Wenn der Wettbewerb schwieriger wird und die Gewinne schrumpfen, bleibt vielen Unternehmen als letztes Mittel nur die Möglichkeit, Personal einzusparen, um Kosten zu senken. Der Gesetzgeber hat diesen Bedürfnissen der Wirtschaft dadurch Rechnung getragen, daß er im Kündigungsschutzgesetz festgeschrieben hat, daß eine Kündigung eines Arbeitsverhältnisses nicht nur aus verhaltens- oder personenbedingten Gründen gerechtfertigt sein kann, sondern daß auch alleine betriebsbezogene Umstände oder Vorgänge, die keinen unmittelbaren Bezug zur Arbeitsleistung des zu entlassenden Mitarbeiter aufweisen, eine Kündigung sozial rechtfertigen können. Da immer mehr Unternehmen dazu übergehen, Teilbereiche auszugliedern bzw. durch eine fortschreitende Automatisierung und Vernetzung des Betriebes Arbeitsplätze einzusparen, spielt die betriebsbedingte Kündigung in der Praxis eine beträchtliche Rolle. Beachtet der Arbeitgeber im Rahmen des von ihm angestrebten Personalabbaus allerdings nicht die vom Gesetzgeber und der Rechtsprechung aufgestellten Voraussetzungen einer betriebsbedingten Kündigung, so kann ein fehlgeschlagener Kündigungsschutzprozeß derart hohe Kosten verursachen, daß das ursprüngliche Ziel - Kosteneinsparung - konterkariert wird.



I. Voraussetzungen der betriebsbedingten Beendigungskündigung

Kennzeichnend für die betriebsbedingte Kündigung ist, daß der Arbeitgeber eine unternehmerische Entscheidung trifft, deren Umsetzung mindestens zum Wegfall eines Arbeitsplatzes führt. Dies kann allerdings nur dann zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit einem Mitarbeiter führen, wenn im Unternehmen keine anderweitige Weiterbeschäftigungsmöglichkeit - gegebenenfalls auch nach einer zumutbaren Umschulung - besteht. Da die betriebsbedingte Kündigung unabhängig von der Person des zu entlassenden Mitarbeiters ist, verlangt der Gesetzgeber des weiteren, daß der Arbeitgeber vor Ausspruch der Kündigung prüft, welchen Mitarbeiter die Kündigung des Arbeitsverhältnisses am wenigsten belastet.


1. Wegfall eines Arbeitsplatzes

Voraussetzung einer betriebsbedingten Kündigung ist zunächst, daß im Betrieb ein Arbeitsplatz ersatzlos entfallen ist. Die Ursache für den Wegfall des Arbeitsplatzes kann auf außerbetrieblichen oder innerbetrieblichen Umständen beruhen.

a) Außerbetriebliche Gründe

Zu den außerbetrieblichen Gründen, die zum Wegfall eines Arbeitsplatzes führen können, zählen die Verteuerung der Energiekosten, die Verteuerung der Rohstoffkosten, der Wegfall von Krediten, Auftragsrückgänge, Veränderung des Käuferverhaltens, Veränderung der Marktstrukturen, etc.. Beruft sich ein Arbeitgeber zur Rechtfertigung einer betriebsbedingten Kündigung alleine auf außerbetriebliche Ursachen für den Wegfall des Arbeitsplatzes, so muß er im Kündigungsschutzprozeß darlegen und beweisen, wie sich die außerbetrieblichen Ursachen - beispielsweise der Auftragsrückgang - auf die Beschäftigungsmöglichkeiten des gekündigten Arbeitnehmers im Betrieb ausgewirkt haben. Ausreichend ist insofern, daß der Arbeitgeber darlegt, daß durch die außerbetrieblichen Ursachen ein Überhang an Arbeitskräften in einem bestimmten Bereich entstanden ist und somit das Bedürfnis für die Beschäftigung eines oder mehrerer Arbeitnehmer entfallen ist.

Die Praxis zeigt, daß es für die meisten Arbeitgeber nahezu unmöglich ist, darzulegen, wie sich die zur Rechtfertigung der Kündigung herangezogenen außerbetrieblichen Umstände auf den Arbeitsplatz des konkret entlassenden Mitarbeiters ausgewirkt haben. Die außerbetrieblichen Umstände müssen unmittelbar zum Wegfall eines bestimmten Arbeitsplatzes führen. Kann der unmittelbare Zusammenhang zwischen den außerbetrieblichen Ursachen und der Kündigung eines bestimmten Mitarbeiters nicht dargelegt werden, so scheitert die betriebsbedingte Kündigung. Von daher kann aus anwaltlicher Sicht einer Arbeitgeber nur dringend davon abgeraten werden, sich im Kündigungsschutzprozeß alleine auf außerbetriebliche Ursachen zur Begründung der betriebsbedingten Kündigung zu berufen.

b) Innerbetriebliche Ursachen

In der Praxis wird die betriebsbedingte Kündigung in der Regel mit innerbetrieblichen Ursachen gerechtfertigt. Unter innerbetrieblichen Ursachen wird hier eine bestimmte unternehmerische Entscheidung verstanden, die zum Wegfall von Arbeitsplätzen führt. Wie oben angesprochen, setzt selbstverständlich auch eine Kündigung, die auf außerbetrieblichen Umständen beruht, eine Entscheidung des Arbeitgebers bezüglich des Wegfalls eines bestimmten Arbeitsplatzes voraus, da ein Auftragsrückgang etc. niemals für sich genommen zum Wegfall eines Arbeitsplatzes führen kann. Der Unterschied bei der Begründung der Kündigung mit außerbetrieblichen oder mit innerbetrieblichen Umständen liegt darin, daß bei der Begründung der Kündigung mit außerbetrieblichen Ursachen die Entscheidung alleine darin liegt, auf die außerbetrieblichen Umstände mit der Kündigung eines Mitarbeiters - und der dadurch hervorgerufenen Kostenersparnis - zu reagieren. Wird die Kündigung hingegen mit innerbetrieblichen Umständen begründet, so muß das Unternehmen ein Konzept vorlegen, wonach die neue Betriebsstruktur weniger Arbeitsplätze hat, als die alte. Motivation für die Neustrukturierung des Betriebes sind in der Regel außerbetriebliche Umstände.

Zu den innerbetrieblichen Gründen, die eine betriebsbedingte Kündigung sozial rechtfertigen können, zählen neben reinen Rationalisierungsmaßnahmen, wie etwa der Anschaffung neuer Maschinen oder der Stillegung einzelner Betriebsabteilungen auch die Einführung neuer Arbeits- oder Fertigungsmethoden. Des weiteren wird zu den innerbetrieblichen Ursachen die Entscheidung der Geschäftsleitung gezählt, Aufgaben, die bisher von bestimmten Arbeitnehmern durchgeführt wurden, künftig auf die Ebene der Geschäftsführung zu verlagern. Auch die Entscheidung, mit wievielen Mitarbeitern das Unternehmen eine bestimmte Aufgabe erledigen will, wird vom BAG nunmehr in das freie Ermessen des Arbeitgebers gestellt. Wörtlich heißt es in einer Entscheidung aus dem Jahre 1997:

„Dabei kann die Unternehmerentscheidung auch darin liegen, künftig auf Dauer mit weniger Personal zu arbeiten (...). Soweit dadurch eine Leistungsverdichtung eintritt, wird sie als Konzept gewollt und dadurch notwendig werdende Änderungen sind in Kauf genommen; der rationelle Einsatz des Personals ist Sache der Unternehmerentscheidung.“

Seine vorerwähnte Rechtsprechung hat das BAG im Jahre 1999 in zwei Entscheidungen bestätigt. Der Zweite Senat betonte allerdings, daß die „Unternehmerentscheidung“ hinsichtlich ihrer Dauer und ihrer organisatorischen Durchführbarkeit detailliert darzulegen ist, um dem Gericht die Möglichkeit zu eröffnen, zu überprüfen, ob ggfs. eine offensichtlich unsachliche, unvernünftige oder willkürliche Entscheidung vorliegt. Die Anforderungen an die diesbezügliche Darlegungslast des Arbeitgebers sind umso höher, „je näher die Organisationsentscheidung an den Kündigungsentschluß rückt“. Wird die Kündigung also alleine damit begründet, daß ein Arbeitsplatz in einer bestimmten Abteilung abgebaut werden sollte, so sind Kündigungsentschluß und Organisationsentscheidung deckungsgleich. In diesem Fall muß das Unternehmen dem Gericht durch detailierten Tatsachenvortrag verdeutlichen, daß beispielsweise die vorhandene Arbeitsmenge durch eine Neuverteilung der Aufgaben oder durch eine Reduzierung der Arbeitsmenge nunmehr von den verbleibenden Mitarbeitern bewältigt werden kann.

Wird die Kündigung mit der Stillegung einer Abteilung bzw. sogar der Stillegung des gesamten Betriebes begründet, so hängen die Anforderungen an die Wirksamkeit der Kündigung davon ab, ob der Arbeitgeber mit der Stillegung bis zum Ablauf der Kündigungsfrist wartet oder Stillegung und Kündigungsausspruch zusammenfallen. In der Praxis wird in derartigen Fällen mit der Stillegung in der Regel bis zum Auslaufen der Kündigungsfristen gewartet. Voraussetzung ist insofern dann allerdings, daß die Stillegung im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung endgültig beschlossen war. Wird noch über einen eventuellen Verkauf des Betriebes verhandelt, so fehlt es an einem dringenden Erfordernis zum Ausspruch einer betriebsbedingten Kündigung. Die Darlegungs- und Beweislast für die fehlende endgültige Stillegungsabsicht trägt der Mitarbeiter. Nicht erforderlich ist in diesem Zusammenhang allerdings, daß ein formell gültiger Beschluß des für die Auflösung der Gesellschaft zuständigen Organs vorliegt.

Zu den innerbetrieblichen Ursachen wird des weiteren die Fremdvergabe von bisher intern gelösten Aufgaben an Drittfirmen gezählt. Hier ist allerdings stets zu prüfen, ob es sich im Einzelfall nicht gegebenenfalls um einen Betriebsübergang nach § 613a BGB handelt. Liegt ein derartiger Betriebsübergang vor, so scheitert eine betriebsbedingte Kündigung an § 613a Abs. 4 BGB. Die Arbeitsverhältnisse gehen in diesem Fall auf den Erwerber über. Etwas anderes gilt allerdings dann, wenn zwar ein Betriebsübergang vorliegt, jedoch auch gleichzeitig eine Restrukturierung dieser Abteilung oder des gesamten Betriebes erfolgt. Die Beendigungs- oder Änderungskündigung kann in diesem Fall sowohl vom alten als auch vom neuen Arbeitgeber ausgesprochen werden.

Auch die Entscheidung, ob eine bestimmte Aufgabe durch eigene Arbeitnehmer oder durch freie Mitarbeiter ausgeführt werden soll, zählt zu den nur eingeschränkt nachprüfbaren innerbetrieblichen Organisationsentscheidungen. Beabsichtigt das Unternehmen beispielsweise, den Vertrieb nicht mehr mit eigenen Außendienstmitarbeitern, sondern künftig nur noch durch freie Handelsvertreter durchführen zu lassen, so ist diese freie Unternehmerentscheidung von den Arbeitsgerichten hinzunehmen. Wird das neue Unternehmenskonzept vom Unternehmen auch tatsächlich umgesetzt, d.h. es handelt sich bei den Handelsvertretern tatsächlich um echte Handelsvertreter und nicht um Scheinselbständige, so ist die Kündigung der bisherigen Arbeitnehmer in diesem Bereich aus betriebsbedingten Gründen sozial gerechtfertigt.

Will der Arbeitgeber die Aufgabe zwar nicht mit eigenen Mitarbeitern ausführen, jedoch auf der anderen Seite auch nicht das Direktionsrecht aus der Hand geben und stellt daher Leiharbeitnehmer ein, so liegt hier keine eine betriebsbedingte Kündigung rechtfertigende Organisationsentscheidung vor. Das BAG führt zurecht aus, daß in letzterem Fall keine Arbeitsplätze im Unternehmen entfallen, da nach wie vor Stellen existieren, auf denen der Arbeitgeber kraft seines Direktionsrechtes Weisungen erteilen kann. Gibt es aber auch nach der Unternehmerentscheidung noch Arbeitsplätze für weisungsungsabhängige Mitarbeiter im Unternehmen, so ist kein Raum für eine betriebsbedingte Kündigung.

Eine andere Bewertung folgt in diesem Fall auch nicht aus der möglichen Absicht des Unternehmens, die Lohnkosten zu senken. Eine solche Entscheidung rechtfertigt keine Beendigungskündigung, da es nicht um den Bestand des Arbeitsverhältnisses, sondern allenfalls um eine Veränderung der Arbeitsbedingungen geht. Eine solche Veränderung kann jedoch, falls eine einvernehmliche Änderung fehlschlägt - nur im Wege der Änderungskündigung herbeigeführt werden.

Abschließend kann somit zu den innerbetrieblichen Umständen, die eine betriebsbedingte Kündigung rechtfertigen können, festgehalten werden, daß die Anforderungen der Rechtsprechung an die Darlegungslast des Arbeitgebers hier nicht allzu hoch sind. Es reicht aus, wenn das Unternehmen ein nachvollziehbares und in sich schlüssiges Konzept konkret und substantiiert vorlegt, welches zum Wegfall von mindestens einem Arbeitsplatz führt. Ob dieses Konzept sinnvoll ist, ist von den Arbeitsgerichten nicht zu überprüfen. Wie oben dargestellt, darf ein Arbeitsgericht lediglich untersuchen, ob die Entscheidung des Unternehmens willkürlich ist. Soweit ersichtlich, wurde dies bisher noch nie von einem Arbeitsgericht festgestellt.

c) Dringendes Erfordernis

Nach dem Wortlaut des Gesetzes reicht nicht jeder betriebliche Grund für den Ausspruch einer betriebsbedingten Kündigung aus. Notwendig ist vielmehr, daß es sich um "dringende betriebliche Erfordernisse" handelt. Dringende betriebliche Erfordernisse liegen nach der Rechtsprechung des BAG dann vor, wenn es dem Arbeitgeber nicht möglich ist, die betriebliche Lage durch andere Maßnahmen auf technischem, organisatorischem oder wirtschaftlichem Gebiet als durch die Kündigung zu bewältigen.

Eine Kündigung ist allerdings nicht erst dann sozial gerechtfertigt, wenn ohne sie der Betrieb geschlossen werden müßte. Es reicht vielmehr aus, daß bei verständiger betriebswirtschaftlicher Betrachtung unter Beachtung der Organisationsentscheidung des Arbeitgebers im Betrieb für die Tätigkeit des Arbeitnehmers kein Bedürfnis mehr besteht und auch eine Umsetzung auf einen anderen Arbeitsplatz nicht in Betracht kommt. Hieraus folgt nach Auffassung der Literatur, daß beispielsweise der Abbau von Überstunden grundsätzlich vorrangig ist. Solange im Betrieb Überstunden in erheblichem Maße geleistet werden, ist daher eine betriebsbedingte Kündigung in diesem Bereich ausgeschlossen. Ebenfalls nicht notwendig ist eine betriebsbedingte Kündigung, wenn in dem Betrieb, in dem einem Arbeitnehmer gekündigt werden soll, Leiharbeitnehmer mit vergleichbaren Aufgaben beschäftigt werden.

