweise dann unwirksam sein, wenn der Arbeitgeber u.a. aus eigenem finanziellen Interesse erhebliche Urlaubsansprüche des Arbeitnehmers hat auflaufen lassen und ein Verfall der Urlaubsansprüche droht.
Nach einer in der Literatur vertretenen Auffassung soll bei der Kündigung wegen eigenmächtigem Urlaubsantritt keine Abmahnung erforderlich sein. Hier ist allerdings anzumerken, dass die Arbeitsgerichte der ersten Instanz teilweise anderer Auffassung sind.

Auch bei der Kündigung wegen eigenmächtigem Urlaubsantritt gilt der Grundsatz, dass hier zwar unter Beachtung der Umstände des Einzelfalles eine fristlose Kündigung möglich ist. Dennoch sollte das Unternehmen hilfsweise jeweils auch eine ordentliche Kündigung aussprechen. Im Hinblick auf die außerordentliche Kündigung ist nämlich zu beachten, dass das Unternehmen darlegen muss, dass es ihm unzumutbar ist, den Mitarbeiter bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist weiter zu beschäftigen. Vielfach gerät ein Arbeitgeber hier in Begründungsschwierigkeiten, weil er seine Kündigung zum einen darauf stützt, dass er dem Mitarbeiter keinen Urlaub gewähren konnte, weil er im Betrieb benötigt wird. Andererseits kündigt das Unternehmen dann aber fristlos und zeigt somit deutlich, dass der Mitarbeiter doch nicht unbedingt benötigt wird.

e) Lüge auf zulässige Frage nach einer MfS-Tätigkeit
Auch die Falschbeantwortung einer zulässigerweise gestellten Frage nach einen früheren Tätigkeit für das Ministerium für Staatssicherheit der DDR kann eine ordentliche verhaltensbedingte Kündigung rechtfertigen.

Dies gilt vor allem im öffentlichen Dienst. Aber auch sonst kann es Arbeitsstellen geben, deren Besetzung der Arbeitgeber von der wahrheitsgemäßen Beantwortung der Fragen nach etwaiger MfS-Verstrickung abhängig machen kann, z.B. in Tendenzbetrieben. Allerdings besteht das Fragerecht nicht unbegrenzt. Seine Reichweite wird vielmehr durch das betriebliche Interesse des Arbeitgebers und das Persönlichkeitsrecht des Arbeitnehmers begrenzt. Zudem muss die Frage so deutlich formuliert sein, dass der Arbeitnehmer erkennen kann, wonach gefragt ist. Der Arbeitnehmer muss die Zulässigkeit der Frage beurteilen können. Außerdem darf eine etwaige Falschbeantwortung nicht isoliert betrachtet werden. Vielmehr kommt es auch bei bewusst wahrheitswidriger Beantwortung noch auf eine einzelfallbezogene Würdigung an. Zu dieser Würdigung gehören nicht nur die Intensität und die Vorwerfbarkeit der früheren Verstrickung, sondern auch die näheren Umstände der Befragung und Beantwortung. So muss zwischen einer ausweichenden und einer eindeutig wahrheitswidrigen Antwort unterschieden werden. Ein Verschweigen ist dann nicht pflichtwidrig, wenn die verschwiegene Tätigkeit als solche eine Kündigung nicht rechtfertigen würde.
f) Nebentätigkeiten
In vielen Arbeitsverträgen findet sich noch eine Klausel, wonach dem Mitarbeiter die Ausübung von Nebentätigkeiten verboten ist. Derartige Klauseln sind jedoch unwirksam, da ein Arbeitnehmer nur die im Arbeitsvertrag umschriebene Tätigkeit schuldet; dies bedeutet, dass der Mitarbeiter dem Unternehmen z.B. acht Stunden täglich zur Verfügung stehen muss. Was er in seiner übrigen Zeit macht, liegt nicht im Einflussbereich des Unternehmens, solange dessen Interessen nicht hierdurch tangiert werden. Zulässig sind allerdings Klauseln, die die Aufnahme einer Nebentätigkeit von der vorherigen Zustimmung des Arbeitgebers abhängig machen. Eine derartige Anzeigepflicht macht insofern Sinn, als der Hauptarbeitgeber nur so überprüfen kann, ob die vom Mitarbeiter angestrebte Nebentätigkeit seine Pflichten aus dem Hauptarbeitsverhältnis berühren kann. Dies ist beispielsweise einmal dann gegeben, wenn es sich um eine Konkurrenztätigkeit handelt (siehe hierzu unten) und zum anderen aber auch dann, wenn die Nebentätigkeit dazu führt, dass der Mitarbeiter am Tag länger arbeitet als das Arbeitszeitgesetz zulässt. Verstößt der Arbeitnehmer gegen die im Arbeitsvertrag enthaltene Verpflichtung zur Anzeige einer Nebentätigkeit bzw. zur Einholung einer Zustimmung vor Aufnahme der Nebentätigkeit, so stellt dies grundsätzlich einen Grund für eine verhaltensbedingte Kündigung dar, wenn das Unternehmen den Mitarbeiter zuvor vergeblich abgemahnt hat.

Handelt es sich bei der Nebentätigkeit des Mitarbeiters um eine Konkurrenztätigkeit, so stellt dies ohne weiteres einen Kündigungsgrund dar, wenn die Tätigkeit ohne Zustimmung des Arbeitgebers erfolgt. Gemäß § 60 HGB ist es einem Arbeitnehmer verboten, während des Bestandes des Arbeitsverhältnisses für ein Konkurrenzunternehmen ohne Einwilligung seines Arbeitgebers tätig zu sein. Behauptet der Arbeitnehmer substantiiert, dass ihm die Nebentätigkeit bzw. die Konkurrenztätigkeit gestattet war, so trifft den Arbeitgeber die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass es an einer Erlaubnis fehlt. Die bloße Vorbereitung einer späteren Konkurrenztätigkeit stellt nach herrschender Meinung noch keinen Grund für eine verhaltensbedingte Kündigung dar. Zu derartigen Vorbereitungshandlungen können das Anmieten von Büroräumen, der Einkauf von Einrichtungsgegenständen und Produktionsmaterialien gehören.

Problematisch ist die Ausübung einer Nebentätigkeit in der Praxis immer dann, wenn der Mitarbeiter im Hauptarbeitsverhältnis arbeitsunfähig krank geschrieben ist. Ist ein Arbeitnehmer während einer ärztlich attestierten Arbeitsunfähigkeit beispielsweise schichtweise einer Nebentätigkeit bei einem anderen Arbeitgeber nachgegangen, so kann dies je nach Umständen des Falles eine fristlose Kündigung ohne vorherige Abmahnung rechtfertigen. In derartigen Fällen ist der Beweiswert des ärztlichen Attestes erschüttert, so dass der Arbeitnehmer konkret darlegen muss, weshalb er auf der einen Seite krankheitsbedingt beim Hauptarbeitgeber gefehlt hat und auf der anderen Seite trotzdem seiner Nebenbeschäftigung nachgehen konnte. Führt die Erkrankung des Mitarbeiters zwar zur Arbeitsunfähigkeit im Hauptarbeitsverhältnis, nicht jedoch im Hinblick auf die von ihm nebenher ausgeübte Nebentätigkeit, so kann im Hinblick auf die Nebentätigkeit während der Arbeitsunfähigkeit nur dann eine Kündigung ausgesprochen werden, wenn der Heilungsprozess hierdurch erheblich verzögert wird. Verhält sich der Mitarbeiter während der Arbeitsunfähigkeit nicht gesundheitsfördernd und verschlimmert oder verzögert er durch sein Verhalten seine Genesung, so kommt grundsätzlich eine verhaltensbedingte Kündigung in Betracht. Dies bedeutet aber nicht, dass ein Arbeitnehmer, der krank geschrieben ist, stets zu Hause im Bett liegen muss.

g) Schlechtleistung
Erfüllt ein Arbeitnehmer seine arbeitsvertraglichen Pflichten nicht mit der von ihm zu erwartenden Qualität oder Quantität, so kann auch dies nach vorheriger Abmahnung eine verhaltensbedingte Kündigung rechtfertigen. Ein Arbeitnehmer ist allerdings nur dazu verpflichtet, die ihm übertragenen Aufgaben nach mittlerer Art und Güte ordnungsgemäß zu erbringen. Will ein Unternehmen sich von einem Mitarbeiter wegen unzureichender Arbeitsleistung trennen, so setzt dies im Prozess eine substantiierte Darlegung der unterdurchschnittlichen Arbeitsleistung des Mitarbeiters voraus. Allein die Tatsache, dass er schlechter als der Durchschnitt arbeitet, reicht für den Ausspruch einer verhaltensbedingten Kündigung nicht aus. Die Leistung des betroffenen Mitarbeiters muss vielmehr erheblich unter dem Durchschnitt der vergleichbaren Arbeitnehmer liegen. Bleibt seine Leistung circa 50 % hinter der Leistung vergleichbarer Arbeitnehmer zurück, so ist der Ausspruch einer verhaltensbedingten Kündigung gerechtfertigt. Zu prüfen ist aber in derartigen Fällen stets, ob die Leistungsmängel darauf beruhen, dass der Mitarbeiter nicht bereit ist, die vertragsgemäße Leistung zu erbringen oder ob er nicht in der Lage ist, die vertraglich geschuldete Arbeitsleistung zu erbringen. In letzterem Fall kann dann allenfalls eine personenbedingte Kündigung wegen mangelnder Eignung ausgesprochen werden.

Als Schlechtleistung kann auch das „Faulenzen“ während der Arbeitszeit angesehen werden.
Das LAG Hamm hat insofern entschieden, dass einem Arbeitnehmer, den der Geschäftsführer bei einem Kontrollgang schlafend auf der Toilette erwischt, nicht gekündigt werden, wenn er 18 Jahre unbeanstandet in demselben Betrieb gearbeitet hat. Das Gericht hielt die gleichwohl ausgesprochene Kündigung auch deshalb für rechtswidrig, weil der Arbeitnehmer vorgetragen hatte, er habe sich lediglich fünf Minuten wegen Magenbeschwerden auf der Toilette befunden. Diese Einlassung hätte der Arbeitgeber widerlegen müssen.

Das LAG Köln sah eine verhaltensbedingte Kündigung eines Vorarbeiters im Reinigungsdienst auf Grund diverser Schlechtleistungen als gerechtfertigt an. Der Arbeitnehmer war innerhalb von ca. 18 Monaten insgesamt neunmal abgemahnt worden, u.a. wegen unentschuldigtem Fehlens, Verletzung der Anzeigepflicht bei Krankheit, vorzeitigem Verlassen des Arbeitsplatzes, Beleidigung eines Kollegen, Verletzung der Aufsichts- und Kontrollpflichten sowie diverser Leistungsmängel. Nach dem letzten Vorfall kündigte der Arbeitgeber ordentlich verhaltensbedingt und wurde durch das LAG Köln bestätigt: Da der Kläger durch die Abmahnungen, die alle Mängel im Verhalten und der Leistung des Arbeitnehmers betrafen, ausreichend gewarnt war, hatte er durch abermaliges Fehlverhalten seinen Arbeitsplatz bewusst aufs Spiel gesetzt.