Begründet ein Unternehmen eine Kündigung alleine mit dem in der Vergangenheit eingetretenen Auftragsrückgang, so ist durch das Arbeitsgericht zu prüfen, ob dieser Auftragsrückgang lediglich von vorübergehender Natur ist und von daher durch Einführung von Kurzarbeit auf diese Ursache reagiert werden kann. Dem BAG lag am 26.06.1997 insofern ein Fall vor, in dem ein Unternehmen zwar Kurzarbeit angeordnet, gleichzeitig jedoch auch eine betriebsbedingte Kündigung wegen Auftragsmangel ausgesprochen hatte. Der Zweite Senat des BAG führt in dieser Entscheidung aus, daß aus der Gewährung von Kurzarbeitergeld nicht ohne weiteres der Schluß gezogen werden könnte, daß in jedem Fall auch aus arbeitsrechtlicher Sicht nur ein vorübergehender Arbeitsmangel vorliegt, der eine betriebsbedingte Kündigung ausschließt. Die Gewährung von Kurzarbeitergeld ist in arbeitsrechtlicher Hinsicht lediglich ein Indiz für einen nur vorübergehenden Mangel. Der Arbeitgeber, dem nach § 1 Abs. 2 Satz 4 KSchG die Darlegungs- und Beweislast dafür obliegt, daß die Kündigung aus betrieblichen Erfordernissen gerechtfertigt ist, kann dieses Indiz im Prozeß entkräften. Dies kann beispielsweise dadurch erfolgen, daß zwar Grundlage der Einführung von Kurzarbeit eine betriebswirtschaftliche Prognose ist, daß vorübergehend ein Arbeitsmangel besteht, jedoch diese Prognose stets im Hinblick auf die Gesamtheit des betroffenen Betriebes bzw. der Gesamtheit der betroffenen Belegschaft erfolgt. Durch die Einführung der Kurzarbeit ist demnach nicht ausgeschlossen, daß durch zusätzliche Umstände in einzelnen Bereichen für bestimmte Arbeitnehmer eine Beschäftigungsmöglichkeit entfällt.

d) Darlegungslast

Die Darlegungslast für den Kündigungsgrund ebenso wie für das dringende Erfordernis der Beendigungskündigung trifft den Arbeitgeber. Das LAG Düsseldorf hat in einem Urteil vom 11.10.2001 – 13 (14) Sa 997/01 - insofern beispielsweise auf folgendes hingewiesen:

„Die Beklagte trägt aber zum unternehmerischen Konzept lediglich vor, dass aufgrund einer negativen wirtschaftlichen Entwicklung und fehlgeschlagener Ertragserwartungen eine Rationalisierungsmaßnahme erfolgt sei, die zum Wegfall des Arbeitsplatzes der Klägerin geführt haben. Der Beklagten war nicht zu vermitteln, dass ihre Darlegungen angesichts der substantiiert bestreitenden Einlassungen der Klägerin nicht ausreichen, die vom Gericht vorzunehmende Überprüfung durchzuführen, dass sich die behaupteten Umstände unmittelbar oder mittelbar auf die Beschäftigungsmöglichkeit der Klägerin auswirken und dass die behaupteten Maßnahmen nach unternehmerischer Entscheidung dringend erforderlich sind und auch nicht als unsachlich, unvernünftig oder willkürlich angesehen werden können.

Entgegen der Annahme der Beklagten versteht es sich nicht von selbst, dass die Fremdvergabe und zentrale Durchführung der Öffentlichkeitsarbeit kostengünstiger ist als die Aufrechterhaltung der Vollzeitbeschäftigung der Klägerin. Die Klägerin hat den Ausführungen der Beklagten mit Nachdruck widersprochen, da sie auch in der Vergangenheit schon für die Schweizer Gesellschaft tätig gewesen sei. ...

Die Beklagte beharrte auf ihre Auffassung, es dürfe keine Erläuterung, dass die Gesamtvergabe an eine PR-Agentur für sämtliche europaweiten Aktivitäten der Beklagten und ihrer Konzernschwestergesellschaften bei weitem kostengünstiger sei, wobei es angesichts der getroffenen unternehmerischen Entscheidung letztlich auf diese Frage gar nicht ankommen. Dem kann nicht zugestimmt werden. Wenn eine Kostenersparnis, wie von der Klägerin behauptet, gar nicht eintritt, ist zumindest ein dringendes betriebliches Erfordernis für den Wegfall des Arbeitsplatzes der Klägerin nicht anzuerkennen. Wenn die Beklagte konkret auf die Weiterbeschäftigungsmöglichkeit der Klägerin bezogene betriebswirtschaftliche Überlegungen nicht angestellt hat, so kann die unternehmerische Entscheidung auch nicht als aus unternehmerischer Sicht sachlich und vernünftig und frei von Willkür angesehen werden. Die Beklagte beschränkt sich in der Tat auf eine schlagwortartige Umschreibung ihrer Entscheidung und Zielsetzung, die nicht hingenommen werden kann, weil sie nicht der Überprüfung ermöglicht, ob die Beklagte überhaupt eine gezielte und betriebswirtschaftlich fundierte Prognose hinsichtlich des künftigen Personalbedarfs getroffen hat.“

Das LAG Düsseldorf hat in dieser Entscheidung deutlich gemacht, dass es – je nach Auffassung des Arbeitsrichters – nicht ausreicht, darzulegen, dass eine bestimmte Aufgabe nicht mehr intern erledigt werden soll. Die Auffassung des LAG Düsseldorf geht sehr weit und steht meines Erachtens nicht mit der Rechtsprechung des BAG in Einklang. Es spielt letztendlich keine Rolle, ob die Durchführung bestimmter Aufgaben durch externe Firmen teurer ist als bei Beibehaltung der eigenen Mitarbeiter. Wenn das Unternehmen die Entscheidung trifft, bestimmte Aufgaben nicht mehr selbst zu erledigen, ist dies von den Arbeitsgerichten zu akzeptieren. Wie allerdings das Urteil der 13. Kammer des Landesarbeitsgerichtes Düsseldorf zeigt, ist ein Arbeitgeber gut beraten, wenn er sich nicht auf diese Rechtsprechung verlässt, sondern auch den wirtschaftlichen Hintergrund der Maßnahme erläutert, um so dem Arbeitsgericht bzw. Landesarbeitsgericht zu ermöglichen, auch den Sinn und Zweck einer Maßnahme zu überprüfen.


2. Keine anderweitige Beschäftigungsmöglichkeit

Nach dem auch im Kündigungsrecht geltenden Verhältnismäßigkeitsgrundsatz darf die Kündigung immer nur das letzte Mittel sein. Eine betriebsbedingte Beendigungskündigung ist somit dann nicht gerechtfertigt, wenn die Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers auf einem anderen freien Arbeitsplatz - auch zu gegebenenfalls schlechteren Arbeitsbedingungen - möglich ist. Besteht allerdings nur die Möglichkeit den vom Wegfall seines Arbeitsplatz betroffenen Mitarbeiter auf einem höherwertigen Arbeitsplatz weiterzubeschäftigen, so braucht diese „Beförderungsstelle“ nicht angeboten werden, da ein derartiges Angebot über den vom Kündigungsschutzgesetz geforderten Bestandsschutz hinausginge. Ist die Weiterbeschäftigung auf einem gleichwertigen Arbeitsplatz nur nach einer Umschulung oder Fortbildung möglich, so hängt die Wirksamkeit der Kündigung davon ab, ob die Umschulung bzw. Fortbildung dem Arbeitgeber zumutbar ist.

a) Freie Arbeitsplätze im Unternehmen

Der Gesetzgeber hat sowohl in § 1 KSchG als auch in § 102 BetrVG ausdrücklich bestimmt, daß der Arbeitgeber vor Ausspruch einer betriebsbedingten Kündigung zunächst zu prüfen hat, ob es im Unternehmen, d.h, auch in anderen Betrieben als dem bisherigen Einsatzort, freie Arbeitsplätze gibt, auf denen der Mitarbeiter weiterbeschäftigt werden kann. Findet sich im Unternehmen eine solche Position, ist die Beendigungskündigung wegen Vorrang der Änderungskündigung unwirksam. Der Arbeitgeber muß in einem derartigen Fall also dem Arbeitnehmer zunächst den anderen freien Arbeitsplatz anbieten. Wählt er hierzu nicht den Weg der Änderungskündigung, so muß er dem Arbeitnehmer zum einen verdeutlichen, daß bei Ablehnung des ihm jetzt angebotenen neuen Arbeitsplatzes die Beendigungskündigung erfolgt und ihm zum anderen eine angemessene Erklärungsfrist einräumen. Lehnt der Arbeitnehmer in Kenntnis der drohenden Beendigungskündigung die Beschäftigung auf dem möglichen Arbeitsplatz endgültig und vorbehaltlos ab, so kann nunmehr eine Beendigungskündigung ausgesprochen werden. Der Arbeitgeber trägt in diesem Fall allerdings die Beweislast dafür, daß dem Arbeitnehmer gegenüber unmißverständlich erklärt worden ist, daß bei Ablehnung des Angebotes das Arbeitsverhältnis gekündigt wird.

Die Weiterbeschäftigungsmöglichkeit setzt voraus, daß ein freier und zumutbarer Arbeitsplatz vorhanden ist. Entscheidend ist grundsätzlich der Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung. Die Kündigung ist jedoch auch dann unwirksam, wenn ein Arbeitsplatz zwar nicht zu diesem Zeitpunkt, jedoch - für das Unternehmen voraussehbar - zum Ende bzw. unmittelbar nach Ablauf der Kündigungsfrist zur Verfügung stehen wird. Das BAG ist sogar noch einen Schritt weiter gegangen. Steht zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung fest, daß ein anderer Arbeitsplatz in absehbarer Zeit nach Ablauf der Kündigungsfrist frei wird, so ist die Kündigung dann unwirksam, wenn die Überbrückung dieses Zeitraums dem Arbeitgeber zumutbar ist.

Stellt sich erst nach Ausspruch der betriebsbedingten Kündigung heraus, daß eine Weiterbeschäftigung des Mitarbeiters auf einem zumutbaren Arbeitsplatz innerhalb des Unternehmens möglich ist, so hängt die Wirksamkeit der Kündigung davon ab, wann der andere Arbeitsplatz frei wird. Entsteht die Weiterbeschäftigungsmöglichkeit vor Ablauf der Kündigungsfrist, d.h. der Arbeitsplatz ist zu diesem Zeitpunkt bereits frei, so hat der Arbeitnehmer nach der Rechtsprechung des BAG insofern einen Wiedereinstellungsanspruch.

b) Freie Arbeitsplätze im Konzern

Wie oben dargestellt, beschränkt sich nach dem Wortlaut des § 1 KSchG die Suche nach freien Arbeitsplätzen innerhalb der Prüfung einer betriebsbedingten Kündigung auf das Unternehmen. Dies bedeutet, daß grundsätzlich freie Arbeitsplätze in anderen konzernangehörigen Gesellschaften keine Rolle spielen. Lediglich dann, wenn das Arbeitsverhältnis einen Konzernbezug aufweist, erkennt die Rechtsprechung ausnahmsweise einen konzerndimensionalen Kündigungsschutz an.

In der Praxis erweist es sich immer wieder als problematisch, welche freien Arbeitsplätze tatsächlich anzubieten sind. Der Zweite Senat des BAG hat insofern mit einer Entscheidung vom 24.06.2004 ein wenig für Klarheit gesorgt und den Arbeitgebern es ermöglicht, nicht jeden freien Arbeitsplatz im Unternehmen dem vom Wegfall seines Arbeitsplatzes betroffenen Mitarbeiter anbieten zu müssen. Das BAG führte insofern in den Orientierungssätzen zu der Entscheidung vom 24.06.2004 – 2 AZR 326/03 – folgendes aus:

„1. Eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers in dem selben Betrieb oder in einem anderen Betrieb des Unternehmens muss sowohl dem Arbeitnehmer als auch dem Arbeitgeber objektiv möglich und zumutbar sein. Dies setzt voraus, dass ein freier vergleichbarer (gleichwertiger) Arbeitsplatz oder ein freier Arbeitsplatz zu geänderten (schlechteren) Arbeitsbedingungen vorhanden ist und der Arbeitnehmer über die hierfür erforderlichen Kenntnisse verfügt. Dabei unterliegt die Gestaltung des Anforderungsprofils für den freien Arbeitsplatz der lediglich auf offenbare Unsachlichkeit zu überprüfenden Unternehmerdisposition des Arbeitgebers.

2. Die Entscheidung des Arbeitgebers, bestimmte Tätigkeiten nur von Arbeitnehmern mit bestimmten Qualifikationen ausführen zu lassen, ist von den Arbeitsgerichten grundsätzlich jedenfalls dann zu respektieren, wenn die Qualifikationsmerkmale einen nachvollziehbaren Bezug zur Organisation der auszuführenden Arbeiten haben. Etwas anderes gilt hingegen bei der Festlegung rein persönlicher Merkmale ohne hinreichenden Bezug zur konkreten Arbeitsaufgabe.

3. Eine vom Arbeitgeber geforderte „mehrjährige Berufserfahrung für die zu besetzende Stelle“ kann zur sachgerechten Erledigung der Arbeitsaufgabe – hier: im Verkauf – ein nachvollziehbares, sachliches Kriterium für eine Stellenprofilierung sein.“

Der Zweite Senat des BAG hat so sehr deutlich gemacht, dass der Arbeitgeber sachliche Kriterien frei bestimmen kann, solange tatsächlich ein Zusammenhang mit der Tätigkeit besteht. Es dürften nicht willkürlich Anforderungen festgesetzt werden, die tatsächlich für die Position nicht benötigt werden. Wenn aber das Unternehmen beabsichtigt, bestimmte Aufgaben nur noch an höherqualifizierte Mitarbeiter zu vergeben, um insgesamt das Know-How im Betrieb zu erhöhen bzw. die Fachkompetenz nach außen zu erhöhen, ist dies nicht zu beanstanden. Ein Arbeitnehmer kann sich dann beispielsweise nicht darauf berufen, dass in diesem Bereich auch noch Mitarbeiter mit geringerer Qualifikation beschäftigt werden. Der Arbeitgeber muss lediglich nachweisen, dass Neueinstellungen in diesem Bereich nur erfolgen, wenn der neue Mitarbeiter die erhöhten Qualifikationsmerkmale besitzt. Darüber hinaus müssen die Qualifikationsmerkmale sachlich begründbar sein.

aa) Konzernbezug

Da das Kündigungsschutzgesetz selber lediglich auf den einzelnen Betrieb bzw. auf das Unternehmen abstellt, müssen für die ausnahmsweise Anerkennung eines „konzerndimensionalen Kündigungsschutzes“ strenge Anforderungen gelten. Die Einbeziehung eines anderen, rechtlich selbständigen konzernangehörigen Unternehmens in die Frage des Kündigungsschutzes darf nur dann erfolgen, wenn eine ausdrückliche oder konkludente vertragliche Verbindung auch zu diesem Unternehmen hin besteht.