Das Bundesarbeitsgericht hatte unter dem 11.12.2003 Gelegenheit, sich mit einer ordentlichen Kündigung wegen Minderleistungen ausführlich zu befassen. Im konkreten Fall hatte ein Kommissionierer, der in einem Einzelhandelsunternehmen beschäftigt war, in der Vergangenheit erhebliche Minderleistungen im Vergleich zu anderen Arbeitnehmern aufgewiesen. Der Kläger erhielt zwei Abmahnungen, in der seine Leistungen im Vergleich zum Abteilungsdurchschnitt dargestellt wurden. Da keine Besserung in der Leistung auftrat, kündigte die beklagte Arbeitgeberin das Arbeitsverhältnis fristgerecht aus verhaltensbedingten Gründen.
Das Bundesarbeitsgericht verwies zunächst darauf, dass auf Pflichtverletzungen beruhende Schlechtleistungen geeignet sind, eine ordentliche Kündigung sozial zu rechtfertigen.

Ob eine Leistung als Schlechtleistung anzusehen ist, beurteilt sich nach den vertraglichen Vereinbarungen der Parteien. Ist die Arbeitsleistung im Vertrag, wie meistens, der Menge und der Qualität nach nicht oder nicht näher beschrieben, so richtet sich der Inhalt des Leistungsversprechens zum einen nach dem vom Arbeitgeber durch Ausübung des Direktionsrechtes festzulegenden Arbeitsinhalt und zum anderen nach dem persönlichen, subjektiven Leistungsvermögen des Arbeitnehmers.

Der Arbeitnehmer muss tun, was er soll, und zwar so gut wie er kann. Die Leistungspflicht ist nicht starr, sondern dynamisch und orientiert sich an der Leistungsfähigkeit des Arbeitnehmers. Ein objektiver Maßstab ist nicht anzusetzen. Denn insofern sieht der Arbeitsvertrag als Dienstvertrag keine „Erfolgshaftung“ des Arbeitnehmers vor. Der Dienstverpflichtete, d.h. der Arbeitnehmer, schuldet das „Wirken“, nicht das „Werk“.

Allerdings ist hieraus nicht zu folgern, dass es dem Arbeitnehmer gestattet sei, das Verhältnis von Leistung und Gegenleistung einseitig nach freiem Belieben zu bestimmen. Der Arbeitnehmer muss vielmehr unter angemessener Ausschöpfung seiner persönlichen Leistungsfähigkeit arbeiten. Ob der Arbeitnehmer dieser Verpflichtung nachkommt, ist für den Arbeitgeber anhand objektiver Kriterien nicht immer erkennbar. Der bloße Umstand, dass der Arbeitnehmer unterdurchschnittliche Leistungen erbringt, muss nicht zwangsläufig bedeuten, dass der Arbeitnehmer seine persönliche Leistungsfähigkeit nicht ausschöpft.

In einer Vergleichsgruppe ist stets ein Angehöriger der Gruppe das „Schlusslicht“. Dies kann seine Ursache auch darin haben, dass die übrigen Gruppenangehörigen besonders leistungsstark sind, sich überfordern oder dass umgekehrt der gruppenschwächste Arbeitnehmer besonders leistungsschwach ist. Andererseits ist das deutliche und längerfristige Unterschreiten des von vergleichbaren Arbeitnehmern erreichten Mittelwerts oft der einzige für den Arbeitgeber erkennbare Hinweis darauf, dass der schwache Ergebnisse erzielende Arbeitnehmer Reserven nicht ausschöpft, die mit zumutbaren Anstrengungen nutzbar wären.
Das Bundesarbeitsgericht löst diesen Konflikt der widerstreitenden Gesichtspunkte nach den Regeln der abgestuften Darlegungslast:

Es ist zunächst Sache des Arbeitgebers, zu den Leistungsmängeln das vorzutragen, was er wissen kann. Kennt er lediglich die objektiv messbaren Arbeitsergebnisse, so genügt er seiner Darlegungslast, wenn er Tatsachen vorträgt, aus denen ersichtlich ist, dass die Leistungen des betreffenden Arbeitnehmers deutlich hinter denen vergleichbarer Arbeitnehmer zurückbleiben, also die Durchschnittsleistung erheblich unterschreiten. Davon kann dann gesprochen werden, wenn, gemessen an der durchschnittlichen Leistung der vergleichbaren Arbeitnehmer, das Verhältnis von Leistung und Gegenleistung stark beeinträchtigt ist. Dies ist bei einer gegebenen, langfristigen Unterschreitung der Durchschnittsleistung um deutlich mehr als ein Drittel der Fall.
Hat der Arbeitgeber vorgetragen, dass die Leistungen des Arbeitnehmers über einen längeren Zeitraum den Durchschnitt im vorgenannten Sinne unterschritten haben, ist es Sache des Arbeitnehmers, hierauf zu entgegnen, ggf. das Zahlenwerk und seine Aussagefähigkeit im einzelnen zu bestreiten und/oder darzulegen, warum er mit seiner deutlich unterdurchschnittlichen Leistung dennoch seine persönliche Leistungsfähigkeit ausschöpft. Hier können altersbedingte Leistungsdefizite, Beeinträchtigungen durch Krankheit, aber auch betriebliche Umstände eine Rolle spielen.

Legt der Arbeitnehmer derartige Umstände plausibel dar, so ist es alsdann Sache des Arbeitgebers, sie zu widerlegen. Trägt der Arbeitnehmer hingegen derartige Umstände nicht vor, gilt das schlüssige Vorbringen des Arbeitgebers als zugestanden. Es ist dann davon auszugehen, dass der Arbeitnehmer seine Leistungsfähigkeit nicht ausschöpft.

Abschließend verwies dann das Bundesarbeitsgerichtes darauf, dass der Ausspruch einer verhaltensbedingten Kündigung in der Regel voraussetzt, dass die vom Arbeitgeber vorgeworfenen Pflichtverletzungen schuldhaft begangen wurden.

Die Folge der individuellen und dynamischen Bestimmung der Leistungspflicht des Arbeitnehmers ist, dass eine Vertragsverletzung nur dann vorliegt, wenn die Minderleistung auf einer unzureichenden Ausschöpfung des eigenen Leistungsvermögens beruht. Ist diese jedoch festgestellt, so steht damit – von Schuldausschließungsgründen abgesehen – in der Regel auch fest, dass der Arbeitnehmer zumindest die übliche Sorgfalt außer Acht gelassen hat, sein Verhalten also als jedenfalls fahrlässig und damit schuldhaft anzusehen ist.

Eine Kündigung wegen Schlechtleistung eines langjährig beschäftigten Mitarbeiters ist in der Praxis sicherlich schwer, aber aufgrund dieser grundlegenden Entscheidung des Bundesarbeitsgerichtes, die geradezu einen Handlungskatalog darstellt, durchaus möglich. Eine Hauptschwierigkeit besteht darin, den Mitarbeiter korrekt abzumahnen. Das Unternehmen muss in der Abmahnung deutlich machen, worin die Schlecht- bzw. Minderleistung liegt. Nunmehr ist es möglich, zunächst vorzutragen, dass die Leistung des betreffenden, zu kündigenden Arbeitnehmers deutlich hinter denen vergleichbarer Arbeitnehmer zurückbleiben. Eine Schwierigkeit wird sicherlich darin bestehen, hier vergleichbare Arbeitnehmer festzustellen. Denn handelt es sich bei den Kollegen um sehr gute Arbeitnehmer, so erbringt bereits ein lediglich guter Mitarbeiter eine schlechtere Leistung als seine Kollegen.

Dennoch sollte es nach den Vorgaben des Bundesarbeitsgerichtes nunmehr möglich sein, in einem Vergleich des zu kündigenden Arbeitnehmers mit vergleichbaren Arbeitnehmern eine Minderleistung, die allerdings mehr als ein Drittel unter der Durchschnittsleistung der vergleichbaren Arbeitnehmer liegen muss, darzustellen.

Der Arbeitnehmer muss sich dann mit einem Sachvortrag dahingehend „zu retten versuchen“, dass er trotz seiner unterdurchschnittlichen Leistungen seine persönliche Leistungsfähigkeit ausschöpft.

In einem solchen Falle muss dann aber im Regelfall geprüft werden, ob nicht eine personenbedingte Kündigung sozial gerechtfertigt ist. Denn als personenbedingte Gründe, die eine ordentliche Kündigung nach § 1 Abs. 2 KSchG sozial rechtfertigen können, sind Umstände anzuerkennen, die auf einer in den persönlichen Verhältnissen oder Eigenschaften des Arbeitnehmers liegenden „Störquelle“ beruhen. Eine personenbedingte Kündigung kann also sozial gerechtfertigt sein, wenn der Arbeitnehmer aus Gründen, die in seiner Sphäre liegen, jedoch nicht von ihm verschuldet sein müssen, zu der nach dem Vertrag vorausgesetzten Arbeitsleistung ganz oder teilweise nicht mehr in der Lage ist.

Unter dem 03.06.2004 hat das BAG erneut entschieden, das eine verhaltensbedingte Kündigung auch auf Grund von Minderleistungen möglich ist. Die im Rahmen der verhaltensbedingten Kündigung notwendige Voraussetzung, dass dem Arbeitnehmer die Pflichtverletzung vorzuwerfen ist, kann sich schon aus einer längerfristigen deutlichen Unterschreitung der durchschnittlichen Arbeitsleistung ergeben. Dies ist ein Anhaltspunkt dafür, dass ein Arbeitnehmer weniger arbeitet, als er könnte. In Abgrenzung hierzu kommt eine personenbedingte Kündigung in Betracht, wenn bei einem über längere Zeit erheblich leistungsschwachen Arbeitnehmer auch für die Zukunft mit einer schweren Störung des Vertragsgleichgewichts zu rechnen ist.