In der früheren Rechtsprechung wurde erörtert, ob gegebenenfalls ein "einheitliches Arbeitsverhältnis" zwischen verschiedenen Konzernunternehmen anzunehmen ist. Diese Frage stellt sich allerdings nur in den Fällen, in denen eine bestimmte Aufgabe von mehreren Unternehmen gemeinsam wahrgenommen wird und somit zweifelhaft sein kann, welchem Unternehmen der Arbeitnehmer tatsächlich zugeordnet ist. Erhält er Weisungen von verschiedenen Arbeitgebern, so kann tatsächlich ein einheitliches Arbeitsverhältnis im Sinne des Siebten Senats des BAG anzunehmen sein, was wiederum einen konzerndimensionalen Kündigungsschutz auslösen kann.

Die Annahme eines "einheitlichen Arbeitsverhältnisses" wird allerdings eher die Ausnahme darstellen. Häufiger findet sich in der Praxis die Situation, daß der eigentliche Arbeitgeber Teil eines größeren Konzerns ist. Entfällt die Beschäftigungsmöglichkeit in dem Unternehmen, mit dem der eigentliche Arbeitsvertrag geschlossen worden ist, so kann ein konzerndimensionaler Kündigungsschutz nur dann angenommen werden, wenn auch vertragliche Verbindungen zu anderen konzernangehörigen Unternehmen bestehen. Derartige vertragliche Verbindungen sind dann anzunehmen, wenn der Mitarbeiter beispielsweise ausdrücklich für einen bestimmten Konzernbereich, in dem verschiedene Unternehmen tätig sind, eingestellt worden ist. Bildet der Konzernbereich, für den der Mitarbeiter eingestellt wurde, einen gemeinschaftlichen Betrieb verschiedener Unternehmen, so ergibt sich bereits aufgrund dieser Tatsache, daß hier auch die anderen Unternehmen - unabhängig davon, ob sie zum Konzern gehören - in den Kündigungsschutz mit einzubeziehen sind. Fehlt es am Merkmal des gemeinschaftlichen Betriebes, liegt jedoch ein bestimmter Konzernbereich vor, für den der Mitarbeiter ausdrücklich eingestellt worden ist, so ist auch dann von einem konzerndimensionalen Kündigungsschutz auszugehen, da andernfalls die Konzernführung in der Lage wäre, Aufgabenbereiche innerhalb des Konzerns - unterhalb der Ebene des § 613a BGB - zu verschieben.

Ein Konzernbezug ist des weiteren dann gegeben, wenn bereits der Anstellungsvertrag die Verpflichtung des Mitarbeiters enthält, auch in anderen konzernangehörigen Gesellschaften tätig zu werden. Derartige Versetzungsklauseln finden sich häufig in Verträgen mit Führungskräften. Hier behält sich das einstellende Unternehmen - häufig die Konzernobergesellschaft - vor, den Mitarbeiter auch in anderen konzernangehörigen Gesellschaften einzusetzen. Auch die Verpflichtung des Mitarbeiters, auf Wunsch des derzeitigen Arbeitgebers das Arbeitsverhältnis zu beenden und zeitgleich zu einem anderen konzernangehörigen Unternehmen überzutreten, begründet einen Konzernbezug.

Fehlt es an einer vertraglichen Versetzungsklausel oder einer Verpflichtung des Mitarbeiters zum Übertritt in ein anderes konzernangehöriges Unternehmen, so kann sich der Konzernbezug auch aus dem Gesichtspunkt der Vertrauenshaftung ergeben, wenn das Unternehmen in der Vergangenheit entweder entsprechende formlose Zusagen abgegeben hat oder aber den Mitarbeiter selbst mehrfach oder regelmäßig bei fremden Konzernunternehmen eingesetzt hat. Ab wann eine vorübergehende Versetzung in konzernangehörige Unternehmen zum Entstehen eines konzernbezogenen Kündigungsschutzes führen kann, ist bisher in der Rechtsprechung offen gelassen. Der Siebte Senat hat lediglich in einer Entscheidung aus dem Jahre 1991 angemerkt, daß ein Zeitraum von lediglich viereinhalb Monaten nicht ausreicht, um bei dem Arbeitnehmer ein schutzwürdiges Vertrauen auf eine Ausdehnung des Kündigungsschutzes begründen zu können. Hier ist allerdings zu beachten, daß der Mitarbeiter in der dem BAG im Jahre 1991 vorliegenden Entscheidung nicht vollständig in das konzernangehörige Unternehmen eingegliedert war.

Meines Erachtens kann daher aus dieser Entscheidung nicht ohne weiteres der Schluß gezogen werden, daß eine viereinhalbmonatige Tätigkeit für ein konzernangehöriges Unternehmen, in das der Mitarbeiter einvernehmlich vorübergehend versetzt worden war, grundsätzlich nicht ausreicht, um einen konzerndimensionalen Kündigungsschutz annehmen zu können. Wird ein Mitarbeiter im Rahmen bestimmter Aufgaben vorübergehend in andere konzernangehörige Gesellschaften entsandt und dort vollständig in den Arbeitsablauf integriert, so kann aus einem derartigen Verhalten des Konzerns dann ein entsprechendes schutzwürdiges Vertrauen bei dem Arbeitnehmer entstehen, wenn auch in Zukunft mit einer Wiederholung derartiger Einsätze entweder aufgrund der beruflichen Entwicklung des Mitarbeiters oder aufgrund des Sachgebietes, auf dem der Mitarbeiter tätig ist, zu rechnen war.

Schließlich wird in Literatur und Rechtsprechung dann der Konzernbezug bejaht, wenn sich ein konzerangehöriges Unternehmen ausdrücklich bereit erklärt, dem vom Wegfall seines Arbeitsplatzes betroffenen Mitarbeiter zu übernehmen. Bei dieser Fallkonstellation dürfte eine rechtliche Auseinandersetzung über die Beendigung des Anstellungsverhältnisses zum früheren Arbeitgeber allerdings in der Praxis eher unwahrscheinlich sein.
bb) Bestimmender Einfluß im Konzern

Umstritten ist, welche Einflußmöglichkeiten der bisherige Arbeitgeber, bei dem der Arbeitsplatz entfallen ist, auf dasjenige konzernangehörige Unternehmen haben muß, bei dem eine Weiterbeschäftigung möglich ist. Der Zweite Senat des BAG hatte in einer Entscheidung vom 14.10.1982 - 1 AZR 568/80 - als Voraussetzung für eine konzernbezogene Betrachtung genannt, "daß dem Beschäftigungsbetrieb aufgrund einer Abstimmung mit dem beherrschenden Unternehmen oder dem anderen Konzernbetrieb ein bestimmender Einfluß auf die Versetzung eingeräumt worden und die Entscheidung darüber nicht dem grundsätzlich zur Übernahme bereiten Unternehmen vorbehalten ist". Bei fehlendem Einfluß sollte der Arbeitgeber nur verpflichtet sein, die Weiterbeschäftigung bei einem konzernangehörigen Unternehmen zu versuchen. Auch in der Literatur wird heute teilweise noch an dem Kriterium des "bestimmenden Einflusses" festgehalten.

Demgegenüber hat das Bundesarbeitsgericht in seiner Entscheidung vom 27.11.1991 ausdrücklich offen gelassen, ob es auf einen bestimmten Einfluß des derzeitigen Arbeitgebers auf andere konzernangehörige Gesellschaften ankommt. Der Zweite Senat hatte damals lediglich ausgeführt, daß die Annahme eines den Umständen zu entnehmenden Vertrauens auf Übernahme in ein rechtlich selbständiges anderes Konzernunternehmen um so weniger in Betracht kommt, als der Arbeitnehmer weiß, daß sein bisheriger Arbeitgeber nicht die rechtlichen Möglichkeiten hat, eine Übernahme gegenüber dem übergeordneten Konzernunternehmen durchzusetzen. Dies bedeutet, daß das BAG offensichtlich dem Kriterium des "bestimmenden Einflusses" nur noch Indizcharakter für das für einen Konzernbezug notwendige Vertrauen des Mitarbeiters zubilligen wollte. In der neuesten Entscheidung des Zweiten Senats des BAG vom 21.01.1999 wurde dieser Problemkreis nur am Rande gestreift. Der Arbeitgeber - die deutsche Konzernobergesellschaft - hatte im Laufe des Prozesses nicht dargelegt, daß die Einflußmöglichkeiten auf die ausländischen Tochtergesellschaften sich im Laufe des Arbeitsverhältnisses geändert hätten. Der Zweite Senat betonte allerdings ausdrücklich, daß es für die Entscheidung insofern keine Rolle spielt, "ob die Möglichkeit der Einflußnahme aufgrund eindeutiger rechtlicher Regelungen (z.B. aufgrund eines Beherrschungsvertrages) oder eher nur faktisch" besteht.

Meines Erachtens kann aus der Tatsache, daß der Zweite Senat die Frage der Einflußmöglichkeit auf andere konzernangehörige Gesellschaften ausdrücklich angesprochen hat, entgegen der Auffassung von Lingemann/von Steinau-Steinrück nicht ohne weiteres der Schluß gezogen werden, daß das BAG an dem Kriterium des bestimmenden Einflusses als Voraussetzung für die Anerkennung eines konzerndimensionalen Kündigungsschutzes festhält. Wäre diese Interpretation von Lingemann/von Steinau-Steinrück richtig, so würde es einen konzerndimensionalen Kündigungsschutz allenfalls für die Mitarbeiter geben, die bei der Konzernobergesellschaft angestellt sind, da ein beherrschtes Unternehmen keinen Einfluß auf Schwesterunternehmen oder die Konzernobergesellschaft nehmen kann. Folgerichtig interpretieren Lingemann/von Steinau-Steinrück eine Konzernversetzungsklausel auch dahingehend, daß das Unternehmen danach lediglich verpflichtet ist, eine Weiterbeschäftigung bei einem anderen Konzernunternehmen "zu versuchen". Ein Anspruch auf Weiterbeschäftigung bei einem anderen konzernangehörigen Unternehmen wird demnach nur dann gewährt, wenn dieser Anspruch auch durch den bisherigen Arbeitgeber durchgesetzt werden kann.

Betrachtet man nun die Entscheidung des BAG vom 21.01.1999, so ist zunächst zu berücksichtigen, daß das BAG im Hinblick auf die Einflußmöglichkeit es offen gelassen hat, ob diese Einflußmöglichkeit aufgrund eindeutiger rechtlicher Regelung oder "eher nur faktisch" besteht. Des weiteren ist zu berücksichtigen, daß das BAG die Ausdehnung des Kündigungsschutzes auf eine Weiterbeschäftigung im Konzern stets mit dem beim Arbeitnehmer aufgrund der vertraglichen oder der faktischen Regelungen entstandenen Vertrauen begründet hat. Dieses schutzwürdige Vertrauen, welches zum einen durch eine entsprechende konzernweite Versetzungsklausel im Arbeitsvertrag und zum anderen durch tatsächlich durchgeführte Einsätze bei verschiedenen Konzerngesellschaften entstanden sein kann, würde leerlaufen, wenn weitere Voraussetzung für die Anerkennung des konzerndimensionalen Kündigungsschutzes ein bestimmender Einfluß des derzeitigen Arbeitgebers auf andere konzernangehörige Gesellschaften wäre.

Schließt ein Unternehmen Arbeitsverträge mit einer konzernweiten Versetzungsklausel ab, so dürfen die Mitarbeiter darauf vertrauen, daß diese Klausel nicht nur ein recht, sondern auch eine Pflicht des Unternehmens zur Versetzung begründet. War das Unternehmen innerhalb des Konzerns nicht berechtigt, entsprechende Verträge abzuschließen, so muß diese fehlende Abschlußberechtigung alleine zwischen den konzernangehörigen Gesellschaften geklärt werden. Sie darf nicht zu Lasten des auf den Arbeitsvertrag vertrauenden Mitarbeiters gehen. Erst recht muß dies gelten, wenn der Arbeitnehmer einvernehmlich bei verschiedenen Konzerngesellschaften eingesetzt worden war. Gerade diese Praxis begründet, wie das BAG ebenfalls ausgeführt hat, das für die Weiterbeschäftigungspflicht im Konzern notwendige Vertrauen. Da der konzerndimensionale Kündigungsschutz alleine auf dem Vertrauensschutzprinzip basiert, würde die Aufstellung eines weiteren Kriteriums, welches den Anspruch bei Nichtvorliegen hindern könnte, dem Vertrauensschutzprinzip zuwiderlaufen.

Meines Erachtens kommt daher der Frage, ob der bisherige Arbeitgeber bestimmenden Einfluß auf andere konzernangehörige Gesellschaften hat, nur Indizwirkung für das beim Mitarbeiter vorhandene Vertrauen zu. Weiß der Arbeitnehmer, daß sein derzeitiger Arbeitgeber keine Möglichkeiten hat, gegen den Willen anderer Konzerngesellschaften eine Versetzung seiner Person in andere Gesellschaften durchzuführen, so kann er auch kein Vertrauen darauf entwickeln, bei Wegfall seines bisherigen Arbeitsplatzes Anspruch auf eine Weiterbeschäftigung in einem anderen Unternehmen zu haben. Diese Situation ist beispielsweise dann gegeben, wenn die Versetzungsanordnung nicht von dem eigentlichen Arbeitgeber, sondern von einer anderen konzernangehörigen Gesellschaft oder der Konzernobergesellschaft erfolgt. Hat hingegen der derzeitige Arbeitgeber die rechtlichen oder faktischen Möglichkeiten, den Mitarbeiter aufgrund der im Arbeitsvertrag vorgesehenen Versetzungsklausel in andere Konzerngesellschaften zu entsenden, so kann unabhängig davon, ob das Unternehmen von diesem Recht bereits in der Vergangenheit Gebrauch gemacht hat, ein Vertrauen des Arbeitnehmers dahingehend entstehen, daß bei Wegfall seines bisherigen Arbeitsplatzes auch eine Weiterbeschäftigung bei anderen konzernangehörigen Unternehmen in Betracht kommt. Es besteht hier also eine entsprechende Weiterbeschäftigungspflicht, sofern entsprechende Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten vorhanden sind.

Hält man an dem Kriterium des „bestimmenden Einflusses“ auf andere konzernangehörige Gesellschaften als Voraussetzung für den konzerndimensionalen Kündigungsschutz fest, so würde dies im übrigen einseitig die Arbeitgeberseite bevorteilen. In vielen Unternehmen ist zu beobachten, daß Abteilungen oder Betriebsteile auf eigene hierzu gegründete Tochterfirmen ausgegliedert werden. Für die Arbeitnehmer hat diese Ausgliederung zunächst keine gravierenden Nachteile, da sie durch § 613a BGB geschützt sind. Dieser Schutz verliert dann aber an Bedeutung, wenn der Konzern später Aufgaben innerhalb des Konzerns verlagert, ohne daß die Voraussetzungen des § 613a BGB erfüllt sind. Nun wäre die Tochtergesellschaft berechtigt, betriebsbedingte Kündigungen wegen des Wegfalls von Aufgaben/Aufträgen auszusprechen, ohne daß eventuell freie Arbeitsplätze im Konzern in die kündigungsrechtliche Betrachtung miteinbezogen werden müßten. Eine geschickte Restrukturierung eines Unternehmens würde es somit der Geschäftsleitung erlauben, das Personal über einen Zeitraum von zwei bis drei Jahren auszutauschen, ohne in vollem Umfang an die Fesseln des § 1 KSchG gebunden zu sein. Gelingt es darüber hinaus dem Unternehmen, die neugegründeten Tochtergesellschaften betriebsratsfrei zu halten, so entfällt sogar die Pflicht zum Abschluß eines Sozialplans, wenn der Personalabbau größere Dimensionen erreicht.