Im Prozess hat der Arbeitgeber im Rahmen der abgestuften Darlegungslast zunächst nur die Minderleistung vorzutragen. Ist dies im Prozess geschehen, so muss der Arbeitnehmer erläutern, warum er trotz unterdurchschnittlicher Leistungen seine Leistungsfähigkeit ausschöpft bzw. woran die Störung des Leistungsgleichgewichts liegen könnte und ob in Zukunft eine Besserung zu erwarten ist.

h) Überstundenverweigerung
Ein Arbeitnehmer schuldet, wie oben angesprochen, grundsätzlich nur die Arbeitsleistung, die der Arbeitsvertrag vorsieht. Dies bedeutet, dass ein Arbeitnehmer - abgesehen von Notfällen - nicht verpflichtet ist, Überstunden zu leisten. Etwas anderes gilt nur dann, wenn der Arbeitsvertrag, eine Betriebsvereinbarung oder ein auf das Arbeitsverhältnis anwendbarer Tarifvertrag die Ableistung von Überstunden bzw. Mehrarbeit ausdrücklich vorsieht. Lehnt ein Arbeitnehmer in einem derartigen Fall die Ableistung von Überstunden ab, so berechtigt dies grundsätzlich das Unternehmen nach vorheriger Abmahnung zum Ausspruch einer verhaltensbedingten Kündigung. Zu prüfen ist allerdings stets, ob dem Mitarbeiter die Ableistung von Überstunden in der konkreten Situation zuzumuten war.

i) Unentschuldigtes Fehlen
Nach dem Arbeitsvertrag ist der Arbeitnehmer verpflichtet, innerhalb der dort angegebenen Zeiten seinen arbeitsvertraglichen Pflichten nachzukommen. Ist der Arbeitnehmer ausnahmsweise an der Erbringung seiner Arbeitsleistung gehindert, so muss er dies dem Arbeitgeber vor Arbeitsbeginn anzeigen. Für den Fall der Arbeitsunfähigkeit ist dies ausdrücklich im Entgeltfortzahlungsgesetz (EFZG) geregelt (siehe zu den Folgen einer Nichtanzeige der Arbeitsunfähigkeit unten unter Punkt j). Fehlt der Mitarbeiter unentschuldigt, so ist dieses Verhalten grundsätzlich geeignet, eine verhaltensbedingte Kündigung zu rechtfertigen, wenn der Mitarbeiter zuvor bereits wegen unentschuldigten Fehlens abgemahnt worden ist. Ob es durch das unentschuldigte Fehlen des Mitarbeiters zu Betriebsablaufstörungen bzw. zu Produktionsausfällen gekommen ist, ist für die Rechtfertigung der Kündigung grundsätzlich unerheblich. Ist es tatsächlich zu Produktionsausfällen gekommen, so wirkt sich dies im Rahmen der Interessenabwägung zu Ungunsten des Arbeitnehmers aus. Das BAG hatte in einer Entscheidung vom 17.01.1991 in den Leitsätzen hierzu folgendes ausgeführt:

Wiederholtes unentschuldigtes Fehlen eines Mitarbeiters nach Abmahnung ist an sich geeignet, eine verhaltensbedingte Kündigung (§ 1 Abs. 2 KSchG) zu rechtfertigen.In diesem Fall ist es nicht für die Eignung als verhaltensbedingter Kündigungsgrund erheblich, sondern im Rahmen der abschließenden Interessenabwägung zusätzlich für den Arbeitnehmer belastend, wenn es neben der Störung im Leistungsbereich außerdem noch zu nachteiligen Auswirkungen im Bereich der betrieblichen Verbundenheit (Betriebsablaufstörungen, Betriebsordnung, Betriebsfrieden) gekommen ist (Bestätigung und Klarstellung des Urteils vom 17.03.1988 - 2 AZR 576/87 -, AP Nr. 99 zu § 626 BGB).

j) Verletzung der Anzeigepflicht bei Arbeitsunfähigkeit
Eine der aus dem Arbeitsverhältnis resultierenden Nebenpflichten ist es, den Arbeitgeber unverzüglich über eine eingetretene Arbeitsunfähigkeit zu informieren. Meldet sich der Arbeitnehmer nicht vor Arbeitsbeginn bei seinem Vorgesetzten oder einer sonstigen Stelle im Unternehmen, um mitzuteilen, dass er seine Arbeit aufgrund der eingetretenen Arbeitsunfähigkeit am heutigen Tage nicht antreten kann, so stellt dies eine Vertragsverletzung dar. Dies gilt unabhängig davon, ob der Arbeitsvertrag eine entsprechende Meldepflicht enthält. Die Verletzung der Anzeigepflicht im Krankheitsfall kann nach vorausgegangenen Abmahnungen (eine einzelne Abmahnung dürfte hier nicht in der Lage sein, eine verhaltensbedingte Kündigung zu rechtfertigen) ausreichen, um das Anstellungsverhältnis aus verhaltensbedingten Gründen zu kündigen.

Die Pflicht zur Unterrichtung des Arbeitgebers besteht auch dann, wenn der Arbeitnehmer während seines Urlaubs im Ausland erkrankt. Bei der Erkrankung im Auslandsurlaub ist des weiteren zu berücksichtigen, dass der Arbeitnehmer gemäß § 5 EFZG verpflichtet ist, dem Arbeitgeber neben der voraussichtlichen Dauer der Erkrankung auch seine Urlaubsanschrift mitzuteilen. Unterlässt der Arbeitnehmer die Mitteilung der Urlaubsanschrift, so kann das Unternehmen daraufhin die Lohnfortzahlung zunächst gemäß § 7 EFZG verweigern. Ein endgültiges Verweigerungsrecht ist aufgrund der fehlenden Mitteilung der Urlaubsanschrift in der Regel jedoch zu verneinen.

Neben der Verpflichtung, dem Arbeitgeber vor Arbeitsbeginn die Arbeitsunfähigkeit anzuzeigen, besteht die Verpflichtung gemäß § 5 Abs. 1 EFZG, die Arbeitsunfähigkeit durch eine ärztliche Bescheinigung nachzuweisen. Auch eine Verletzung dieser Pflicht kann nach entsprechenden Abmahnungen eine verhaltensbedingte Kündigung auslösen. Bevor ein Unternehmen hier eine erfolgreiche Kündigung aussprechen kann, muss der Arbeitnehmer aber mehrfach innerhalb von zwei Jahren gegen seine Nachweispflicht verstoßen haben. Die Verpflichtung zum Nachweis der Dauer der Arbeitsunfähigkeit betrifft darüber hinaus nicht nur die Ersterkrankung, sondern besteht auch in den Fällen, in denen die Erkrankung über die zunächst prognostizierte Dauer hinaus anhält.

k) Verspätung
Häufiges Zuspätkommen rechtfertigt nach vorausgegangenen Abmahnungen nach ständiger Rechtsprechung des BAG grundsätzlich den Ausspruch einer verhaltensbedingten Kündigung. In Anbetracht dessen, dass es sich hier lediglich um eine Verletzung einer Nebenpflicht handelt, sollte das Unternehmen vor Ausspruch einer Kündigung allerdings mindestens zwei einschlägige Abmahnungen innerhalb der letzten ein bis zwei Jahre ausgesprochen haben. Der Ausspruch mehrerer Abmahnungen ist erforderlich, da die Wirksamkeit einer Kündigung wegen häufiger Verspätungen in erster Linie von der Interessenabwägung abhängt. Hier ist von erheblicher Bedeutung, inwieweit den Mitarbeiter ein Verschulden an den Verspätungen trifft. Das BAG steht insofern auf dem Standpunkt, dass ein einschlägig abgemahnter Arbeitnehmer in erhöhtem Maße Sorge dafür tragen muss, dass zukünftig die abgemahnten Vorfälle nicht mehr passieren.
l) Unerlaubte Nutzung von betrieblichen Kommunikationsmitteln, insbesondere
Internet
Eines der zurzeit aktuellsten Themen im Rahmen einer verhaltensbedingten Kündigung ist die unerlaubte Benutzung von Informations- und Kommunikationsmedien am Arbeitsplatz. Während es zur Benutzung des betrieblich zur Verfügung gestellten Telefons Rechtsprechung gibt, entwickelt sich diese bei der Nutzung von Internet und E-Mail erst.

Die rechtliche Würdigung muss stets auf die zugrunde liegenden Ausgestaltungen des Arbeitsverhältnisses ausgerichtet werden. Denn insofern spielt es einen entscheidenden Unterschied, ob der Arbeitgeber die private Nutzung von dienstlichen Kommunikationsmitteln ausdrücklich erlaubt hat, stillschweigend duldet oder explizit verboten hat.
Die private Internetnutzung stellt dann einen Verstoß gegen arbeitsvertragliche Pflichten dar, wenn der Arbeitgeber zuvor ein eindeutiges Verbot ausgesprochen hatte. Fehlt es hieran oder ist das Verbot nicht eindeutig genug, liegt schon kein Pflichtverstoß vor, der eine Kündigung rechtfertigen könnte. Der Arbeitnehmer kann dann berechtigterweise von der Duldung der eingeräumten Internetnutzung auch zu privaten Zwecken in angemessenem Umfang ausgehen. Da die Abmahnung im Regelfall zwingende Voraussetzung einer verhaltensbedingten Kündigung ist, muss ein Arbeitnehmer bei einer unerlaubten Privatnutzung des Internets zunächst abgemahnt werden. Das LAG Köln hat in der Entscheidung vom 17.02.2004, der eine Dienstvereinbarung zur Regelung der Nutzung des Internets allerdings ohne ausdrückliche Verbotsregelung zugrunde lag, ausgeführt:

„Wird daher wie im vorliegenden Fall von dem Arbeitnehmer der Zugang zum Internet privat entgegen der Dienstvereinbarung auch während der Dienstzeit genutzt, ohne dass andere schwerwiegende Interessen des Arbeitgebers dadurch beeinträchtigt werden, so kann ein solches Verhalten des Arbeitnehmers in aller Regel eine außerordentliche oder ordentliche Kündigung des Arbeitgebers ohne entsprechende vorherige Abmahnung nicht rechtfertigen.“

Auch das LAG Nürnberg hat in seiner Entscheidung vom 26.10.2004 ausgeführt, dass zwar in der verbotenen privaten Nutzung des Internets, dem Herunterladen von Software und der sich hieraus ergebenden abstrakten Gefährdung des EDV-Netzwerkes arbeitsvertragliche Verstöße ergeben können. Diese Vorwürfe seien aber nicht so schwerwiegend, als dass ein verständig abwägender Arbeitgeber von einem tiefen und endgültigen Vertrauensverlust ausgehen könne, der eine Kündigung ohne vorherige Abmahnung auslösen dürfe.

Wenn der Arbeitgeber eine Abmahnung ausspricht, muss er unter Beachtung der weiter oben erwähnten Konkretisierungsgrundsätze darauf achten, das pflichtwidrige Verhalten möglichst genau zu beschreiben. D.h. er muss ausführen, an welchem Tag, zu welcher Uhrzeit und auf welchen Webseiten der Arbeitnehmer ohne Erlaubnis zu privaten Zwecken im Internet gesurft hat. Wenn der Arbeitgeber verbotswidrig gespeicherte private Dateien auf dem PC des Arbeitnehmers entdeckt, sind diese Dateien konkret zu bezeichnen, wobei sicherlich nicht jede einzelne Datei aufgeführt werden muss.

Das Arbeitsgericht Frankfurt am Main hat sogar eine Kündigung als wirksam angesehen, obwohl zuvor keine Abmahnung ausgesprochen wurde. Als ausreichend wurde hier erachtet, dass der Arbeitnehmer trotz entgegenstehendem Verbots den dienstlichen PC übermäßig für private Zwecke genutzt hatte. Der Arbeitnehmer durfte bei dieser übermäßigen Nutzung nicht davon ausgehen, dass dies durch den Arbeitgeber geduldet werden könne.

In der Rechtsprechung wird von dem Abmahnerfordernis oftmals abgesehen, wenn über das Internet Dateien mit pornographischem Inhalt heruntergeladen werden. Das LAG Niedersachsen hat für einen solchen Fall eine außerordentliche Kündigung wegen privaten Surfens im Internet auch ohne vorherige Abmahnung als wirksam angesehen. Es bedurfte hier keiner Abmahnung, weil es sich um einen Verstoß im Vertrauensbereich handelt und für den Arbeitnehmer von vorne herein klar sein musste, dass ein derartiges Verhalten vom Arbeitgeber nicht geduldet werden würde. Demgegenüber steht die Entscheidung des LAG Rheinland-Pfalz, das eine vorherige Abmahnung immer für erforderlich hält. Zwar würde durch das Aufsuchen von pornographischen Seiten über das dienstlich zur Verfügung gestellte Internet ein Fehlverhalten vorliegen. Da das Verhalten des dortigen Klägers aber keine Auswirkung auf die Ausübung der Arbeit oder auf die Außenwirkung des Arbeitgebers hatte, war das Aufrufen der pornographischen Internetseiten nicht so schwerwiegend, als dass eine Abmahnung nicht erforderlich gewesen wäre.

Etwas mehr Klarheit gibt eine aktuelle Entscheidung des Bundesarbeitsgerichtes zu diesem Thema. Zwar liegt dieses Urteil bislang nur als Pressemitteilung des Bundesarbeitsgerichtes vor, dennoch lassen sich durchaus für die betriebliche Praxis wichtige Grundsätze entnehmen.

Denn das BAG ist der Auffassung, dass auch für den Fall, dass der Arbeitgeber die Privatnutzung nicht ausdrücklich verboten hat, der Arbeitnehmer mit einer intensiven zeitlichen Nutzung des Internets während der Arbeitszeit zu privaten Zwecken seine arbeitsvertraglichen Pflichten verletzt. Dies gelte insbesondere dann, wenn der Arbeitnehmer auf Internetseiten mit pornographischem Inhalt zugreift. Diese Pflichtverletzung kann ein wichtiger Grund zur fristlosen Kündigung des Arbeitsverhältnisses sein. Ob die Kündigung in einem solchen Fall im Ergebnis wirksam ist, ist aufgrund einer Gesamtabwägung der Umstände des Einzelfalls festzustellen.

Das Bundesarbeitsgericht sieht hier die Pflichtverletzung zunächst darin, dass das private Surfen im Internet verhindert, dass der Arbeitnehmer seine Arbeitsleistung erbringt. Darüber hinaus ist zu berücksichtigen, welche Kosten dem Arbeitgeber durch die private Internetnutzung entstehen und ob durch das Aufrufen von pornographischen Seiten der Arbeitgeber einen Imageverlust erleiden könnte.

Zugunsten des Arbeitnehmers sei aber zu berücksichtigen, ob es ein ganz klares Verbot der Internetnutzung zu privaten Zwecken gegeben habe und ob das Gewicht der zu konkretisierenden Pflichtverletzungen im Verhältnis zur Beschäftigungsdauer des Arbeitnehmers so stark sei, dass auch ohne vorherige Abmahnung eine Kündigung möglich wäre.

Arbeitgeber sind jedenfalls gut beraten, wenn sie die private Internetnutzung ausdrücklich durch Betriebs- oder Dienstvereinbarung bzw. individuelle Vereinbarung mit dem Arbeitnehmer untersagen. Ansonsten kann nur angeraten werden, vor Ausspruch einer Kündigung den Arbeitnehmer bei unerlaubter Internetnutzung abzumahnen.

Auch Verstöße gegen die betriebliche Ordnung können eine verhaltensbedingte Kündigung rechtfertigen.

a) Ausländerfeindliche Äußerungen
Die Angriffe auf ausländische Mitbürger sind zunehmend auch ein Problem im täglichen Arbeitsleben. Die Zusammenarbeit von Arbeitnehmern verschiedener Nationen wird durch ausländerfeindliche Äußerungen erheblich gestört, so dass ein Arbeitgeber in der Regel nicht verpflichtet ist, derartige Beeinträchtigungen des Betriebsfriedens zu dulden. Darüber hinaus trifft ihn auch für seine ausländischen Mitarbeiter eine Fürsorgepflicht dahingehend, diese vor verbalen Übergriffen zu schützen. Die Rechtsprechung neigt daher dazu, Kündigungen, die wegen ausländerfeindlichen Äußerungen ausgesprochen wurden, in der Regel auch ohne vorherige Abmahnung als wirksam anzusehen. Soweit ersichtlich, hat bisher lediglich das Arbeitsgericht Hannover in einer umstrittenen Entscheidung vom 22.04.1993 eine fristlose und hilfsweise ordentlich ausgesprochene Kündigung eines Außendienstmitarbeiters wegen Verbreitung ausländerfeindlicher Schriften alleine deswegen für unwirksam erklärt, weil der Mitarbeiter zuvor nicht abgemahnt worden war. Ohne Abmahnung sahen beispielsweise die Arbeitsgerichte Bremen, Siegburg, Frankfurt, Mannheim und das LAG Rheinland-Pfalz fristlose Kündigungen als wirksam an, mit denen der Arbeitgeber ausländerfeindliche bzw. antisemitische Äußerungen im Betrieb und in einem Fall das Aufhängen eines Hitlerbildes im Büroraum sanktioniert hatte.

Im Fall des Arbeitsgerichtes Mannheim vom 26.01.1995 hatte ein Arbeitnehmer im Kollegenkreis die Frage gestellt: „Hat es bei euch gebrannt?“ und im Bezug auf zwei anwesende schwarzafrikanische Mitarbeiter zur Erklärung hinzugefügt: „...weil da zwei Verkohlte rumsitzen“. Diese Äußerung reichte ebenso ohne vorherige Abmahnung zum Ausspruch einer fristlosen Kündigung aus, wie der Ausspruch eines Mitarbeiters, dass alle Ausländer ein großen „A“ in ihren Pass gestempelt bekommen sollten. Das „A“ sollte für Ausländer und Asylbewerber stehen. Das LAG Hamm bestätigte hier in einer Entscheidung vom 11.11.1994 die Wirksamkeit der vom Unternehmen ausgesprochenen fristlosen Kündigung. Das LAG Hamm führte in dieser Entscheidung wörtlich aus:





„Ausländerfeindliche Hetze im Betrieb ist grundsätzlich geeignet, den Betriebsfrieden zu zerstören und damit einen wichtigen Grund für eine außerordentliche Kündigung abzugeben, soweit die Äußerungen nicht mehr vom Grundrecht der freien Meinungsäußerung nach Art. 5 Abs. 1 Grundgesetz gedeckt sind. Verletzt der Arbeitnehmer mit seinen Äußerungen im Betrieb die persönliche Ehre des Arbeitgebers oder von Arbeitskollegen, so ist dies grundsätzlich geeignet, einen wichtigen Grund für eine außerordentliche, fristlose Kündigung zu bilden. ... Auch provozierende ausländerfeindliche oder menschenverachtende Äußerungen im Betrieb können danach den Arbeitgeber zur außerordentlichen Kündigung berechtigen.“

Diese Rechtsprechung der Instanzgerichte wird sowohl von der Literatur als auch vom BAG unterstützt. Das BAG hat in einer Entscheidung vom 05.11.1992 eine fristlose Kündigung wegen erzählen eines „Juden-Witzes“ durch einen Lehrer während des Schulunterrichtes für wirksam erachtet. Aufgrund des menschenverachtenden Charakters der Äußerung des Lehrers sah das BAG das Vertrauensverhältnis als irreparabel zerstört an, so dass auch eine Abmahnung in dieser Situation nicht ausgesprochen werden musste. Bestätigt hatte das BAG diese Rechtsprechung in einer Entscheidung vom 14.02.1996, die die Verbreitung von Flugblättern über Ausländer und Asylbewerber, in denen diese pauschal als kriminelle Schmarotzer dargestellt wurden, betraf. Darüber hinaus hat das BAG hier verdeutlicht, dass die Kündigung des Arbeitsverhältnisses unabhängig davon ist, wie ein gleichzeitig eingeleitetes Strafverfahren ausgeht. In den Leitsätzen führt das BAG folgendes aus:
„Die Verantwortung eines Angestellten des öffentlichen Dienstes für die Verbreitung ausländerfeindlicher Pamphlete ist an sich geeignet, eine außerordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses zu begründen.
Der Arbeitgeber darf seinen Kündigungsentschluss vom Fortgang eines Strafermittlungs- bzw. Strafverfahrens abhängig machen. Auch die erstmalige, nicht rechtskräftige Verurteilung des Arbeitnehmers (hier wegen Volksverhetzung) kann der Arbeitgeber zum Anlass einer außerordentlichen Kündigung nehmen, so dass die Frist des § 626 Abs. 2 BGB ab Kenntniserlangung des Arbeitgebers von der Verurteilung zu laufen beginnt.
Zu den Umständen, die bei der umfassenden Interessenabwägung im Einzelnen zu berücksichtigen sind, gehört auch ein etwaiger Verbotsirrtum des Arbeitnehmers sowie gegebenenfalls der Grad seines Verschuldens.“
Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass gerade in Betrieben mit einem größeren Anteil ausländischer Mitarbeiter ausländerfeindliche Äußerungen in der Regel ohne weiteres einen Kündigungsgrund darstellen. Lediglich in leichteren Fällen kann das Unternehmen gezwungen sein, den Arbeitnehmer zunächst abzumahnen. Ob dies erforderlich ist, hängt in erster Linie von den Umständen des Einzelfalles ab. Hier spielen neben dem Anlass der Äußerung auch der Umgangston in der Abteilung, die Betriebszugehörigkeit sowie das sonstige Verhalten des Arbeitnehmers eine erhebliche Rolle. Wichtig für einen möglichen Kündigungsschutzprozess ist aber in jedem Fall, dass das Unternehmen durch glaubwürdige Zeugen dokumentieren kann, welche ausländerfeindlichen Äußerungen im Einzelnen gefallen sind.

b) Beleidigung
Inwieweit eine Beleidigung des Arbeitgebers, eines Vorgesetzten oder eines Kollegen den Ausspruch einer verhaltensbedingten Kündigung - gegebenenfalls sogar einer außerordentlichen Kündigung - rechtfertigen kann, ist in Rechtsprechung und Literatur umstritten. Grundsätzlich wird die Auffassung vertreten, dass eine grobe Beleidigung des Arbeitgebers oder eines Vorgesetzten, die nach Form und Inhalt eine erhebliche Ehrverletzung für den betreffenden bedeuten geeignet ist, eine verhaltensbedingte Kündigung, ggf. auch ohne vorherige Abmahnung zu rechtfertigen. In der arbeitsrechtlichen Gesetzgebung (§ 123 Abs. 1 Nr. 5 und § 133 c Abs. Nr. GewO; § 72 Abs. 1 Nr. 4 HGB) ist ausdrücklich anerkannt, dass grobe Beleidigungen gegenüber dem Arbeitgeber oder seinem Vertreter sogar an sich geeignet sind, dem Arbeitgeber ein Recht zur außerordentlichen Kündigung zu geben. Bei einer auf eine Beleidigung gestützten Kündigung kommt es allerdings nicht auf die strafrechtliche Wertung, sondern darauf an, ob dem Arbeitgeber deswegen nach dem gesamten Sachverhalt die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses noch zuzumuten ist. Wie schwerwiegend eine Ehrverletzung zu bewerten ist, hängt dabei wesentlich auch davon ab, ob die Kritik an dem Arbeitgeber, dem Betrieb oder dem Vorgesetzten nur in der Betriebsöffentlichkeit oder in Anwesenheit betriebsfremder Personen erfolgt ist.