Dem Recht, einen Mitarbeiter konzernweit einzusetzen, muß daher auch die Pflicht gegenüberstehen, ihn im Fall des Verlustes des bisherigen Arbeitsplatzes konzernweit weiterzubeschäftigen, wenn in anderen konzernangehörigen Gesellschaften ein entsprechender Arbeitsplatz frei ist. Will der Arbeitgeber diese Verpflichtung vermeiden, so muß er konsequenterweise auch auf das entsprechende Recht verzichten. Dies wird ihm allerdings gerade bei Führungskräften schwer fallen, da durch die immer mehr zunehmende Aufgliederung von Unternehmen in selbständige, mit einander konzernrechtlich verbundene Tochtergesellschaften, ein Bedürfnis für einen konzernweiten Einsatz bestimmter Arbeitnehmer besteht.


cc) Darlegungslast beim konzerndimensionalen Kündigungsschutz

Da es beim konzerndimensionalen Kündigungsschutz grundsätzlich darum geht, dem Mitarbeiter eine Weiterbeschäftigung auf einem anderen Arbeitsplatz in einem anderen konzernangehörigen Unternehmen zu ermöglichen, liegt die Darlegungslast für das Vorliegen einer entsprechenden Weiterbeschäftigungsmöglichkeit grundsätzlich beim Arbeitnehmer. Beruft sich somit der Arbeitnehmer auf eine anderweitige Möglichkeit der Weiterbeschäftigung und bestreitet der Arbeitgeber das Vorhandensein eines freien Arbeitsplatzes, so muß der Arbeitnehmer konkret aufzeigen, wie er sich eine anderweitige Beschäftigung vorstellt.

In der neueren Rechtsprechung ist der Zweite Senat von dieser Verteilung der Darlegungslast im Rahmen des konzerndimensionalen Kündigungsschutzes abgerückt. Das BAG konzentriert sich nun nicht mehr alleine darauf, daß der Arbeitnehmer für das Vorhandensein anderweitiger freier Arbeitsplätze darlegungs- und beweispflichtig ist, sondern bezieht die Möglichkeit, den Mitarbeiter anderweitig einzusetzen, in die generelle Frage ein, ob ein dringendes betriebliches Erfordernis zum Ausspruch einer betriebsbedingten Kündigung vorliegt. Der Arbeitgeber muß daher im Prozeß darlegen, daß er keine Möglichkeit mehr hat, den Mitarbeiter im Konzern einzusetzen. Daß dies zu einer Verschiebung der Darlegungslast führt, erkennt auch das BAG.

"Insoweit ist dem angefochtenen Urteil grundsätzlich darin beizupflichten, daß bei einem Konzernbezug des Kündigungsschutzes wie im vorliegenden Fall an die Darlegungslast des Arbeitnehmers geringe und an die des Arbeitgebers strengere Anforderungen zu stellen sind. Der Arbeitnehmer wäre in der Regel überfordert, wenn er konkrete freie Arbeitsplätze in einem der ausländischen Konzernunternehmen benennen müßte. Insbesondere mit seinen Ausführungen zu Einsatzmöglichkeiten in Mexico dürfte der Kläger seiner Darlegungslast genügt haben“.


dd) Rechtsfolge des konzerndimensionalen Kündigungsschutzes

Liegen die Voraussetzungen für die Einbeziehung weiterer konzernangehöriger Unternehmen in die Prüfung der Sozialwidrigkeit der betriebsbedingten Kündigung vor und besteht die Möglichkeit, den Mitarbeiter in einer anderen Konzerngesellschaft weiterzubeschäftigen, so ist eine dennoch ausgesprochene betriebsbedingte Beendigungskündigung unwirksam. Es fehlt aufgrund der konzerndimensionalen Betrachtungsweise an einem dringenden betrieblichen Erfordernis, das einer Weiterbeschäftigung im Konzern entgegensteht. Einen Anspruch auf Abschluß eines Arbeitsvertrages mit der anderen Konzerngesellschaft besteht jedoch nicht. Der bisherige Arbeitgeber ist allerdings verpflichtet, den Mitarbeiter in die andere Konzerngesellschaft abzuordnen und dort im Rahmen der konzernrechtlichen Verflechtungen für eine ordnungsgemäße Beschäftigung zu sorgen.

Problematischer ist nun aber die Folgefrage, was geschieht, wenn der Arbeitgeber die Weiterbeschäftigung bei dem konzernangehörigen Unternehmen nicht rechtzeitig dort anzeigt und daher die ursprünglich freie Position anderweitig besetzt wird. Das BAG hat die Frage offen gelassen, welche Ansprüche einem Mitarbeiter zustehen, dessen „Versetzung“ in eine andere Konzerngesellschaft scheitert. In der Literatur wird insofern - soweit wie hier ein Rechtsanspruch auf die Weiterbeschäftigung im Konzern bejaht wird – die Auffassung vertreten, daß der Arbeitnehmer einen Schadensersatzanspruch nach § 325 BGB geltend machen kann, wenn sein bisheriger Arbeitgeber die nunmehr eingetretene Unmöglichkeit der Weiterbeschäftigung zu vertreten hat. Der Schaden soll hier die dem Mitarbeiter entgangene Vergütung umfassen, wobei anderweitiger Verdienst anzurechnen ist. In der Praxis dürfte diese Berechnung des Schadensersatzanspruches gerade bei älteren Arbeitnehmern, die auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt nur noch geringe Aussichten auf eine neue Arbeitsstelle haben, dazu führen, daß der Konzern sich bemühen wird, eine adäquate Weiterbeschäftigungsmöglichkeit zu finden.


c) Zumutbare Umschulungs- bzw. Fortbildungsmaßnahmen

Eine betriebsbedingte Kündigung ist gemäß § 1 Abs. 2 Satz 3 KSchG auch dann unwirksam, wenn der Arbeitnehmer erst nach Durchführung einer für den Arbeitgeber zumutbaren Umschulungs- oder Fortbildungsmaßnahme im Unternehmen an anderer Stelle weiterbeschäftigt werden kann und der Betriebsrat aus diesem Grund nach § 102 Abs. 3 BetrVG der Kündigung widersprochen hat. Da die Weiterbeschäftigung auf einem anderen Arbeitsplatz außerhalb der Reichweite des arbeitgeberseitigen Direktionsrechtes erfolgt, setzt die Weiterbeschäftigung in diesem Fall die Zustimmung des Mitarbeiters voraus. Beansprucht werden kann die Durchführung einer Umschulung allerdings nur dann, wenn nach Abschluß der Maßnahme ein entsprechender Arbeitsplatz frei ist und die Maßnahme für das Unternehmen zumutbar ist. Die Beweislast für das Vorhandensein eines entsprechenden freie Arbeitsplatzes trägt der Arbeitnehmer.

Unter „Umschulung“ iSv. § 1 Abs. 2 Satz 3 KSchG wird eine Maßnahme verstanden, die der Vermittlung von Kenntnissen und Fertigkeiten für eine andere berufliche Tätigkeit als die bisherige dient. Es ist somit notwendig, daß der Arbeitnehmer anschließend einen anderen Beruf ausübt. Demgegenüber bezweckt die Fortbildung nur die Anpassung der bereits vorhandenen Kenntnisse an die gestiegenen Anforderungen durch Vermittlung der neuen Erkenntnisse oder veränderten Fertigkeiten, um im erlernten Beruf weiter tätig sein zu können.

Ein sich stets an den Gegebenheiten des Einzelfall orientierendes Problem ist die Frage der „Zumutbarkeit“ der Umschulung für das Unternehmen, das die Maßnahme finanzieren muß. Hier ist eine Interessenabwägung durchzuführen, die die finanziellen Möglichkeiten der Gesellschaft einerseits und die Interessen des Arbeitnehmers an einer Weiterbeschäftigung andererseits gegeneinander abwägt. In der Interessenabwägung sind darüber hinaus die Betriebszugehörigkeit, das Alter des Mitarbeiters und die Erfolgsaussichten einer Umschulung zu berücksichtigen.


3. Sozialauswahl

Nach dem Willen des Gesetzgebers muß die betriebsbedingte Kündigung nicht notwendigerweise den Arbeitnehmer treffen, dessen Arbeitsplatz aufgrund außerbetrieblicher oder innerbetrieblicher Gründe ersatzlos entfallen ist. Gemäß § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG hat der Arbeitgeber zur Feststellung des zu kündigenden Mitarbeiters eine Sozialauswahl unter den vergleichbaren Arbeitnehmern im Betrieb durchzuführen. Im Gegensatz zur Frage der Weiterbeschäftigungsmöglichkeit auf einem freien Arbeitsplatz ist die Sozialauswahl vom Gesetzgeber nicht unternehmens-, sondern lediglich betriebsbezogen ausgestaltet worden. Dies bedeutet, daß sie weder auf eine Abteilung beschränkt werden darf, wenn auch außerhalb der von der Maßnahme betroffenen Abteilung noch vergleichbare Arbeitnehmer tätig sind, noch darf sie auf andere Betriebe des Unternehmens erstreckt werden. Eine Besonderheit gilt lediglich in dem Fall, in dem mehrere rechtlich selbständige Unternehmen einen gemeinsamen Betrieb betreiben. Hier sind alle vergleichbaren Arbeitnehmer, unabhängig davon, mit welchem Unternehmen sie den Arbeitsvertrag geschlossen haben, in die Sozialauswahl einzubeziehen.

Die nach § 1 Abs. 3 KSchG durchzuführende Sozialauswahl ist in drei Schritten durchzuführen. Zunächst ist festzustellen, welche Arbeitnehmer mit dem Mitarbeiter, dessen Arbeitsplatz ersatzlos entfallen ist, vergleichbar sind. Stehen die miteinander vergleichbaren Arbeitnehmer fest, so ist zu untersuchen, welcher der miteinander vergleichbaren Arbeitnehmer am wenigsten sozial schutzbedürftig ist. Im letzten Prüfungsschritt ist nun nach der seit 1.01.1999 wieder geltenden Fassung des § 1 Abs. 3 KSchG zu prüfen, ob ggfs. einzelne Mitarbeiter aus der Sozialauswahl herauszunehmen sind, weil betriebstechnische, wirtschaftliche oder sonstige berechtigte betriebliche Bedürfnisse die Weiterbeschäftigung bestimmter Arbeitnehmer erfordern.

a) Die Bestimmung der vergleichbaren Arbeitnehmer

aa) Die Abgrenzung von horizontaler und vertikaler Vergleichbarkeit

Eine Sozialauswahl setzt voraus, daß die betroffenen Mitarbeiter vergleichbar sind. Die Rechtsprechung fordert hier eine Austauschbarkeit der Arbeitnehmer, die arbeitsplatzbezogen zu ermitteln ist. Es ist daher zu prüfen, ob der Mitarbeiter, dessen Beschäftigungsmöglichkeit weggefallen ist, fachlich in der Lage ist, den Arbeitsplatz anderer Arbeitnehmer einzunehmen. In Betracht kommen insofern aber nur solche Arbeitsplätze, auf die das Unternehmen den Arbeitnehmer kraft seines Direktionsrechtes versetzen kann. Kann der Arbeitgeber den Mitarbeiter nicht einseitig auf einen anderen Arbeitsplatz um- oder versetzen, so fehlt es an der Vergleichbarkeit iSv. § 1 Abs. 3 KSchG. Wird der Arbeitnehmer also ausdrücklich nur für eine bestimmte Abteilung laut Arbeitsvertrag eingestellt, ohne daß der Vertrag eine Versetzungsklausel enthält, so fehlt es selbst dann einer Vergleichbarkeit mit Arbeitnehmern anderer Abteilungen, wenn der vom Wegfall des Arbeitsplatzes betroffene Mitarbeiter unstreitig die in den anderen Abteilungen vorhanden Aufgaben wahrnehmen kann.

Als vergleichbar kommen insofern von vornherein im übrigen nur solche Arbeitnehmer in Betracht, die auf der selben Ebene der Betriebshierarchie angesiedelt sind (sogenannte horizontale Vergleichbarkeit). Unzulässig ist demgegenüber ein vertikaler Vergleich, d.h. eine Sozialauswahl zwischen Arbeitnehmern, die auf einer unterschiedlichen Ebene der Betriebshierarchie beschäftigt werden. Dies gilt selbst dann, wenn ein Arbeitnehmer bereit ist, zu schlechteren Arbeitsbedingungen weiterbeschäftigt zu werden. Demnach kann beispielsweise ein Abteilungsleiter nicht mit einem Sachbearbeiter verglichen werden. Die Vergleichbarkeit kann insofern anhand der Abgrenzung zwischen Direktionsrecht und Änderungskündigung überprüft werden. Kann der Arbeitgeber aufgrund seines Direktionsrechtes dem Arbeitnehmer die andere Tätigkeit zuweisen, besteht eine horizontale Vergleichbarkeit.

Als ein Indiz für die gleiche Hierarchieebene kann in der Regel die Eingruppierung des Mitarbeiters gelten. Der Zweite Senat weist aber in seinen Entscheidungen deutlich darauf hin, daß in erster Linie eine tätigkeitsbezogene Prüfung anzustellen ist. Dies bedeutet, daß stets danach zu fragen ist, ob der vom Wegfall seines bisherigen Arbeitsplatz betroffene Arbeitnehmer fachlich in der Lage ist, eine andersartige, aber gleichwertige im Betrieb verbleibende Tätigkeit auszuüben. Eine insofern bestehende Vergleichbarkeit verschiedener Arbeitnehmer kann nun nicht dadurch seitens des Arbeitgebers umgangen werden, daß bei im wesentlichen gleichbleibender Tätigkeit die im Betrieb verbleibenden Positionen als „Beförderungsstellen“ ausgestaltet werden. Der Zweite Senat spricht hier von „Ettiketierung“.

Problematisch ist in der Praxis vielfach die Entscheidung, welche anderen Tätigkeiten der vom Wegfall seines Arbeitsplatzes betroffene Mitarbeiter tatsächlich ausüben kann. Wie unten noch näher dargelegt werden wird, obliegt die Darlegungslast insofern dem gekündigten Arbeitnehmer. Eine Vergleichbarkeit besteht dann, wenn beide Mitarbeiter im Hinblick auf die im Betrieb verbleibende Tätigkeit austauschbar sind. Dies bedeutet, daß der gekündigte Arbeitnehmer ohne weiteres in der Lage sein muß, kurzfristig die vorhandenen Arbeiten auszuführen. Ein Routinevorsprung des derzeitigen Stelleninhabers bleibt hier außer Betracht. Benötigt der Mitarbeiter allerdings erst eine mehrmonatige Fortbildung, um die notwendigen Kenntnisse zu erwerben, so fehlt es an einer Vergleichbarkeit. Wörtlich heißt es in einer Entscheidung vom 4.05.1994:

„Die Beklagte braucht sich nach Auffassung des Senats nicht darauf verweisen zu lassen, einen an einem bestimmten Modell eingearbeiteten Spezialisten durch einen weder allgemein mit PC-Technik, noch speziell mit CAD-Techniken ausgestatteten Arbeitnehmer zu ersetzen. Insofern verliert die gleichermaßen vorhandene berufliche Bezeichnung „Maschinenbauingenieur“ und die gleiche tarifliche Eingruppierung T6 bei steigender beruflicher Qualifikation der Arbeitnehmer ihren Aussagewert, weil die betriebliche Spezialisierung ebenso wie ein aktueller Kenntnisstand der Austauschbarkeit entgegenstehen.“

An einer Vergleichbarkeit zweier Arbeitnehmer fehlt es nach der Rechtsprechung des BAG des weiteren beispielsweise auch dann, wenn im Anschluß an eine Restrukturierung ein Mitarbeiter aufgrund gesundheitlicher Probleme nicht in der Lage ist, einen der verbleibenden Arbeitsplätze auszuüben. Bei diesem Sachverhalt richtet sich die Prüfung der sozialen Rechtfertigung der Kündigung nach den Grundsätzen der betriebsbedingten und nicht der krankheitsbedingten Kündigung, weil der Kündigungsgrund in erster Linie in der Rationalisierungsmaßnahme, die zum Wegfall des bisherigen Arbeitsplatzes geführt hat, und nicht in der krankheitsbedingten Leistungsminderung des Mitarbeiters liegt.

bb) Vergleichbarkeit von Teilzeit- und Vollzeitkräften

Ob in die Sozialauswahl auch Arbeitnehmer mit unterschiedlicher Arbeitszeit miteinbezogen werden müssen, war lange Zeit umstritten. Das LAG Köln plädierte grundsätzlich für eine Berücksichtigung auch der Teilzeitkräfte in der Sozialauswahl. Nach einer Entscheidung des LAG Frankfurt verstößt es gegen § 2 BeschFG, wenn der Arbeitgeber die Vollzeitarbeitnehmer aus der Auswahl herausnimmt, wenn die Teilzeitkraft bereit ist, auch in Vollzeit zu arbeiten.