Darüber hinaus ist bei der kündigungsrechtlichen Bewertung verbaler Entgleisungen im Arbeitsverhältnis stets das Grundrecht auf freie Meinungsäußerung zu berücksichtigen. Der Grundrechtsschutz besteht unabhängig davon, ob eine Äußerung rational oder emotional, begründet oder grundlos ist und ob sie von anderen für nützlich oder schädlich, wertvoll oder wertlos gehalten wird. Allein die Schmähkritik oder Formalbeleidigung scheidet von vornherein aus dem Schutzbereich von Art. 5 Abs. 1 Satz, Art. 5 Abs. 2 GG aus.

Bei der Prüfung der sozialen Rechtfertigung der ordentlichen Kündigung ist des Weiteren stets zu berücksichtigen, inwieweit die Auseinandersetzung vom Arbeitgeber oder dem beleidigten Vorgesetzten mit verursacht wurde. Je nach Verschuldensgrad des Gegenübers kann hier also eine verhaltensbedingte Kündigung des beleidigenden Mitarbeiters ausgeschlossen sein. Darüber hinaus hängt die Wirksamkeit der Kündigung erheblich davon ab, wie der Umgangston in der betreffenden Abteilung ist, welche Gesprächssituation im Einzelnen herrschte und ob Dritte von der Beleidigung Kenntnis nehmen konnten. Das LAG Köln führt insofern in einer Entscheidung vom 07.12.1995 aus, dass die Beleidigung „blöder Sack“ dann keine verhaltensbedingte Kündigung rechtfertigen kann, wenn diese Äußerung durch ein unangemessenes Verhalten des Arbeitgebers provoziert worden war. Im Fall des LAG Köln war die Mitarbeiterin zu einer Rücksprache in der Personalabteilung erschienen, weil sie erkennbar unberechtigt vom Kollegen denunziert worden war.

Auch wenn unter den Mitarbeitern eines Hotels ein rauer Umgangston herrscht, darf ein Zimmermädchen ihren Chef „Arschloch“ nennen, ohne deswegen sofort die fristlose Kündigung zu riskieren.

Wirft ein Physiotherapeut dem Klinikchef bei einer Diskussion über die Urlaubseinteilung Begriffe wie „Schwein“ oder „Idiot“ an den Kopf, rechtfertigt dies dagegen eine Kündigung.
Auch die Bezeichnung „du Arschloch“ rechtfertigt nicht ohne weiteres eine verhaltensbedingte Kündigung. Selbst wenn durch eine schwerwiegende Beleidigung eine Ehrverletzung des Betroffenen und eine Störung des Betriebsfriedens erfolgt ist, muss das Unternehmen diesen Vorfall nach Auffassung des LAG Köln zunächst abmahnen. Erst im Wiederholungsfall kann es zur Kündigung kommen. Im Hinblick auf die Bezeichnung „du altes Arschloch“ vertritt das LAG Köln in seiner Entscheidung vom 4.07.1996 die Auffassung, dass es sich hier um einen „beleidigenden Kraftausdruck der vielfach alltäglichen Umgangssprache“ handelt. Angesichts der Tatsache, dass sich die Kontrahenten duzten, sei dieser Ausspruch nur Ausdruck eines „möglichen Auseinanderlebens.“ Während das LAG Köln hier den grundsätzlichen Beleidigungscharakter noch anerkennt, soll das sog. Götz-Zitat nicht ohne weiteres als Beleidigung einzustufen sein:

„Das Götz-Zitat in seinem vollständigen Wortlaut, der bekanntlich nicht umstritten ist, hat eine große Bandbreite von Verständnismöglichkeiten und üblichen Verwendungen: Die Aussage reicht je nach Bildungsstand, Gepflogenheit, Herkunft, Landsmannschaft, Geschmack oder äußerem Anlass von der Ehrenkränkung und Beschimpfung über eine Verfluchung oder über Gefühlsausbrüche bei Schmerz, Freude oder Rührung bis hin zu einem Segensspruch.“

Mit der Beleidigung von Vorgesetzten hatte sich im Frühjahr 1997 sowohl wiederum das LAG Köln als auch das BAG in zwei getrennten Entscheidungen zu befassen. Im Fall des BAG vom 06.02.1997 hatte ein Arbeitnehmer auf einer Betriebsfeier den Geschäftsführer in Anwesenheit der gesamten Belegschaft als „Betrüger, Gauner und Halsabschneider“ bezeichnet. Das BAG führte hierzu aus: „Grobe Beleidigungen des Arbeitgebers oder seines Vertreters, die nach Form oder Inhalt eine erhebliche Ehrverletzung für den Betroffenen bedeuten, sind (...) an sich geeignet, einen wichtigen Grund für eine außerordentliche Kündigung darzustellen.“ Unerheblich war nach Auffassung des BAG insofern, ob die Äußerung während der Arbeitszeit oder auf einer Betriebsfeier erfolgte. „Wer vor der versammelten Belegschaft den Arbeitgeber grob beleidigt, bewegt sich nicht im außerdienstlichen Bereich, sondern untergräbt die Autorität seines Arbeitgebers und verstößt damit erheblich gegen seine arbeitsvertraglichen Pflichten.“ Auch die Tatsache, dass die Äußerungen gegebenenfalls unter Alkoholeinfluss erfolgten, ist nach Auffassung des BAG nicht relevant, ein derartiges Fehlverhalten des Arbeitnehmers zu entschuldigen.

Wesentlich zurückhaltender urteilte das LAG Köln in einer Entscheidung vom 18.04.1997. In dieser Entscheidung hatte ein technischer Angestellter die Einladung zu einer betrieblichen Weihnachtsfeier gegenüber dem Werkstattmeister mit der Begründung abgelehnt, er würde sich mit den Geschäftsführern des Unternehmens nicht an einen Tisch setzen. Beide seien „Verbrecher“. Gegenüber der hierauf erfolgten Kündigung verteidigte sich der Mitarbeiter damit, dass er nicht damit gerechnet hatte, dass seine Äußerungen gegenüber dem Werkstattmeister an den Arbeitgeber weitergetragen würden. Das LAG Köln verneinte hier die Wirksamkeit der fristlosen Kündigung. Nach Auffassung des LAG Köln ist bei diesem Sachverhalt weder eine fristlose noch eine ordentliche Kündigung zulässig. Eine Formalbeleidigung des Arbeitgebers ohne jeden Tatsachenhintergrund sei nicht in der Lage, eine Kündigung zu rechtfertigen. Das LAG Köln führte in seiner Entscheidung wörtlich aus:

„Der Arbeitnehmer ist aber nicht verpflichtet, Zuneigung zu seinem Arbeitgeber zu empfinden, auch nicht gegenüber Dritten seine Abneigung zu verbergen, jedenfalls dann nicht, wenn er durch die Frage des Dritten nach den Beweggründen seines Handelns in Erklärungsnotstand gerät. Dem Kläger wäre also allenfalls vorzuwerfen, dass er den Hinweis auf seine Abneigung nicht in vorsichtigere Worte gefasst hat. Ein Fehlgriff im Ausdruck kann aber ohne Abmahnung nicht gleich den Arbeitsplatz kosten. Derartige verbale Entgleisungen mögen eine Geschmacklosigkeit sein, nicht aber eine grobe Beleidigung. Unter einer groben Beleidigung ist nur eine besonders schwere und kränkende Beleidigung zu verstehen, d.h. eine bewusste und gewollte Ehrenkränkung aus gehässigen Motiven.“

Das LAG Köln hat seine Entscheidung aber auch noch auf einen anderen Aspekt gestützt. Die 11. Kammer des LAG Köln ist der Auffassung, dass die Kündigung auch deshalb scheitert, weil der Arbeitnehmer davon ausgegangen war, seine Beleidigung würde nicht weitererzählt werden. Wörtlich führte das LAG Köln insofern aus:

„Äußerungen über Vorgesetzte, selbst wenn sie unwahr oder ehrenrührig sind - erst recht, wenn es sich um bloße Formalbeleidigungen handelt - stellen keinen Grund für eine verhaltensbedingte Kündigung dar, wenn sie im Kollegenkreis in der sicheren Erwartung erfolgen, sie würden nicht über den Kreis der Gesprächsteilnehmer herausdringen (...). Denn es ist im Arbeitsleben ganz und gar ungewöhnlich, dass eine unter Kollegen benutzte abfällige Bezeichnung des Arbeitgebers an den abwesenden Betroffenen weitergegeben wird.“
Diese Auffassung ist dem Grunde nach durch das BAG bestätigt worden. Die Erfurter Richter verwiesen darauf, dass diffamierende und ehrverletzende Äußerungen über Vorgesetzte und Kollegen in vertraulichen Gesprächen unter Arbeitskollegen unter bestimmten Umständen eine Kündigung des Arbeitsverhältnisses nicht rechtfertigen können. Der Arbeitnehmer darf in solchen Fällen regelmäßig darauf vertrauen, seine Äußerungen würden nicht nach außen getragen und der Betriebsfrieden nicht gestört bzw. das Vertrauensverhältnis der Arbeitvertragsparteien nicht zerstört. Auch ist die Nichtberücksichtigung vertraulicher Äußerungen letztlich durch die Gewährleistung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts geboten, weil eine vertrauliche Kommunikation in der Privatsphäre als Ausdruck der Persönlichkeit besonders geschützt ist. Das BAG wörtlich:

„Ein Arbeitnehmer ist nicht gehalten, von seinem Arbeitgeber und von seinen Kollegen nur positiv zu denken und sich in seiner Privatsphäre ausschließlich positiv über sie zu äußern. Dies gilt solange der Betroffene diese Vertraulichkeit nicht selbst aufhebt. Hebt der Gesprächspartner gegen den Willen des sich negativ über seinen Arbeitgeber äußernden Arbeitnehmers die Vertraulichkeit auf, geht dies arbeitsrechtlich nicht zu Lasten des Arbeitnehmers.“

Das Ende der Rücksichtnahme ist aber dann erreicht, wenn ein Schweißer Kollegen gegenüber prahlt, auf der Betriebsweihnachtsfeier werde es „Krieg geben“. Eine fristlose Kündigung ist dann gerechtfertigt, wenn der betreffende Arbeitnehmer bei der Feier seine Ankündigung wahr macht und seinen am Nebentisch sitzenden Vorgesetzten mehrmals lautstark als „Arschloch“ und „Sau“ bezeichnet. Bei einer solchen „erheblichen Ehrverletzung“ schützte den Arbeitnehmer auch seine 23-jährige Betriebszugehörigkeit nicht.

c) Politische Meinungsäußerung
Die private Lebensführung oder persönliche Anschauung des Arbeitnehmers können in der Regel keine Kündigung aus verhaltensbedingten Gründen rechtfertigen. Umstritten ist, ob dies auch für die politische Betätigung eines Arbeitnehmers gilt. Nach der Rechtsprechung soll eine Kündigung im Zusammenhang mit der politischen Betätigung des Mitarbeiters dann zulässig sein, wenn es hierdurch zu konkreten Störungen im Leistungsbereich oder im Bereich der betrieblichen Ordnung, d.h. insbesondere bei Störung des Betriebsfriedens, gekommen ist. Keine Rolle spielt es, wie der Mitarbeiter seine politische Auffassung äußert. In der Entscheidung vom 09.12.1982 hatte sich das BAG mit dem Tragen einer politischen Plakette auseinanderzusetzen. Auch hier blieb das BAG bei seiner Auffassung, dass nicht bereits der provozierende Charakter einer Meinungsäußerung alleine einen Kündigungsgrund darstellt; es muss vielmehr eine konkrete Störung des Betriebsfriedens festgestellt werden.

Neben der konkreten Störung des Betriebsfriedens ist des Weiteren insbesondere im Rahmen der Interessenabwägung Art. 5 Abs. 1 GG zu beachten. Das LAG Berlin vertrat insofern beispielsweise die Auffassung, dass die Verteilung von Flugblättern im Anschluss an eine Betriebsratswahl nicht deshalb einen verhaltensbedingten Kündigungsgrund darstellt, weil der Verfasser der Flugblätter die Betriebsratswahl als undemokratisch bezeichnete. Die in Art. 5 Abs. 1 GG statuierte Meinungsfreiheit umfasst nach Auffassung des LAG Berlin auch eine derartige Beurteilung einer Betriebsratswahl. Das Recht auf freie Meinungsäußerung findet allerdings dort seine Grenzen, wo der Arbeitnehmer den Boden des Grundgesetzes verlässt oder beleidigende bzw. sogar volksverhetzende Äußerungen von sich gibt. Derartige, den Betriebsfrieden störende Äußerungen sind nicht mehr vom Schutzbereich des Art. 5 Abs. 1 GG gedeckt.

Bei einer Kündigung wegen Äußerung einer politischen Meinung ist zu beachten, dass hier in der Regel der Arbeitgeber den Mitarbeiter zunächst abmahnen muss. Nur dort, wo die politische Meinungsäußerung - beispielsweise Verbreitung rechtsextremer Hetzparolen - den Betriebsfrieden so stark verletzt hat, dass entweder auch in Zukunft mit weiteren derartigen Äußerungen zu rechnen ist oder aber eine Wiederherstellung des Betriebsfriedens bei einer Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers auszuschließen ist, kann auf das Erfordernis einer Abmahnung verzichtet werden. Sieht der Mitarbeiter nach Tätigung der Äußerung selbst ein, dass er hier über das Ziel hinaus geschossen ist, so ist dieses Fehlverhalten in der Regel lediglich mit einer Abmahnung zu sanktionieren. Rein generalpräventive Gesichtspunkte können nach richtiger Auffassung eine derartige Kündigung nicht rechtfertigen.

Diese Grundzüge für politische Meinungsäußerungen eines Arbeitnehmers gelten grundsätzlich auch für eine entsprechende gewerkschaftliche Betätigung.

Das BAG hatte über den Fall zu befinden, dass ein Arbeitnehmer im gewerkschaftseigenen Intranet auf einer nicht für jedermann, sondern nur für Gewerkschaftsmitglieder zugänglichen Seite Äußerungen über den Betrieb, in dem er beschäftigt war, einstellte. Zwar waren diese Äußerungen grundsätzlich geeignet, den Betriebsfrieden zu stören. Streitig war jedoch, ob einer solchen kündigungsrelevanten Betriebsfriedensstörung ein dem Arbeitnehmer vorwerfbares Verhalten vorausgegangen war.

Als durch den Arbeitnehmer verletzte Vertragspflicht kam dabei im Arbeitsverhältnis eine Verletzung der Rücksichtnahmepflicht in Betracht, wonach beide Vertragspartner zur Rücksichtnahme und zum Schutz bzw. zur Förderung des Vertragszweckes verpflichtet sind.

Bei der Konkretisierung der in Betracht kommenden Verletzung der vertraglichen Rücksichtnahmepflicht muss aber das Grundrecht des Arbeitnehmers auf Meinungsfreiheit hinreichend beachtet werden.

Aufgrund der großen Bedeutung der Meinungsfreiheit aus Art. 5 Abs. 1 GG ist deren Berücksichtigung jeweils im Rahmen des Möglichen geboten. Das Grundrecht auf Meinungsfreiheit wird aber nicht schrankenlos gewährt, sondern durch die allgemeinen Gesetze und das Recht der persönlichen Ehre beschränkt und muss zu diesen in ein ausgeglichenes Verhältnis gebracht werden.

Auch muss die verfassungsrechtlich geschützte Position des Arbeitgebers nach Art. 12 GG auf seine wirtschaftliche Betätigungsfreiheit, die insbesondere durch eine Störung des Arbeitsablaufes und des Betriebsfriedens berührt werden kann, berücksichtigt werden. Unter bestimmten Voraussetzungen kann der Wahrung des Betriebsfriedens sogar ein Vorrang vor der Meinungsfreiheit zukommen.

Unter Zugrundelegung dieser im Rahmen der Interessenabwägung erfolgten Berücksichtigung der widerstreitenden Grundrechte kam das BAG zu der Auffassung, dass die Äußerung des Arbeitnehmers im Intranet der Gewerkschaft kein kündigungsrelevantes Verhalten darstellte. Dies galt umso mehr, als der Arbeitnehmer seine Meinung nicht in allgemein zugänglicher Form veröffentlicht hatte.



d) Sexuelle Belästigung
Sexuelle Belästigungen von Mitarbeitern am Arbeitsplatz können zum Ausspruch einer verhaltensbedingten Kündigung führen. Zu beachten ist in diesem Zusammenhang das seit dem 01.09.1994 geltende so genannte Beschäftigtenschutzgesetz. Nach § 4 Abs. 1 Nr. 1 Satz 1 BeschSchG hat der Arbeitgeber bei sexueller Belästigung die im Einzelfall angemessenen arbeitsrechtlichen Maßnahmen wie Abmahnung, Umsetzung, Versetzung oder Kündigung zu ergreifen. Unter sexueller Belästigung am Arbeitsplatz versteht der Gesetzgeber gemäß § 2 Abs. 2 BeschSchG jedes vorsätzliche, sexuell bestimmte Verhalten, das die Würde von Beschäftigten am Arbeitsplatz verletzt. Hierzu gehören

sexuelle Handlungen und Verhaltensweisen, die nach den strafgesetzlichen Vorschriften unter Strafe gestellt sind, sowiesonstige sexuelle Handlungen und Aufforderungen zu diesen, sexuell bestimmte körperliche Berührungen, Bemerkungen sexuellen Inhalts sowie Zeigen und sichtbares Anbringen von pornographischen Darstellungen, die von den Betroffenen erkennbar abgelehnt werden.
Das LAG Hamm hat insofern beispielsweise das Umlegen des Armes um die Schulter einer Auszubildenden durch den Ausbildenden als sexuelle Belästigung am Arbeitsplatz eingestuft. Unerheblich sei insofern, dass der Ausbilder mit diesem Verhalten keine sexuellen Absichten verfolgt hatte. Nach § 2 Abs. 2 Ziffer 2 BeschSchG sind sämtliche körperliche Berührungen, die nach ihrem äußeren Erscheinungsbild für das allgemeine Verständnis eine Beziehung zum geschlechtlichen aufweisen und die von dem/der hiervon Betroffenen erkennbar abgelehnt werden, untersagt. Die Intensität des Fehlverhaltens spielt lediglich bei der Frage, wie das Unternehmen auf die sexuelle Belästigung reagieren muss, eine Rolle.

Da der Gesetzgeber dem Arbeitgeber in § 4 Abs. 1 Nr. 1 BeschSchG mehrere Reaktionsmöglichkeiten an die Hand gegeben hat, muss der Arbeitgeber unter Beachtung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit abwägen, ob im Einzelfall eine Abmahnung, Versetzung oder Kündigung erforderlich ist, um künftig sexuelle Belästigungen durch den betreffenden Mitarbeiter zu vermeiden. Im Fall des Armumlegens um eine Mitarbeiterin ist zunächst eine Abmahnung des Mitarbeiters in der Regel erforderlich. Der Ausspruch einer Abmahnung kann dann nicht mehr als ausreichend angesehen werden, wenn der belästigende Arbeitnehmer sein Fehlverhalten über einen längeren Zeitraum fortgesetzt hat, obwohl die betroffene Mitarbeiterin sich Berührungen und verbale sexuelle Anspielungen immer wieder verbeten hatte. In einem derartigen Fall ist unmittelbar eine verhaltensbedingte Kündigung gerechtfertigt, da nicht davon auszugehen ist, dass der Mitarbeiter sein Verhalten nunmehr in Zukunft ändern wird. Zu prüfen ist neben der Abmahnung als Alternative zur Kündigung aber auch die Versetzung des Mitarbeiters in eine andere Abteilung. Die Kündigung ist auch im Bereich der sexuellen Belästigung nach dem Ultima-Ratio-Grundsatz stets das letzte Mittel, mit dem der Arbeitgeber auf ein Fehlverhalten reagieren darf.