Der Zweite Senat des BAG differenziert bezüglich der Vergleichbarkeit von Teilzeit- und Vollzeitkräften anhand der betrieblichen Organisation:

„a) Hat der Arbeitgeber eine Organisationsentscheidung getroffen, aufgrund derer für bestimmte Arbeiten Vollzeitkräfte vorgesehen sind, so kann diese Entscheidung als sog. freie Unternehmerentscheidung nur darauf überprüft werden, ob sie offenbar unsachlich, unvernünftig oder willkürlich ist. Liegt danach eine bindende Unternehmerentscheidung vor, sind bei der Kündigung einer Teilzeitkraft die Vollzeitkräfte nicht in die Sozialauswahl einzubeziehen;

b) will der Arbeitgeber in einem bestimmten Bereich lediglich die Zahl der insgesamt geleisteten Arbeitsstunden abbauen, ohne daß eine Organisationsentscheidung im Sinne von Buchstabe a) vorliegt, sind sämtliche in diesem Bereich beschäftigten Arbeitnehmer ohne Rücksicht auf ihr Arbeitszeitvolumen in die Sozialauswahl einzubeziehen.“

Diese Entscheidung korrespondiert mit der Rechtsprechung des BAG, wonach es zur freien und daher nicht voll überprüfbaren Unternehmerentscheidung gehört, ob ein umfangmäßig konkretisierter Arbeitsbedarf mit Vollzeit- oder teilweise auch mit Teilzeitkräften bewerkstelligt werden soll.

Ob diese Rechtsprechung, die vom Zweiten Senat mit Urteil vom 12.08.1999 noch bestätigt wurde, auch in Zukunft Bestand haben wird ist derzeit zumindest zweifelhaft, da beim Europäischen Gerichtshof unter dem Aktenzeichen Rs. C-322/98 ein entsprechendes Kündigungsschutzverfahren anhängig ist. Der Generalanwalt sieht in der Rechtsprechung des BAG eine mittelbare Frauendiskriminierung, weil üblicherweise Frauen als Teilzeitkräfte beschäftigt werden.

cc) Arbeitnehmer mit besonderem Kündigungsschutz/Befristung

Arbeitnehmer mit gesetzlichem Sonderkündigungsschutz sind dann nicht in die Sozialauswahl einzubeziehen, wenn die ordentliche Kündigung kraft Gesetz (z.B. § 15 KSchG für Betriebsratsmitglieder) ausgeschlossen ist. Ist hingegen lediglich die Zustimmung einer Behörde vorgesehen (vgl. § 85 SGB IX für Schwerbehinderte) besteht eine Vergleichbarkeit, wenn die Zustimmung erteilt wurde. Beruht die ordentliche Unkündbarkeit auf einer tariflichen Regelung, so sind diese Mitarbeiter nach überwiegender Auffassung ebenfalls aus der Sozialauswahl herauszunehmen. Anderer Auffassung ist nunmehr allerdings das Arbeitsgericht Cottbus, das in einer Entscheidung vom 17.05.2000 – 6 Ca 38/2000 ausführte, daß die Herausnahme von tariflich gesicherten Mitarbeitern aus der Sozialauswahl verfassungswidrig sei. M.E. überzeugt diese Entscheidung nicht, da auch die Gestaltung des Arbeitsvertrages – keine Versetzungsklausel – die Sozialauswahl beeinflussen kann. In der Praxis dürfte dies aber ohnehin nur von untergeordneter Bedeutung sein, da tariflich gesichterte Mitarbeiter in der Regel über ein sehr hohes Alter und eine lange Betriebszugehörigkeit verfügen und von daher selten von der Kündigung betroffen sein werden.

Arbeitnehmer, die in einem befristeten Arbeitsverhältnis stehen, sind nur dann mit den Arbeitnehmern, die in einem unbefristeten Arbeitsverhältnis stehen, vergleichbar, wenn der befristete Arbeitsvertrag ausnahmsweise die Möglichkeit der ordentlichen Kündigung vorsieht.

b) Kriterien der Sozialauswahl

Bis zum 31.12.2003 war die Sozialauswahl bei der betriebsbedingten Kündigung gemäß § 1 Abs. 3 KSchG a.F. so durchzuführen, dass soziale Gesichtspunkte ausreichend berücksichtigt waren. Hauptkriterien für die Sozialauswahl waren die Beschäftigungsdauer, das Lebensalter und die Unterhaltspflichten des Mitarbeiters. Darüber hinaus konnten allerdings auch sonstige Punkte in der Sozialauswahl berücksichtigt werden. Hierzu gehörten weitere besondere finanzielle Belastungen, Aussichten auf dem Arbeitsmarkt, Schwerbehinderung etc..

Im Hinblick auf die Einbeziehung von schwerbehinderten Arbeitnehmern war in Literatur und Rechtsprechung streitig, ob diese Mitarbeiter in jedem Fall in die Sozialauswahl einzubeziehen waren oder ob der Arbeitgeber wegen der fehlenden unmittelbaren Kündigungsmöglichkeit diese Arbeitnehmer von vornherein aus der Sozialauswahl heraushalten konnte. Soweit ersichtlich, war eine Sozialauswahl nur unter den Arbeitnehmern notwendig, die der Arbeitgeber betriebsbedingt ohne weiteres kündigen kann. Schwerbehinderte Mitarbeiter, bei denen zunächst die Zustimmung des Integrationsamtes einzuholen war, konnten daher unberücksichtigt bleiben. Allerdings war der Arbeitgeber ohne weiteres berechtigt, die Sozialauswahl auch unter Einbeziehung der schwerbehinderten Mitarbeiter durchzuführen. In diesem Fall war es üblich, für die Schwerbehinderung bei Anwendung eines Punkteschemas zur Durchführung der Sozialauswahl gesonderte Sozialpunkte zu verteilen.

Mit der ab 01.01.2004 geltenden Neufassung hat der Gesetzgeber nunmehr klargestellt, dass die Sozialauswahl nur noch anhand der drei sozialen Grunddaten – Beschäftigungsdauer, Lebensalter und Unterhaltspflichten – und zusätzlich anhand der Schwerbehinderung durchzuführen ist. Beachtenswert ist insofern, dass der Gesetzgeber es versäumt hat, diese Korrektur der Sozialauswahl auch für den Fall der Kündigung in der Insolvenz zu regeln. In § 125 Abs. 1 InsO fehlt nach wie vor der Hinweis, dass bei der Sozialauswahl auch der Aspekt der Schwerbehinderung zu berücksichtigen ist.

Konsequenz aus der gesetzlichen Änderung ist, dass die Arbeitsgerichte die Sozialauswahl nunmehr nur noch darauf überprüfen dürfen, ob der Arbeitgeber die vier vorgenannten Kriterien nicht oder zumindest nicht ausreichend berücksichtigt hat. Da auch bisher in der Regel die Sozialauswahl nur anhand der vorgenannten Kriterien durchgeführt wurde, ändert sich in der Praxis für die betriebsbedingte Kündigung durch diese zum 01.01.2004 in Kraft getretene Neufassung also nichts wesentliches.

Jedem der vier aufgeführten Kriterien kommt grundsätzlich gleiches Gewicht zu. Was dies im Einzelfall bedeutet, lässt sich allerdings wieder schwer abstrakt beschreiben. So stellt sich beispielsweise die Frage, ob ein wesentlich höheres Lebensalter – beispielsweise 20 Jahre – bei gleicher Betriebszugehörigkeit stärker wiegt als die Unterhaltspflichten gegenüber drei Kindern bei dem jüngeren Kollegen. Es zeigt sich also, dass der bloße Hinweis, dass alle Kriterien gleich zu gewichten sind, nichts an der Schwierigkeit ändert, die eine Sozialauswahl auch künftig mit sich bringen wird.

Es wird dabei bleiben, dass auch in der Zukunft die Sozialauswahl anhand von Punkteschema durchgeführt werden. Der Zweite Senat des BAG hat in einer Entscheidung vom 18.01.1990 beispielsweise das folgende Schema als rechtsgültig angesehen, das ausdrücklich eine abschließende Einzelfallprüfung vorsah. Diese Einzelfallprüfung ist zwingend erforderlich, da die Rechtsprechung es nicht akzeptiert, dass nur nach mathematischen Gesichtspunkten die zu kündigenden Mitarbeiter ausgewählt werden:

Betriebszugehörigkeit: 1. bis 10. Jahr: je ein Punkt

ab 11. Jahr: je zwei Punkte

Lebensalter: je Jahr: 1 Punkt (maximal 55 Punkte)

Unterhaltspflichten. je Kind: 4 Punkte

verheiratet: 8 Punkte

Schwerbehinderung: bis 50 GdB: 5 Punkte

über 50 GdB: je 10 GdB = 1 Punkt

Mittlerweile steht das Bundesarbeitsgericht auf dem Standpunkt, dass die Vergabe von acht Punkten für den Familienstand „verheiratet“ zu hoch ist. Das BAG hat erhebliche Bedenken geäußert, die Unterhaltspflichten so stark zu bewerten. Von daher sollte in künftigen Punkteschema beispielsweise für jedes Kind ein Punktwert von zwei Punkten und für verheiratete Mitarbeiter ein Punktwert von vier bis maximal sechs Punkten herangezogen werden. Gegebenenfalls kann bei den Unterhaltspflichten gegenüber dem Ehepartner nach der Steuerklasse differenziert werden.


c) Herausnahme von Leistungsträgern aus der Sozialauswahl

Wie der Neufassung des § 1 Abs. 3 KSchG zu entnehmen ist, hat der Gesetzgeber auch die Herausnahme von Arbeitnehmern aus der Sozialauswahl neu geregelt. Aus der Neuregelung ergeben sich zwei Konsequenzen. Zum einen führt die Neuregelung zu einer Änderung des Prüfungsschemas bei der Sozialauswahl und zum anderen wird die Herausnahme von Leistungsträgern aus der Sozialauswahl erleichtert.

Die Prüfung der Sozialauswahl ist nun wiederum dergestalt vorzunehmen, dass zunächst der Kreis der vergleichbaren Arbeitnehmer bestimmt wird. Bei der Bestimmung des Kreises der vergleichbaren Arbeitnehmer sind also von vornherein diejenigen Mitarbeiter herauszunehmen, bei denen der Arbeitgeber „berechtigte Interessen an der Weiterbeschäftigung“ geltend macht. Erst nachdem der Kreis der vergleichbaren Arbeitnehmer feststeht, ist die Sozialauswahl vorzunehmen.

Die Änderung der Herausnahme von Arbeitnehmern aus der Sozialauswahl ist auf den ersten Blick marginal ausgefallen. Während bisher verlangt wurde, dass die besonderen Kenntnisse, Fähigkeiten etc. die Weiterbeschäftigung des Mitarbeiters „bedingten“, hat der Gesetzgeber nunmehr darauf abgestellt, dass die Weiterbeschäftigung dieser Mitarbeiter nur noch im „berechtigten betrieblichen Interesse“ liegen muss. Ein betriebliches Interesse ist dann anzunehmen, wenn es für den Betrieb nachvollziehbar vorteilhaft ist, einen oder mehrere bestimmte Arbeitnehmer auf jeden Fall unabhängig vom Ergebnis einer etwaigen Sozialauswahl weiterzubeschäftigen (vgl. Bader, NZA 1996, 1125, 1129; Bader, NZA 2004, 65, 73; APS/Kiel, § 1 KSchG Rz. 735).

Nach der von Bader vertretenen Auffassung ist das Interesse des Arbeitgebers an der Weiterbeschäftigung bestimmter Arbeitnehmer dann berechtigt, „wenn der angestrebte Vorteil ein solches Gewicht hat, dass es gerechtfertigt ist, deswegen die Grundsätze der Sozialauswahl nicht zur Anwendung kommen zu lassen. Es hat also gewissermaßen eine generelle Interessenabwägung stattzufinden, nicht die schon oben abgelehnte individuelle Abwägung im Einzelfall. Mit dieser Frage danach, ob das betriebliche Interesse auch wirklich berechtigt ist, werden geringfügige Vorteile als nicht ausreichend „ausgesiebt“, ebenso nicht aktuelle Vorteile oder vage Zukunftserwartungen“.

Die von Bader angesprochene Abwägung der betrieblichen Interessen auf der einen Seite und der sozialen Gesichtspunkte (Betriebszugehörigkeit, Lebensalter und Unterhaltspflichten sowie Schwerbehinderung) auf der anderen Seite ist in der Praxis letztendlich kaum durchführbar, da es keine Anhaltspunkte gibt, wie beispielsweise eine überdurchschnittliche Leistungsfähigkeit eines Arbeitnehmers in Relation zu einem höheren Lebensalter oder einer längeren Betriebszugehörigkeit oder mehreren Unterhaltspflichten eines anderen Arbeitnehmers gesetzt werden soll. Der Zweite Senat des Bundesarbeitsgerichtes hat in seiner Entscheidung vom 12.04.2002 – 2 AZR 706/00 – zu der vom 01.10.1996 bis 31.12.1998 bereits geltenden Herausnahmemöglichkeit insofern lediglich pauschal dargelegt, dass das betriebliche Interesse des Arbeitgebers gegen das soziale Interesse des Arbeitnehmers abgewogen werden müsse. Konsequenz aus dieser Betrachtung der berechtigten Interessen des Arbeitgebers einerseits und der sozialen Interessen des Arbeitnehmers andererseits ist, dass eine bloße Plausibilitäts- oder Willkürkontrolle nicht ausreicht.

Ob an der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichtes vom 12.04.2002 auch für die nunmehrige Neufassung, die insofern identisch mit der vom 01.10.1996 bis 31.12.1998 geltenden Fassung ist, festzuhalten ist, bleibt abzuwarten. Der Gesetzgeber hat leider nicht deutlich zum Ausdruck gebracht, ob er die Neufassung des § 1 Abs. 3 KSchG vor dem Hintergrund dieser Rechtsprechung des BAG vorgenommen hat oder ob er in Anbetracht dieser Rechtsprechung eine Neufassung gewollt hatte, um so die Herausnahme von Mitarbeitern aus der Sozialauswahl zu erleichtern.