Problematisch im Bereich der sexuellen Belästigung am Arbeitsplatz ist die Beweisfrage. Sexuelle Belästigungen von Mitarbeitern dürften sich in der Regel nicht in der Arbeitsöffentlichkeit abspielen. Behauptet ein Arbeitnehmer wahrheitswidrig, von einem Vorgesetzten oder einem Kollegen sexuell belästigt worden zu sein, so rechtfertigt diese wahrheitswidrige Behauptung den Ausspruch einer Kündigung. Die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass der Vorwurf des Arbeitnehmers, sexuell belästigt worden zu sein, falsch ist, trägt allerdings das Unternehmen.
Im Rahmen der Beweislastverteilung ist auch besonders zu beachten, dass in § 2 Abs. 2 Nr. 2 BeschSchG nur die sexuellen Handlungen relevant sind, die vom Betroffenen erkennbar abgelehnt worden sind.

Das BAG hat hierzu ausgeführt, dass die Voraussetzung der „erkennbaren Ablehnung“ die Funktion hat, den Belästigungstatbestand einzuschränken. Der Gesetzgeber wollte klarstellen, dass die Annahme einer sexuellen Belästigung auf die Fälle beschränkt bleibt, in denen jemand einem anderen ein nicht erwünschtes sexuelles Verhalten aufdrängt. Die Unerwünschtheit des fraglichen sexuellen Verhaltens muss daher nach Außen in Erscheinung getreten sein. Zwar wird man eine ausdrücklich formulierte Ablehnung nicht – schon gar nicht immer – verlangen können. Im Einzelfall kann daher eine aus den Umständen erkennbare Ablehnung genügen. Eine solche Ablehnung ist erkennbar, wenn aus dem Verhalten der oder des Betroffenen für einen neutralen Beobachter die Ablehnung hinreichend deutlich geworden ist. Unter Umständen kann daher auch ein rein passives Verhalten in der Form eines zögernden, zurückhaltenden Geschehenlassens gegenüber einem drängenden, durchsetzungsfähigen Belästiger, insbesondere einem Vorgesetzten, zur Erkennbarkeit einer ablehnenden Haltung ausreichen.

e) Tätlichkeiten
Tätlichkeiten gegenüber Kollegen oder Vorgesetzten rechtfertigen in der Regel ohne weiteres eine verhaltensbedingte Kündigung. Ob eine Kündigung wegen einer tätlichen Auseinandersetzung eine einschlägige Abmahnung voraussetzt, hängt vom Einzelfall ab. Das LAG Hamm führte insofern in einer Entscheidung vom 29.07.1994 folgendes aus:

„Der tätliche Angriff auf einen Arbeitskollegen ist eine schwerwiegende Verletzung der arbeitsvertraglichen Nebenpflichten des Arbeitnehmers. Daher kann regelmäßig bei der Teilnahme an einer tätlichen Auseinandersetzung im Betrieb dem Angreifer fristlos gekündigt werden.
Bei Tätlichkeiten unter Arbeitskollegen bedarf es vor Ausspruch einer Kündigung grundsätzlich keiner Abmahnung. Der Arbeitnehmer weiß von vornherein, dass der Arbeitgeber ein derartiges Fehlverhalten missbilligt.“

Vorsichtiger formuliert das LAG Köln die Möglichkeit einer Kündigung wegen einer tätlichen Auseinandersetzung in einer Entscheidung vom 25.06.1993. Hier heißt es wörtlich:

„Die Beteiligung an einer tätlichen Auseinandersetzung unter Arbeitskollegen ist kein absoluter Kündigungsgrund. Vielmehr entscheiden die Umstände des Einzelfalles.
Zu den dabei zugunsten des Arbeitnehmers zu berücksichtigenden Umständen zählen z.B.: mangelnde Gefährlichkeit und Heftigkeit der Kontakte; keine Schmerzhaftigkeit; keine sichtbaren oder unsichtbaren Folgen; kurze Dauer der Auseinandersetzung; ihre alsbaldige Beendigung aus eigener Initiative, bevor ein Eingreifen Dritter erforderlich wird; schlichtes Niveau des Umfeldes; bisher keine einschlägige Abmahnung.“

Auch das BAG sieht Tätlichkeiten grundsätzlich als Kündigungsgrund an, wobei es in der Regel vor Ausspruch der Kündigung keiner Abmahnung bedarf. Zuletzt führte das BAG zur Rechtfertigung einer verhaltensbedingten Kündigung bei tätlichen Auseinandersetzungen folgendes aus:

„Der tätliche Angriff auf einen Arbeitskollegen ist eine schwerwiegende Verletzung der arbeitsvertraglichen Nebenpflichten. Der Arbeitgeber ist nicht nur allen Arbeitnehmern gegenüber verpflichtet, dafür Sorge zu tragen, dass sie keinen Tätlichkeiten ausgesetzt sind, sondern er hat auch ein eigenes Interesse daran, dass die betriebliche Zusammenarbeit nicht durch tätliche Auseinandersetzungen beeinträchtigt wird und nicht durch Verletzungen Arbeitskräfte ausfallen. Das Bestehen von Schadensersatzansprüchen ändert nichts daran, dass Vertragsstörungen eine ordentliche Kündigung rechtfertigen können.“

Kann das Unternehmen zweifelsfrei feststellen, wer die tätliche Auseinandersetzung begonnen hat, so kann es die Kündigung auf diesen Mitarbeiter beschränken, wenn der andere Arbeitnehmer sich nur verteidigt hat. Haben aber beide Arbeitnehmer aktiv die Auseinandersetzung gefördert bzw. der eine Mitarbeiter den anderen zu der Auseinandersetzung provoziert, so ist in der Regel eine Kündigung gegenüber beiden Arbeitnehmern gerechtfertigt. Auch hier ist allerdings zu prüfen, ob eine Versetzung der Mitarbeiter in eine andere Abteilung in Betracht kommt, um künftig Auseinandersetzungen zwischen diesen beiden Arbeitnehmern zu verhindern. Dies erscheint dann Erfolg versprechend, wenn die Auseinandersetzung ihre Ursache im persönlichen Bereich hat und auf diese Weise verhindert wird, dass die Arbeitnehmer während der Arbeitszeit in Kontakt miteinander treten können.

f) Verletzung von Rauch- oder Alkoholverboten
Besteht im Betrieb ein mit dem Betriebsrat abgestimmtes Alkohol- oder Rauchverbot, so ist ein Verstoß hiergegen nach vorheriger Abmahnung grundsätzlich geeignet, eine Kündigung sozial zu rechtfertigen. Eine verhaltensbedingte Kündigung ist allerdings nur dann gerechtfertigt, wenn der Alkoholmissbrauch nicht auf einer krankhaften Alkoholabhängigkeit beruht. In diesem Fall kommt dann nur eine krankheitsbedingte Kündigung in Betracht.

Auch dort, wo es in einem Betrieb an einem ausdrücklichen Alkoholverbot fehlt, kann Alkoholmissbrauch zur Kündigung führen. Hier ist dann allerdings erforderlich, dass sich der Alkoholmissbrauch auf die Arbeitsleistung unmittelbar auswirkt. Dies ist beispielsweise dann gegeben, wenn der Mitarbeiter Kundenkontakt hat. Ähnliches gilt auch für ein sonstiges Fehlverhalten gegenüber Kunden. In allen Fällen muss das Unternehmen aber vor der Kündigung zunächst eine Abmahnung aussprechen.

Die Feststellung eines Verstoßes gegen das Alkoholverbot kann entweder durch eine Blutprobe, wenn der Mitarbeiter hierzu bereit ist, oder aber auf andere Art und Weise erfolgen. Das BAG hat in einer Entscheidung vom 26.01.1995 den Nachweis der Alkoholisierung durch einen Alcomat, ein Gerät zur Messung des Atemalkohols, für zulässig erachtet. Hat ein Vorgesetzter beispielsweise den Verdacht, dass einer seiner Mitarbeiter alkoholisiert ist, so kann er den Werkschutz zur Messung des Atemalkohols herbeiholen. Der Mitarbeiter ist allerdings nicht verpflichtet, sich einer derartigen Prozedur zu unterziehen. Weigert sich der Mitarbeiter, an der Feststellung seines Alkoholgrades mitzuwirken und gibt es anderweitige Indizien, die für eine Alkoholisierung sprechen, so ist die Weigerung im Rahmen einer Interessenabwägung zu Lasten des Mitarbeiters zu werten. Als Indizien für eine Alkoholisierung kommen eine lallende Sprechweise, schwankender Gang sowie der Fund von Alkoholika im Schrank des Mitarbeiters in Betracht.

Unter dem Blickwinkel der verhaltensbedingten Kündigung ist außerdienstliches Fehlverhalten grundsätzlich kündigungsrechtlich ohne Bedeutung, da zwischen dienstlichem und privatem Bereich streng zu trennen ist. Eine Kündigung wegen einem außerdienstlichen Fehlverhalten setzt somit voraus, dass durch die außerdienstliche Verfehlung gleichzeitig auch das Arbeitsverhältnis im Leistungsbereich oder im Vertrauensbereich konkret tangiert wird. Liegt ausnahmsweise ein derartiges außerdienstliches Fehlverhalten vor (z.B. ein Mitarbeiter, der im Unternehmen eine Vertrauensstellung innehat, wird wegen eines Eigentums- oder Vermögensdeliktes verurteilt), so kann dies allerdings keine verhaltens-, sondern nur eine personenbedingte Kündigung rechtfertigen.

In Konzernen stellt sich das Problem der Verletzung von Pflichten „aus dem Arbeitsvertrag“ insbesondere dann, wenn das Fehlverhalten des Mitarbeiters nicht gegen den Arbeitgeber, sondern ein verbundenes Unternehmen begangen wurde. Nach der Rechtsprechung des BAG ist ein Fehlverhalten gegenüber einem konzernangehörigen Unternehmen dann eine dienstliche Pflichtverletzung des Arbeitsvertrages, wenn die Tätigkeit im verbundenen Unternehmen einen Bezug zum Arbeitsvertrag beinhaltet. In einer Entscheidung vom 20.09.1984 führte das BAG insofern aus:

„Die Arbeitnehmer unterhalten demgemäß in der Regel nur zu dem jeweils vertragsabschließenden (konzernangehörigen) Unternehmen arbeitsvertragliche bzw. dienstvertragliche Beziehungen, sofern nicht im Einzelfall (z.B. mit leitenden Angestellten oder anderen Führungskräften) anderweitige Abmachungen getroffen worden sind. Die Klägerin ist nur am Hauptsitz der Beklagten beschäftigt worden; sie hat auch nie in einem anderen konzernabhängigen Unternehmen gearbeitet, woraus gegebenenfalls auf eine entsprechende Vertragsabrede geschlossen werden könnte.“

Der Lebenswandel des Arbeitnehmers außerhalb des Betriebes ist kündigungsrechtlich grundsätzlich irrelevant. Nur ausnahmsweise kann unter ganz besonderen Umständen der „schlechte Ruf“ eines Arbeitnehmers, der beispielsweise Führungsaufgaben im Betrieb wahrnimmt, zu einer Beeinträchtigung der betrieblichen Belange führen. Lässt sich eine Mitarbeiterin beispielsweise zusammen mit ihrem Freund in einer Zeitschrift, die „softpornographischen“ Inhalt hat, abbilden, so ist dieses außerdienstliche Verhalten allerdings grundsätzlich nicht geeignet, eine außerordentliche Kündigung zu rechtfertigen.