Derzeit kann als Fazit festgehalten werden, dass zwar auf den ersten Blick die Anforderungen an die Herausnahme von Mitarbeitern aus der Sozialauswahl erleichtert wurden; jedoch birgt ein derartiger Schritt für den Arbeitgeber erhebliche Risiken. Gelingt es ihm nicht, gegenüber dem Arbeitsgericht zu verdeutlichen, welche Gründe ihn bewogen haben, diese Mitarbeiter aus der Sozialauswahl herauszunehmen, so wird das Arbeitsgericht im Zweifel die Sozialauswahl als fehlerhaft ansehen. Handelt es sich um eine „Massenentlassung“ und hat der Arbeitgeber einen jüngeren Mitarbeiter wegen dessen Leistungsfähigkeit aus der Sozialauswahl herausgenommen, ohne dies sachlich im Rahmen der einzelnen Kündigungsschutzprozesse begründen zu können, wird das Unternehmen sämtliche Kündigungsschutzprozesse verlieren. Dies gilt nach der Rechtsprechung unabhängig davon, dass letztendlich nur ein Arbeitnehmer, der die Kündigung erhalten hatte, den Arbeitsplatz des jüngeren Mitarbeiters einnehmen wird. Da jeder Kündigungsschutzprozess einzeln zu prüfen ist, wird sich in jedem einzelnen Kündigungsschutzprozess ergeben, dass der jüngere Mitarbeiter hätte zuerst gekündigt werden müssen, so dass alle Mitarbeiter ihren Prozess gewinnen. Im Rahmen der zweiten Kündigungswelle profitiert dann allerdings nur der sozial am stärksten schutzwürdige Mitarbeiter von der nunmehrigen Einbeziehung des jüngeren Mitarbeiters in die Sozialauswahl.


d) Sicherung einer ausgewogenen Personalstruktur

Im Zusammenhang mit den ab 01.01.2004 erfolgten Änderungen bezüglich der Sozialauswahl und den Ausnahmen von der Sozialauswahl hat der Gesetzgeber auch wieder ausdrücklich in § 1 Abs. 3 KSchG die Regelung aufgenommen, dass Arbeitnehmer von der Sozialauswahl auszunehmen sind, wenn dies zur „Sicherung einer ausgewogenen Personalstruktur des Betriebes“ im berechtigten Interesse des Unternehmens liegt.

Da der Wortlaut des § 1 Abs. 3 KSchG ausdrücklich von „Sicherung“ einer ausgewogenen Personalstruktur spricht, besteht in der herrschenden Meinung in Literatur und Rechtsprechung Einigkeit, dass die Herstellung einer aus Sicht des Arbeitgebers ausgewogenen Altersstruktur oder Personalstruktur nicht von § 1 Abs. 3 KSchG umfasst ist (vgl. Bader, NZA 1996, 1129; Bader, NZA 2004, 65; Fischermeier, NZA 1997, 1093; Löwisch, NZA 1996, 1011; Preis, NJW 1996, 3371). Die von einigen wenigen Stimmen in der Literatur geäußerte Auffassung, dass aus der Tatsache, dass die Aufzählung in § 1 Abs. 3 KSchG hinsichtlich der Ausnahmetatbestände nicht abschließend ist, gefolgert werden könne, dass auch die Herstellung einer ausgewogenen Personalstruktur möglich ist, ist abzulehnen. Eine derartige Regelung stünde nicht im Einklang mit dem Wortlaut des § 1 Abs. 3 KSchG, der schlicht von „Sicherung“ spricht.

Vergleicht man darüber hinaus § 1 Abs. 3 KSchG mit § 125 Abs. 1 Nr. 2 InsO, so wird deutlich, dass der Gesetzgeber im Rahmen des Kündigungsschutzgesetzes tatsächlich nur die Sicherung einer ausgewogenen Personalstruktur und nicht auch die Herstellung einer solchen Struktur wollte. § 125 Abs. 1 Nr. 2 InsO sieht für den Fall der Insolvenz vor, dass eine soziale Auswahl im Rahmen von betriebsbedingten Kündigungen dann nicht als grob fehlerhaft angesehen werden kann, „wenn eine ausgewogene Personalstruktur erhalten oder geschaffen wird“. Gerade die Tatsache, dass der Gesetzgeber in § 125 Abs. 1 Nr. 2 InsO auch von der „Schaffung einer ausgewogenen Altersstruktur/Personalstruktur“ spricht und sich dieser Begriff nicht in § 1 Abs. 3 KSchG wieder findet, belegt, dass der Ausnahmetatbestand der Sicherung der Personalstruktur nur der Beibehaltung des status quo dient. Es soll verhindert werden, dass durch die reguläre Sozialauswahl, die letztendlich stets zur Entlassung der jüngeren Mitarbeiter führt, der Altersdurchschnitt im Unternehmen immer weiter ansteigt.

Im Zusammenhang mit der Sicherung einer ausgewogenen Personalstruktur wird des weiteren in der Literatur diskutiert, ob unter „Sicherung einer ausgewogenen Personalstruktur“ die Aufrechterhaltung der bisherigen Personalstruktur des Betriebes zu verstehen ist (so: Ascheid, RdA 1997, 338; Fischermeier, NZA 1997, 1093; BT-Drucks. 15/1204, S. 11), oder ob für die Sicherung der Personalstruktur eine schon ausgewogene Personalstruktur verlangt werden muss (so: Bader, NZA 1996, 1129; Wlotzke, BB 1997, 414, 418). Meines Erachtens kann der zuletzt genannten Auffassung nicht gefolgt werden. Sinn und Zweck des § 1 Abs. 3 KSchG ist es, eine Verschlechterung der Personalstruktur durch die regulär durchzuführende Sozialauswahl zu vermeiden. Im Hinblick auf die Altersstruktur soll dem Unternehmen ermöglicht werden, den im Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigungen erreichten Altersschnitt zu halten. Wollte man verlangen, dass bereits im Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigungen eine „ausgewogene Personalstruktur“ vorliegt, so würden durch den neu eingeführten Ausnahmetatbestand nur wenige Unternehmen privilegiert. Im übrigen müsste dann diskutiert werden, was eine „ausgewogene Personalstruktur“ ist. Auch hier wird man über alle Branchen sicherlich nicht von einem einheitlichen Maßstab ausgehen können.

Von besonderer praktischer Bedeutung ist, dass der Begriff „Personalstruktur“ nicht mit dem früher hier vom Gesetzgeber verwendeten Begriff „Altersstruktur“ identisch ist. Zur Personalstruktur gehört sicherlich zwar auch die Altersstruktur; der Begriff „Personalstruktur“ geht allerdings weiter. Hier ist die gesamte Zusammensetzung der Belegschaft nach bestimmten Kriterien gemeint. Hierzu gehören beispielsweise Geschlechter, das Lebensalter, Qualifikationen etc. Ob man darüber hinaus auch sonstige Eigenschaften wie Fehlzeiten oder Leistungsvermögen zur Personalstruktur zählen kann, dürfte zweifelhaft sein. Entscheidend ist letztendlich, dass die Personalstruktur anhand abstrakter Kriterien definiert wird und so im Betrieb abstrakte Gruppen gebildet werden können.

Das klassische Modell zur Erhaltung der Personalstruktur ist die Bildung von Altersgruppen. Werden in einem betrieb sowohl einfache als auch anspruchsvolle Tätigkeiten durchgeführt, so bietet sich ein in der Praxis bewährtes Schema an, wonach die Altersgruppen in 10-Jahres-Schritten gebildet werden. Je nach Größe der für die Sozialauswahl in Betracht kommenden Belegschaft können allerdings auch kleinere Gruppen gebildet werden. Vermieden werden muss lediglich, dass der Eindruck entsteht, dass die Bildung von Altersgruppen dazu dient, bestimmte Mitarbeiter zu isolieren, um sich so von ihnen trennen zu können. Geht man in 10-Jahres-Schritten vor, so ist beispielsweise die Bildung folgender Arbeitnehmergruppen in der Sozialauswahl denkbar:Arbeitnehmer bis einschließlich des 30. Lebensjahres

Arbeitnehmer vom 31. bis zum 40. Lebensjahr

Arbeitnehmer vom 41. bis zum 50. Lebensjahr

Arbeitnehmer vom 51. bis zum 60. Lebensjahr

Arbeitnehmer ab dem 61. LebensjahrHat der Arbeitgeber beispielsweise entschieden, in einem bestimmten Bereich im Rahmen einer Betriebsänderung 15 % des Personals abzubauen, ist nun in jeder der vorgenannten Altersgruppen eine Sozialauswahl so durchzuführen, dass jeweils 15 % der der jeweiligen Altersgruppe zugeordneten Mitarbeiter anhand der vier Sozialkriterien „Lebensalter“, „Dauer der Beschäftigung“, „Unterhaltspflichten“ und „Schwerbehinderung“ ausgewählt werden. So wird es jedem Arbeitgeber ermöglicht, auch ältere Arbeitnehmer in den Kreis der zu entlassenden Arbeitnehmer einzubeziehen. Die Altersstruktur bleibt auf diese Art und Weise im Betrieb in der bisherigen Form erhalten. Berücksichtigt man, dass darüber hinaus auch Leistungsträger bereits im Vorfeld aus der Sozialauswahl herausgenommen werden können, zeigt sich, dass hier ein weiter Gestaltungsspielraum für den Arbeitgeber besteht.

e) Wiedereinführung der Namensliste im Interessenausgleich

Im Rahmen einer weiteren Änderung des Kündigungsschutzgesetzes hat der Gesetzgeber ab 01.01.2004 wieder die Möglichkeit eingeführt, bei einer Betriebsänderung nach § 111 BetrVG im Interessenausgleich die Arbeitnehmer, die gekündigt werden sollen, namentlich zu bezeichnen. Die jetzt wieder in § 1 Abs. 5 KSchG eingeführte Namensliste existierte in vergleichbarer Form bereits in der Zeit vom 01.10.1996 bis 31.12.1999; war dann aber von der damals neu gewählten rot-grünen Bundesregierung abgeschafft worden.

In der Begründung zur Wiedereinführung der Namensliste verweist der Gesetzgeber nunmehr auf folgendes:

„Ziel der neuen Vorschrift des § 1 Abs. 5 ist es, bei betriebsbedingten Kündigungen einer größeren Zahl von Arbeitnehmern, z.B. im Falle der Stilllegung eines Betriebsteils, die Sozialauswahl für alle Beteiligten rechtssicherer zu gestalten. Liegt eine Betriebsänderung nach § 111 des Betriebsverfassungsgesetzes vor und sind die Arbeitnehmer, denen gekündigt werden soll, in einem zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat vereinbarten Interessenausgleich namentlich bezeichnet, wird gesetzlich vermutet, dass die Kündigung durch dringende betriebliche Erfordernisse bedingt ist. Diese Vermutung bezieht sich sowohl auf den Wegfall der bisherigen Beschäftigung als auch auf das Fehlen anderer Beschäftigungsmöglichkeiten im Betrieb oder Unternehmen. Für die Widerlegung der Vermutung trägt der Arbeitnehmer die Darlegungs- und Beweislast.

Die Überprüfung der Sozialauswahl ist auf grobe Fehlerhaftigkeit beschränkt. Das betrifft die Richtigkeit der Sozialauswahl in jeder Hinsicht, also auch die Frage der Vergleichbarkeit der Arbeitnehmer und der Herausnahme bestimmter Arbeitnehmer aus der Sozialauswahl nach § 1 Abs. 3 Satz 2. Hinsichtlich der sozialen Kriterien „Dauer der Betriebszugehörigkeit“, „Lebensalter“ und „Unterhaltspflichten des Arbeitnehmers“ ist die Sozialauswahl dann als grob fehlerhaft anzusehen, wenn die Gewichtung der Kriterien jede Ausgewogenheit vermissen lässt (Urteil des Bundesarbeitsgerichtes vom 2. Dezember 1999 – 2 AZR 757/98 –, DB 2000, S. 1338).

Die Richtigkeitsvermutung hinsichtlich der betriebsbedingten Notwendigkeit der Kündigung und die Beschränkung der Überprüfung der Sozialauswahl gelten nicht, soweit sich die Sachlage nach Zustandekommen des Interessenausgleiches wesentlich geändert hat. Eine wesentliche Änderung ist dann anzunehmen, wenn die Betriebsänderung, auf die sich der Interessenausgleich bezieht, nicht mehr durchgeführt werden oder die Zahl der im Interessenausgleich vorgesehenen Kündigungen erheblich verringert werden soll.

Nach Satz 4 ersetzt der Interessenausgleich die Stellungnahme des Betriebsrates nach § 17 Abs. 3 Satz 2 des Kündigungsschutzgesetzes, die der Arbeitgeber bei einer Massenentlassung seiner Anzeige gegenüber dem Arbeitsamt beizufügen hat. Der Anzeige ist der Interessenausgleich einschließlich der Namensliste beizufügen.“

Da der neu eingefügte Absatz 5 der alten Regelung zur Namensliste entspricht, kann auf die diesbezüglich ergangene Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichtes sowie auf die früheren Kommentierungen des § 1 Abs. 5 KSchG nunmehr wieder zurückgegriffen werden. Besonders ist hier zu beachten, dass die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichtes verlangt, dass die Namensliste entweder ausdrücklich vom Betriebsrat und Arbeitgeber unterzeichnet ist oder aber als Anlage mit dem Interessenausgleich fest verbunden sein muss, sofern die Namensliste, d.h. die Aufzählung der Arbeitnehmer, nicht unmittelbar in den Interessenausgleich, d.h. in eine eigenständige Ziffer des Interessenausgleichs, integriert wird. Die Verbindung mit einer Büroklammer der nicht unterzeichneten Namensliste und des Interessenausgleiches reicht nach einem Urteil des BAG nicht aus. Hier fehlt es an der notwendigen festen Verbindung. Es kann nicht mehr davon gesprochen werden, dass es sich hierbei um eine namentliche Nennung der Arbeitnehmer „in“ dem Interessenausgleich handelt.

f) Sonderfall: Widerspruch gegen Betriebsübergang

Geht ein Teilbetrieb nach § 613a BGB auf ein anderes Unternehmen über, so kann der hiervon betroffene Arbeitnehmer dem Wechsel seines Arbeitgebers widersprechen, so dass sein Arbeitsverhältnis zum bisherigen Betriebsinhaber weiter fortbesteht. Folge eines derartigen Widerspruches ist in der Regel aber, dass der alte Arbeitgeber nunmehr zum Mittel der betriebsbedingten Kündigung greift, da die bisherige Beschäftigungsmöglichkeit für den Mitarbeiter aufgrund des Betriebsüberganges weggefallen ist. Bei dieser Kündigung handelt es sich nicht um eine nach § 613a Abs. 4 BGB unzulässige Kündigung, sondern um eine nach § 1 KSchG zu beurteilende betriebsbedingte Kündigung aus sonstigen Gründen.

Umstritten ist nun, ob bei dieser betriebsbedingten Kündigung eine Sozialauswahl nach § 1 Abs. 3 KSchG durchzuführen ist. In früheren Entscheidungen hielt das BAG den Arbeitgeber nur dann zur Durchführung einer Sozialauswahl für verpflichtet, wenn der Mitarbeiter einen sachlichen Grund für seinen Widerspruch gegen den Betriebsübergang hatte. Was unter einem sachlichen Grund im Sinne dieser Rechtsprechung zu verstehen ist, erklärte das BAG allerdings nicht. In der Instanzrechtsprechung wurde ein sachlicher Grund unter anderem dann angenommen, wenn der Mitarbeiter widersprach, weil er bislang in einem mittelständischen Unternehmen beschäftigt war und künftig sein Aufgabengebiet auf einen nicht sozialplanpflichtigen Kleinbetrieb übertragen wird. Auch bei Betriebsratsmitgliedern sah die Rechtsprechung einen sachlichen Grund für den Widerspruch, wenn diese durch einen Teilbetriebsübergang ihr Betriebsratsmandat verlieren.

Mittlerweile hat das BAG seine diesbezügliche Rechtrsprechung jedoch geändert. Unabhängig von der Motivation für den Widerspruch gegen den Übergang des Arbeitsverhältnisses auf einen Teilbetriebserwerber kann sich jetzt ein Arbeitnehmer auf eine mangelhafte Sozialauswahl nach § 1 Abs. 3 KSchG berufen. Der Achte Senat berücksichtigt den Grund für den Widerspruch gegen den Betriebsübergang nunmehr nur noch im Rahmen der Sozialauswahl selber. "Je geringer die Unterschiede in der sozialen Schutzbedürftigkeit sind, desto gewichtiger müssen die Gründe des widersprechenden Arbeitnehmers sein. Nur wenn dieser einen baldigen Arbeitsplatzverlust oder eine baldige wesentliche Verschlechterung seiner Arbeitsbedingungen bei dem Erwerber zu befürchten hat, kann er einen Arbeitskollegen, der nicht ganz erheblich weniger schutzbedürftig ist, verdrängen.". Diese Begründung des Achten Senats zeigt, daß das BAG das Erfordernis des "sachlichen Grundes" im Zusammenhang mit dem Berufen auf eine fehlerhafte Sozialauswahl nicht völlig aufgegeben hat, sondern jetzt lediglich im Rahmen der Prüfung der sozialen Schutzbedürftigkeit als weiteres Kriterium heranzieht.

Vertritt das Unternehmen die Auffassung, daß eine Sozialauswahl im Fall eines Widerspruchs eines Mitarbeiters bei einem Teilbetriebsübergang nicht erforderlich ist, so braucht er auch nicht rein vorsorglich den Betriebsrat über eine mögliche Sozialauswahl zu informieren. Das Unterbleiben einer Sozialauswahl soll nach Auffassung des Achten Senats nicht die ungenügende Berücksichtigung sozialer Gesichtspunkte indizieren, wenn eine gesamte Abteilung ausgegliedert wird und dem Arbeitnehmer keine anerkennenswerten Gründe für den Widerspruch zur Seite standen.


g) Darlegungslast bei der Sozialauswahl

Nach dem Wortlaut des § 1 Abs. 3 KSchG trifft alleine den Arbeitnehmer die Darlegungslast dafür, daß die ihm gegenüber ausgesprochene Kündigung wegen fehlerhafter Sozialauswahl unwirksam ist. Dennoch geht das BAG in ständiger Rechtsprechung von einer abgestuften Darlegungs- und Beweislast aus.

Zunächst obliegt es dem Mitarbeiter im Prozeß vorzutragen, daß die Sozialauswahl fehlerhaft ist. Ist er hierzu wegen fehlender Informationen nicht in der Lage, so muß er den Arbeitgeber auffordern, ihm die Gründe mitzuteilen, die zu der Sozialauswahl geführt haben. Aufgrund der in § 1 Abs. 3 Satz 1 Halbsatz 2 KSchG geregelten materiellen Auskunftspflicht ist das Unternehmen erst jetzt – was leider mancher erstinstanzliche Arbeitsrichter übersieht - zur substantiierten Bekanntgabe der Gründe verpflichtet. Diese Verpflichtung bezieht sich zunächst aber alleine auf die subjektiven Überlegungen des Arbeitgebers im Zusammenhang mit der Kündigung. Dies bedeutet, daß der gekündigte Mitarbeiter insbesondere keinen Anspruch auf eine vollständige Auflistung der Sozialdaten aller objektiv vergleichbaren Arbeitnehmer hat. Hat der Arbeitgeber seiner Mitteilungspflicht entsprochen, muß der Arbeitnehmer konkret darlegen, wer nun seiner Ansicht nach sozial stärker als er ist.

Kommt der Arbeitgeber allerdings seiner Auskunftspflicht im Prozeß nicht nach, so kann der Arbeitnehmer bei fehlender eigener Kenntnis seiner aus § 1 Abs. 3 KSchG in Verbindung mit § 138 Abs. 1 ZPO herzuleitenden Substantiierungspflicht, die Namen sozial stärkerer Arbeitnehmer zu nennen, nicht genügen. In diesen Fällen ist der der fehlenden Kenntnis des Arbeitnehmers entsprechende Vortrag, es seien sozial stärkere Arbeitnehmer als er vorhanden, schlüssig und ausreichend. Dies bedeutet, daß der Sachvortrag des gekündigten Arbeitnehmers als unstreitig gilt, da das Unternehmen nicht hinreichend iSv. § 138 Abs. 2 ZPO bestritten hat. Die Kündigung ist dann sozial nicht gerechtfertigt.

Ergänzt wird die materielle Auskunftspflicht des Arbeitgebers im Rahmen der abgestuften Darlegungslast durch die prozessuale Mitwirkungspflicht. Erklärt der Mitarbeiter beispielsweise mit Hilfe des Betriebsrates im Hinblick auf den Sachvortrag des Unternehmens, daß es auch in bestimmten anderen Abteilungen vergleichbare und sozial stärkere Arbeitnehmer gibt, die der Arbeitgeber nicht mit in seine Überlegungen einbezogen hatte, so muß nunmehr der Arbeitgeber auch insofern substantiiert erwidern. Ergänzt der Arbeitgeber seinen Vortrag nicht, so ist die Behauptung des gekündigten Mitarbeiters unstreitig, daß sich die fehlerhafte Sozialauswahl aus der Nichtberücksichtigung der Arbeitnehmer der anderen Abteilung ergibt.

II. Betriebsratsanhörung

Bei der betriebsbedingten Kündigung muß der Arbeitgeber dem Betriebsrat nach § 102 BetrVG ausführlich darlegen, aus welchen Gründen der Arbeitsplatz des zu kündigenden Mitarbeiters entfallen ist. Das vom Arbeitgeber erarbeitete neue Konzept muß hierbei für den Betriebsrat nachvollziehbar sein.

Der Arbeitgeber ist des weiteren verpflichtet, dem Betriebsrat im Rahmen der Anhörung ausdrücklich mitzuteilen, daß keine freien Arbeitsplätze im Unternehmen existieren, auf den der zu kündigende Mitarbeiter weiterbeschäftigt werden könnte. Hat der Betriebsrat zuvor den Arbeitgeber auf bestimmte Arbeitsplätze aufmerksam gemacht, so muß das Unternehmen nunmehr konkret dazu Stellung nehmen, weshalb doch keine Weiterbeschäftigung auf diesem Arbeitsplatz in Betracht kommt. Ohne diese Angaben ist die Anhörung fehlerhaft und somit die Kündigung unwirksam.

Bezüglich der Sozialauswahl ist der Arbeitgeber verpflichtet, die aus seiner Sicht vergleichbaren Mitarbeiter namentlich unter Angabe der Sozialdaten zu benennen. Vertritt das Unternehmen die Auffassung, daß es keine vergleichbaren Arbeitnehmer gibt, so ist umstritten, ob der Arbeitgeber diesen Umstand ausdrücklich dem Betriebsrat mitteilen muß. Das Arbeitsgericht Mainz hat eine Kündigung in einer nichtveröffentlichten Entscheidung aufgrund des fehlenden Hinweises auf das Nichtvorhandensein von vergleichbaren Arbeitnehmern – die es auch tatsächlich nicht gab – für unwirksam wegen fehlerhafter Betriebsratsanhörung erachtet. In Anbetracht der obigen Entscheidung des BAG vom 17.02.2000 – 2 AZR 913/98 – zur Mitteilungspflicht der fehlenden Weiterbeschäftigungsmöglichkeit dürfte dem Arbeitsgericht Mainz zuzustimmen sein.


III. Außerordentliche betriebsbedingte Kündigung

Bei der betriebsbedingten Kündigung handelt es sich grundsätzlich um eine ordentliche Kündigung, d.h. eine Kündigung, die unter Einhaltung der ordentlichen Kündigungsfrist ausgesprochen wird. Aufgrund des in einer Reihe von Tarifverträgen enthaltenen besonderen Kündigungsschutzes für ältere Arbeitnehmer ist der Ausspruch einer ordentlichen Kündigung aber nicht in allen Fällen möglich. Ist die ordentliche Kündigung kraft Gesetz oder kraft Tarifvertrag ausgeschlossen, so bleibt dem Arbeitgeber nur der Ausspruch einer außerordentlichen betriebsbedingten Kündigung, wenn der Arbeitsplatz des Mitarbeiters ersatzlos entfallen ist.

In der Rechtsprechung des BAG ist seit langem anerkannt, daß auch gegenüber ordentlich unkündbaren Mitarbeitern der Ausspruch einer betriebsbedingten Änderungs- oder Beendigungskündigung möglich sein muß. Zur Begründung führte der Zweite Senat im Jahre 1995 folgendes aus:

"Schließlich würde die Herausnahme einzelner Arbeitnehmer aus dem unternehmerischen Konzept - auch von Betriebsratsmitgliedern - dem gerade intendierten einheitlichen Vorgehen der Arbeitgeberin zuwider laufen und damit Präzedenzfälle schaffen, auf die sich andere Arbeitnehmer unter Verweis auf den Gleichbehandlungsgrundsatz berufen könnten mit der Begründung, es fehle im Hinblick auf § 78 BetrVG (...) für die Sonderbehandlung eines Betriebsratsmitgliedes am sachlichen Grund für die unterschiedliche Vergütungsregelung. Wenn der Arbeitgeber ein einheitliches Umstrukturierungskonzept einführen will, ist es daher als unabweisbare Notwendigkeit anzusehen, daß davon grundsätzlich auch Organvertreter trotz des Sonderkündigungsschutzes betroffen werden können. Die Sachlage entspricht insoweit der bei einem vertraglich oder tarifvertraglich unkündbaren Arbeitnehmer."

Dient die Kündigung/Änderungskündigung nur der Anpassung der Löhne, so kann der Gleichbehandlungsgrundsatz nicht herangezogen werden, um ein betriebliches Bedürfnis iSv. § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG für eine außerordentliche betriebsbedingte Kündigung gegenüber einem Betriebsratsmitglied zu begründen.

Aufgrund des Ausschlusses der ordentlichen Kündigung bei tariflich oder gesetzlich besonders geschützten Arbeitnehmern hat das BAG daher die Voraussetzungen für eine betriebsbedingte außerordentliche Kündigung erheblich verschärft. Im Gegensatz zum normalen Arbeitnehmer braucht der ordentlich unkündbare Arbeitnehmer keinen konkreten freien Arbeitsplatz benennen, auf dem er gegebenenfalls weiterbeschäftigt werden könnte. Ausreichend ist, daß der Arbeitnehmer darlegt, wie er sich eine Weiterbeschäftigung allgemein im Betrieb vorstellen kann. Das Unternehmen muß bei einem derartigen Sachvortrag des Arbeitnehmers auch solche Arbeitsplätze berücksichtigen, deren Freiwerden innerhalb der dem Mitarbeiter zustehenden sozialen Auslauffrist aufgrund üblicher Fluktuation zu erwarten stand.

Darüber hinaus werden vom Zweiten Senat verschärfte Anforderungen an die Pflicht des Arbeitgebers gestellt, mit allen zumutbaren Mitteln eine Weiterbeschäftigung im Betrieb bzw. im Unternehmen zu versuchen. Im Gegensatz zur betriebsbedingten Kündigung gegenüber einen ordentlich kündbaren Arbeitnehmer verlangt die Rechtsprechung bei den tarifvertraglich besonders geschützten Arbeitnehmern, daß das Unternehmen gegebenenfalls durch eine entsprechende Umorganisation und das Freimachen geeigneter gleichwertiger Arbeitsplätze dem ordentlich unkündbaren Mitarbeiter die Weiterbeschäftigung ermöglicht. Zu beachten ist, daß sich der Arbeitgeber nicht damit begnügen darf, zu bestreiten, daß eine Weiterbeschäftigung des Mitarbeiters im Betrieb möglich ist. Er ist vielmehr gehalten, substantiiert darzulegen, warum die vom Arbeitnehmer entwickelten Vorstellungen für eine Weiterbeschäftigung nicht möglich oder zumindest für das Unternehmen nicht zumutbar sein sollen.

Da es sich bei der betriebsbedingten Kündigung grundsätzlich um eine ordentliche Kündigung handelt, verlangt die Rechtsprechung, daß der Betriebsrat/Personalrat bei der außerordentlichen Kündigung so angehört wird, als wenn es sich tatsächlich um eine ordentliche Kündigung handelt. Dies bedeutet, daß zwar dem Betriebsrat/Personalrat mitgeteilt werden muß, daß es sich um eine außerordentliche Kündigung handelt; jedoch die Fristen sich nach der ordentlichen Kündigung richten. Das gleiche gilt im übrigen für die in einigen Personalvertretungsgesetzen enthaltene Voraussetzung der Zustimmung des Personalrates bei der ordentlichen Kündigung.


IV. Gesetzliches Abfindungsangebot nach § 1a KSchG

Neu im Kündigungsschutzgesetz ist seit 01.01.2004 die Regelung, wonach der Arbeitgeber die Möglichkeit erhält, dem Arbeitnehmer mit dessen Einverständnis das Recht auf eine Kündigungsschutzklage abzukaufen. Neu bedeutet, dass die Möglichkeit nunmehr ausdrücklich im Gesetz verankert ist. Bisher war es allerdings bereits Praxis, dass Arbeitgeber im Vorfeld oder im Anschluss an eine Kündigung dem Arbeitnehmer einen sogenannten Abwicklungsvertrag zur Vermeidung eines Kündigungsschutzprozesses angeboten hatten. Die Abfindung ist hier jeweils frei verhandelt worden. Der Gesetzgeber hat diese übliche Praxis aufgenommen und den bei den meisten Arbeitsgerichten üblichen „Regelsatz“ als gesetzlichen Vorschlag in das Kündigungsschutzgesetz aufgenommen.

Welchen Sinn diese Änderung des Kündigungsschutzgesetzes haben soll, ist – abgesehen von der differenzierten Behandlung durch die Rechtsprechung des Bundessozialgerichtes bzw. die Bundesagentur für Arbeit – nicht nachvollziehbar. Es gab aus meiner Sicht keinen Grund, die bisher in der Praxis bestehende Möglichkeit, die Abfindung frei auszuhandeln, durch eine gesetzliche Regelung zu ergänzen. Dies gilt erst Recht vor dem Hintergrund, dass sich derzeit für die Praxis der große Widerspruch ergibt, dass das Bundessozialgericht den Abwicklungsvertrag als sperrzeitauslösende Beendigungshandlung ansieht, während die Bundesagentur für Arbeit in ihren Dienstanweisungen zu § 144 SGB III (Sperrzeit) die Beendigung über § 1a KSchG nicht als sperrzeitrelevant ansieht. Wo der Unterschied zwischen beiden Handlungen liegen soll, ist schwer zu verstehen.