Begeht der Mitarbeiter im Betrieb eine Straftat zum Nachteil des Arbeitgebers oder zum Nachteil eines Kunden, so rechtfertigt dies ohne weiteres den Ausspruch einer ordentlichen bzw. in der Regel auch außerordentlichen verhaltensbedingten Kündigung, da durch diese Straftat das Vertrauensverhältnis zwischen den Arbeitsvertragsparteien erheblich beeinträchtigt wird. Als Straftaten kommen hier insbesondere Diebstahl, Unterschlagung, Spesenbetrug, Lohnbetrug durch Betätigung der Stempelkarte durch einen Dritten, Lohnbetrug durch falsche Abrechnungsbelege etc. in Betracht. In der Praxis spielt im Zusammenhang mit Straftaten insbesondere die Entwendung geringwertiger Sachen des Arbeitgebers eine erhebliche Rolle. Die Rechtsprechung des BAG steht insofern eindeutig auf dem Standpunkt, dass der Wert des entwendeten Gegenstandes keine Rolle bei der Frage nach der Rechtmäßigkeit der ausgesprochenen Kündigung spielen darf. Das BAG hat eine Kündigung wegen unberechtigtem erstmaligen Verzehrs eines Stückes Bienenstichkuchens im Wert von 1,- DM ebenso als wirksam angesehen, wie den Diebstahl von drei Kiwi-Früchten im Wert von 2,97 DM. Auch die Entwendung eines Lippenstifts zum Kaufpreis von 9,- DM führte zur außerordentlichen Kündigung. Das LAG Köln hat in einem Fall, in dem eine allein erziehende Mutter zwei Stücke Bratfisch im Wert von ca. 10,- DM mitgenommen hatte, die außerordentliche Kündigung in eine ordentliche Kündigung (die Kündigungsfrist betrug lediglich 14 Tage) umgewandelt. Der Fisch wäre ohnehin weggeworfen worden und die fristlose Kündigung scheiterte nur deshalb, da die ordentliche Kündigungsfrist sehr kurz war.
Von erheblicher praktischer Bedeutung ist des Weiteren der Spesenbetrug. Viele Führungskräfte riskieren hier ihren Arbeitsplatz, wenn sie die an einer Tankstelle gekauften Zigaretten oder die dort gekaufte Zeitung dem Unternehmen mit der Tankquittung in Rechnung stellen. Auch wenn grundsätzlich davon ausgegangen werden kann, dass aufgrund eines Spesenbetruges das Vertrauensverhältnis endgültig zwischen den Arbeitsvertragsparteien zerstört ist, hat beispielsweise das LAG Frankfurt die gegenüber einem langjährigen Mitarbeiter ausgesprochene Kündigung wegen Spesenbetruges für unwirksam erachtet, weil der Mitarbeiter den einmaligen Verstoß zugegeben und wieder gutgemacht hat und darüber hinaus aus seinem Verhalten zu schließen war, dass er künftig keine derartigen Verstöße mehr begehen würde. Diese Entscheidung dürfte allerdings nicht zu verallgemeinern sein. In der Regel wird es dabei bleiben, dass eine Straftat ohne vorherige Abmahnung die sofortige Kündigung des Arbeitsverhältnisses nach sich zieht.

Auch die Nötigung des Arbeitgebers rechtfertigt ohne weiteres den Ausspruch einer Kündigung. Erhält der Mitarbeiter beispielsweise nicht den von ihm begehrten Urlaub und erklärt er gegenüber dem Personalleiter oder seinem Vorgesetzten, dass er dann eben krankfeiern wird, so rechtfertigt dies wegen Nötigung des Arbeitgebers den Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung nach § 626 BGB, wenn der Arbeitnehmer sich im Zeitpunkt seiner Erklärung noch nicht krank fühlen konnte. Unerheblich ist, ob der Mitarbeiter später tatsächlich erkrankt. Die Nötigung ist mit Ausspruch der Erklärung abgeschlossen. Problematisch ist im Hinblick auf diesen Kündigungsgrund häufig die Beweisfrage. Die Nötigung wird in der Regel in einem Vier-Augen-Gespräch zwischen Personalleiter bzw. Mitarbeiter der Personalabteilung und Arbeitnehmer erfolgen.

Muss der Arbeitgeber zur Vorbereitung des Prozesses bzw. zur Klärung des Verdachts gegen einen Arbeitnehmer einen Detektiv beauftragen, so hat der gekündigte Arbeitnehmer diese Kosten zu erstatten, wenn die Detektivkosten sachdienlich und notwendig waren und sie zum Streitgegenstand in einem angemessenen Verhältnis stehen.

Wie bei jeder Kündigung muss der Betriebsrat auch bei einer verhaltensbedingten Kündigung vor Ausspruch der Kündigung nach § 102 BetrVG angehört werden. Entsprechend den oben dargestellten Voraussetzungen der verhaltensbedingten Kündigung muss dem Betriebsrat mitgeteilt werden, welche konkrete Pflichtverletzung der Arbeitnehmer begangen hat. Darüber hinaus muss dem Betriebsrat selbstverständlich mitgeteilt werden, welche Folgen diese Pflichtverletzung gegebenenfalls für das Unternehmen hat bzw. gehabt hätte. Ob dem Betriebsrat auch die Abmahnungen und eventuell vom Arbeitnehmer gefertigten Gegendarstellungen vorgelegt werden müssen, war lange umstritten.

Das BAG hat hier in einer Entscheidung vom 06.02.1997 Stellung bezogen. Das BAG führte in dieser Entscheidung aus, dass es für die Anhörung des Betriebsrates ausreicht, wenn diesem mitgeteilt wird, wann der Arbeitnehmer wegen welchem Vorfall eine Abmahnung erhalten hat. Ausreichend sei des Weiteren, dass dem Betriebsrat mitgeteilt wird, dass es eine Gegendarstellung des Mitarbeiters hierzu gibt. Das Nichtvorlageerfordernis begründete das BAG im Hinblick auf die Gegendarstellung wie folgt:

„Es ist schon zweifelhaft, ob die Rechtsvorgängerin der Beklagten den Betriebsrat über die im Schreiben der Klägerin vom 4. Juni 1992 erhobenen Einwendungen gegen die Vorwürfe ihrer Vorgesetzten Dr. He. dem Inhalt nach unterrichten musste (vgl. Senatsurteil vom 31. August 1989 - 2 AZR 453/88 - AP Nr. 1 zu § 77 LPVG Schleswig-Holstein, zu II 2 der Gründe). Diese Einwendungen sind nämlich ihrem Inhalt nach keine feststehenden Tatsachen, sondern zunächst lediglich Behauptungen und Meinungen der Klägerin. Dass die Rechtsvorgängerin der Beklagten diese als unzutreffend ansah, ergibt sich aus dem Abmahnungsschreiben vom 5. Juni 1992. Eine feststehende Tatsache ist lediglich, dass die Klägerin die Einwendungen erhoben hat. Hierüber wurde der Betriebsrat jedoch nach Angaben der Beklagten unterrichtet.“



Es kann nach der Rechtsprechung des BAG also ausreichen, wenn das Unternehmen dem Betriebsrat mitteilt, dass und wann der Arbeitnehmer Abmahnungen erhalten hat. Auch im Hinblick auf die vom Arbeitnehmer gegebenenfalls gefertigten Gegendarstellungen sieht es das BAG nicht als zwingend erforderlich an, dass diese Schreiben dem Betriebsrat übergeben werden. Nach Ansicht des BAG müssen dem Betriebsrat lediglich feststehende Tatsachen mitgeteilt werden. Bei den Ausführungen in der Gegendarstellung handelt es sich jedoch nur um Behauptungen des Mitarbeiters. Tatsache sei alleine, dass der Arbeitnehmer entsprechende Einwände erhoben hat. Hierüber wird der Betriebsrat alleine durch Mitteilung der Existenz einer Gegendarstellung informiert. Die Besonderheit dieses Falles lag aber darin, dass der Betriebsrat sich selbst Kenntnis von dem Inhalt der Gegendarstellung noch vor Abschluss des Anhörungsverfahrens verschaffte und so über Gründe informiert war, die gegen die Kündigung sprachen. Der vorsichtige Arbeitgeber sollte dem Betriebsrat deshalb im Rahmen der Anhörung nach § 102 BetrVG jeweils Abschriften der Abmahnung und der Gegendarstellung überreichen. Dies ergibt sich z.B. auch aus einer Entscheidung des BAG vom 31.08.1989, in der judiziert wurde, dass zu einer ordnungsgemäßen Anhörung des Personalrats bei einer Kündigungsmaßnahme in der Regel nicht nur die Information über eine erteilte Abmahnung, sondern auch über eine bereits vorliegende Gegendarstellung des Arbeitnehmers gehört. Der Grundsatz der vertrauensvollen Zusammenarbeit kann es dann gebieten, dem Personalrat mit einer solchen Gegendarstellung auch Umstände mitzuteilen, die gegen den Ausspruch einer Kündigung sprechen.

Hat ein Arbeitnehmer mehrere gleichartige Verstöße begangen, so soll es nach der Rechtsprechung des BAG im Rahmen der Betriebsratsanhörung ausreichen, wenn der Arbeitgeber exemplarisch einen Fall herausgreift und im übrigen nur grob angibt, in welchem Umfang weitere gleich gelagerte Verstöße vorliegen:

„Der Ordnungsmäßigkeit der Betriebsratsanhörung steht auch nicht, wie das Arbeitsgericht angenommen hat, entgegen, dass die Unterrichtung des Betriebsrats hinsichtlich des quantitativen Maßes der der Klägerin vorgeworfenen Fehlleistungen unzureichend gewesen wäre. Die Rechtsvorgängerin der Beklagten hat dem Betriebsrat gegenüber deutlich gemacht, dass sich die Klägerin nach der Abmahnung mehrfach gleichgelagerte Fehlleistungen habe zuschulden kommen lassen und dass deshalb die Kündigung ausgesprochen werden solle. Dies ist, zumal dem Betriebsrat am 29. März 1993 Einsicht in die Unterlagen gewährt wurde und die Fehler beispielhaft erläutert wurden, ausreichend. Einer exakten Bezifferung der Fehler bedurfte es nicht, die genaue Bezifferung wäre eine bloße Konkretisierung des ausreichend mitgeteilten Kündigungssachverhaltes.“