Die Neuregelung des § 1a KSchG wirft eine Vielzahl von Fragen auf, die zum einen die Voraussetzungen des Abfindungsanspruches selbst und zum anderen Auslegungsfragen betreffen:


1. Wahlmöglichkeit nur bei betriebsbedingter Kündigung

Der Gesetzgeber hat die Wahlmöglichkeit zwischen Durchführung eines Kündigungsschutzprozesses und Akzeptanz einer vom Arbeitgeber dem Arbeitnehmer anzubietenden Abfindung nur für den Fall der betriebsbedingten Kündigung im Gesetz geregelt. Aufgrund des eindeutigen Wortlautes findet § 1a KSchG auf personen- oder verhaltensbedingte Kündigungen keine Anwendung.

Ob es sich bei der betriebsbedingten Kündigung um eine wirksame betriebsbedingte Kündigung handelt oder ob tatsächlich verhaltens- oder personenbedingte Gründe vorliegen, spielt nach dem Gesetzeswortlaut keine Rolle. Entscheidend ist alleine, dass im Kündigungsschreiben, worauf unten noch näher eingegangen werden wird, seitens des Arbeitgebers darauf verwiesen wird, dass dringende betriebliche Gründe der Anlass für den Ausspruch der Kündigung waren. Liegen die sonstigen Voraussetzungen vor und nimmt der Mitarbeiter das Angebot an, steht dem Arbeitnehmer nach Ablauf der Klagefrist die Abfindung zu.

Handelt es sich bei der Kündigung um eine personen- oder verhaltensbedingte Kündigung und bietet auch hier der Arbeitgeber im Kündigungsschreiben dem Arbeitnehmer eine Abfindung für den Fall an, dass der Arbeitnehmer auf die Erhebung einer Kündigungsschutzklage verzichtet, so liegt kein Fall des § 1a KSchG vor. Dies bedeutet aber nicht, dass in diesem Fall der Arbeitnehmer nicht auch die Möglichkeit hat, das Angebot anzunehmen. Wenn der Arbeitgeber ausdrücklich darauf hinweist, dass sein Abfindungsangebot alleine daran gekoppelt ist, dass der Arbeitnehmer keine Kündigungsschutzklage einreicht, kann der Arbeitnehmer durch Verstreichenlassen der dreiwöchigen Klagefrist das vom Arbeitgeber unterbreitete Angebot auf Zahlung einer Abfindung annehmen. In diesem Fall kommt zwar kein Abfindungsvergleich nach § 1a KSchG zustande; jedoch ist der Arbeitgeber aufgrund Treu und Glauben an seine Zusage gebunden, wenn der Mitarbeiter die vom Arbeitgeber gestellten Voraussetzungen erfüllt. Problematisch ist allerdings bei dieser Regelung, dass dann, wenn man die Absprache, d.h. die konkludente Annahme des Mitarbeiters, als Aufhebungsvereinbarung ansehen will, es an der Schriftform des § 623 BGB für diese Vereinbarung fehlt. Sieht man hingegen die Absprache lediglich als Abwicklungsvereinbarung an, so wäre die Regelung wirksam, da die Abwicklungsvereinbarung nach herrschender Meinung nicht den Regelungen des § 623 BGB folgt. Bei der Abwicklungsvereinbarung erfolgt im Gegensatz zum Aufhebungsvertrag die Beendigung nicht durch den Vertrag als solchen, sondern durch die zuvor ausgesprochene Kündigung. Die Kündigung selber unterliegt dem Schriftformerfordernis, was auch in der hier beschriebenen Fallkonstellation gewahrt ist.
2. Formulierung des Abfindungsangebotes/Entstehen des Anspruchs

Gemäß § 1a KSchG muss der Arbeitgeber in der Kündigungserklärung den Arbeitnehmer zum einen darauf hinweisen, dass die Kündigung auf dringenden betrieblichen Erfordernissen beruht und er muss zum anderen den Arbeitnehmer darauf hinweisen, dass dieser bei Verstreichenlassen der Klagefrist eine Abfindung zu beanspruchen hat.

Aus der Tatsache, dass der Gesetzgeber verlangt, dass „in der Kündigungserklärung“ unter anderem auch das Abfindungsangebot unterbreitet werden muss, folgt, dass Voraussetzung für die Anwendbarkeit des § 1a KSchG ist, dass das Abfindungsangebot im Kündigungsschreiben selbst enthalten ist. Es ist also Schriftform erforderlich, da auch die Kündigung gemäß § 623 BGB dem Schriftformerfordernis unterliegt.

Aufgrund dieses mittelbaren Schriftformerfordernisses stellt sich nun die Frage, was geschieht, wenn der Arbeitgeber zwar im Kündigungsschreiben darauf hinweist, dass es sich um eine betriebsbedingte Kündigung handelt, jedoch das Abfindungsangebot nur mündlich im Rahmen der Übergabe des Kündigungsschreibens unterbreitet.

Vertraut der Arbeitnehmer nunmehr auf diese Erklärung des Arbeitgebers und lässt die Klagefrist verstreichen, so fehlt es nach dem Gesetzeswortlaut für den Abfindungsanspruch des Arbeitnehmers an der im Gesetz formulierten Voraussetzung, dass das Abfindungsangebot „in der Kündigungserklärung“ unterbreitet wurde. Geht man von einem zwingenden Schriftformerfordernis aus, so würde der Arbeitnehmer in dieser Konstellation keinen Anspruch auf Zahlung einer Abfindung haben.

In der Literatur ist bereits jetzt streitig, ob der Arbeitgeber sich nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) auf die fehlende Schriftform seines Abfindungsangebotes berufen darf. Grobys (DB 2003, 2176) steht insofern auf dem Standpunkt, dass der Arbeitgeber nicht nach § 242 BGB daran gehindert ist, sich nunmehr auf die fehlende Schriftform zu berufen. Er nimmt in diesem Fall einen nicht schutzwürdigen Rechtsirrtum des Arbeitnehmers an.

Ob man dieser Auffassung tatsächlich folgen kann, wenn der Arbeitnehmer zweifelsfrei beweisen kann, dass ihm der Arbeitgeber im Zusammenhang mit der Übergabe des Kündigungsschreibens ein Abfindungsangebot unterbreitet hat, ist mehr als zweifelhaft. Selbst wenn man mit Grobys der Auffassung sein sollte, dass ein nicht schutzwürdiger Rechtsirrtum auf Seiten des Arbeitnehmers vorliegt und der Arbeitgeber sich daher auf die fehlende Schriftform insoweit berufen darf, müsste zumindest geprüft werden, ob man nicht in der Erklärung des Arbeitgebers eine von § 1a KSchG losgelöste Erklärung über ein Abfindungsangebot sehen kann. Problematisch wird dies dann, wenn der Arbeitsvertrag des Mitarbeiters eine Klausel enthält, wonach Ergänzungen und Änderungen des Vertrages der Schriftform bedürfen.

§ 1a KSchG schließt anderweitige Einigungen über eine einvernehmliche Regelung der Beendigung des Arbeitsverhältnisses im Anschluss an eine Kündigung nicht aus. Sofern also der Arbeitsvertrag nicht ausdrücklich ein Schriftformerfordernis für bindende Erklärungen einer der beiden Vertragsparteien enthält, wird man in der Erklärung des Arbeitgebers eine wirksame Abfindungszusage sehen müssen. Enthält der Arbeitsvertrag eine Schriftformklausel, so muss diese nunmehr ausgelegt werden. Hierbei wird man sicherlich die Situation, in der die Erklärung abgegeben wurde, sowie den Wissensstand des Arbeitnehmers berücksichtigen müssen. Eine völlige Ausschaltung des Grundsatzes von Treu und Glauben ist nicht möglich. Der Arbeitgeber müsste nachvollziehbar erklären können, aus welchen Gründen es zu einem Angebot der Abfindung gekommen ist und er nunmehr nicht mehr bereit ist, diese Abfindung zu zahlen. Hat der Arbeitgeber die Unwissenheit des Arbeitnehmers über das Schriftformerfordernis des § 1a KSchG ausgenutzt, so greift meines Erachtens wieder der Grundsatz von Treu und Glauben ein und der Arbeitgeber darf sich weder auf das Schriftformerfordernis des Arbeitsvertrages noch auf das Schriftformerfordernis des § 1a KSchG berufen.

Nicht erforderlich ist, dass der Arbeitgeber im Rahmen des Kündigungsschreibens ausdrücklich auf § 1a KSchG Bezug nimmt. Der Gesetzgeber verlangt eine derartige Inbezugnahme nicht, sondern es reicht aus, dass auf die Betriebsbedingtheit und die Zahlung einer Abfindung verwiesen wird. Dadurch, dass der Gesetzgeber die Höhe der Abfindung losgelöst vom Grundanspruch bzw. den Voraussetzungen in § 1a Abs. 2 KSchG geregelt hat, reicht im Kündigungsschreiben der bloße Hinweis auf die Zahlung einer Abfindung aus, um die gesetzliche Höhe von 0,5 Monatsgehältern auszulösen.

Um hier allerdings gegebenenfalls Missverständnisse zu vermeiden, bietet es sich an, entweder auf § 1a KSchG ausdrücklich zu verweisen oder darüber hinaus sogar die Abfindungsformel anzugeben. Daher kann ein Kündigungsschreiben, in dem von den Möglichkeiten des § 1a KSchG Gebrauch gemacht werden soll, künftig wie folgt formuliert werden:

„Sehr geehrte/r Herr/Frau ...,

wir sehen uns gezwungen, das mit Ihnen bestehende Arbeitsverhältnis aus dringenden betrieblichen Gründen fristgerecht zum 30.09.2005 zu kündigen.

Wir bieten Ihnen an, Ihnen gemäß § 1a KSchG eine Abfindung in Höhe von 0,5 Bruttomonatsgehältern je Beschäftigungsjahr (anteilige Beschäftigungsjahre werden aufgerundet, sofern in dem noch nicht vollendeten Beschäftigungsjahr mehr als sechs Monate verbracht wurden) zu zahlen, sofern Sie auf die Erhebung einer Kündigungsschutzklage verzichten.

Wir machen Sie des weiteren darauf aufmerksam, dass Sie verpflichtet sind, sich unverzüglich nach Zugang dieses Kündigungsschreibens bei der für Sie zuständigen Agentur für Arbeit zu melden und darüber hinaus auch selbst Aktivitäten entfalten müssen, um eine neue Beschäftigung zu finden. Unterlassen Sie die rechtzeitige Meldung bzw. die Entfaltung von Aktivitäten, kann dies Nachteile beim Bezug von Arbeitslosengeld für Sie zur Folge haben.“


3. Höhe des Abfindungsanspruchs

Die Höhe der Abfindung ist gesetzlich auf 0,5 Monatsverdienste für jedes Jahr des Bestehens des Arbeitsverhältnisses festgelegt. Der Gesetzgeber hat in der Begründung zur Neufassung des Kündigungsschutzgesetzes darauf hingewiesen, dass ein halber Monatsverdienst je Beschäftigungsjahr dem durchschnittlichen Abfindungsbetrag entspricht, den die Arbeitsgerichte bei der Auflösung eines Arbeitsverhältnisses nach §§ 9. 10 KSchG zugrunde legen und an dem sich auch gerichtliche und außergerichtliche Abfindungsvergleiche üblicherweise orientieren.

Als Monatsverdienst gilt, was dem Arbeitnehmer bei der für ihn maßgebenden regelmäßigen Arbeitszeit in dem Monat an Geld und Sachbezügen zusteht, in dem das Arbeitsverhältnis endet. Auszugehen ist hier vom Bruttoverdienst und nicht vom Nettoverdienst. Der Gesetzgeber hat in § 1a KSchG insofern auf § 10 Abs. 3 KSchG verwiesen. Trotz des Hinweises auf § 10 Abs. 3 KSchG, wonach auf den Monatsverdienst „in dem Monat“ abzustellen ist, in dem das Arbeitsverhältnis endet, besteht nach wie vor Einigkeit in Rechtsprechung und Literatur, dass Einmalzahlungen stets anteilig zu berücksichtigen sind. Dies gilt sowohl für den Fall, dass das Arbeitsverhältnis in einem Monat endet, in dem eine Einmalzahlung – beispielsweise Weihnachtsgeld oder 13. Monatsgehalt – gezahlt wurde, als auch in den Fällen, in denen im Monat des Ausscheidens keine zusätzliche Zahlung erfolgte. Hat der Arbeitnehmer Anspruch auf Einmalzahlungen, so sind diese bei der Berechnung des Monatsverdienstes zu berücksichtigen. Letztendlich ist also das Jahreseinkommen unter Berücksichtigung der geldwerten Sachleistungen – beispielsweise Dienstwagen – zu zwölfteln.

Die Abfindungshöhe ist in Abhängigkeit von der Dauer der Betriebszugehörigkeit zu berechnen. § 1a KSchG bestimmt insofern, dass nicht vollendete Beschäftigungsjahre dann, wenn sie mehr als sechs Monate betragen haben, aufzurunden sind. Von daher werden bei der Berechnung der Abfindung keine Bruchteile von Beschäftigungsjahren herangezogen.

Einigkeit besteht im übrigen insofern, dass bei der Berechnung der Beschäftigungszeit auch die Jahre mitzuzählen sind, in denen das Arbeitsverhältnis beispielsweise aufgrund von Wehrdienst oder Elternzeit geruht hat.

Obwohl die Parameter zur Berechnung der Abfindung nach § 1a KSchG an sich vom Gesetzgeber klar definiert wurden, können sich gerade im Hinblick auf die Berechnung des Monatsverdientes Streitigkeiten zwischen den Parteien ergeben. Nur dann, wenn der Arbeitnehmer eine variable Vergütung erhält und während des Laufs der Kündigungsfrist von der Arbeitsleistung freigestellt wird, kann dies letztendlich Auswirkungen auf die Höhe der Abfindung haben, wenn dem Arbeitnehmer die Möglichkeit genommen wird, eine hohe variable Vergütung – beispielsweise Provision – zu erzielen.


4. Verhältnis zu anderen Abfindungsangeboten

Als Problem könnte sich erweisen, wenn der Arbeitgeber statt der im Gesetz vorgesehenen Abfindung von 0,5 Monatsgehältern eine Abfindung von beispielsweise 0,3 Monatsgehältern oder von 0,7 Monatsgehältern im Kündigungsschreiben anbietet bzw. im Kündigungsschreiben eine Abfindung bereits beziffert, die tatsächlich unterhalb einer nach § 1a KSchG berechneten Abfindung liegt.

Bietet der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer eine höhere als die in § 1a KSchG festgeschriebene Abfindung an, so hat der Arbeitnehmer auch hier die Möglichkeit, dieses zu hohe Abfindungsangebot anzunehmen. Der Arbeitnehmer kann durch Verstreichenlassen der Klagefrist auch in diesem Fall das Angebot annehmen. Die Annahme beruht nunmehr allerdings alleine auf einem zwischen den Arbeitsvertragsparteien zustande gekommenen Vertrag (§ 151 BGB) und nicht auf § 1a KSchG.

Problematischer sind die Fälle, in denen der Arbeitgeber eine zu niedrig berechnete Abfindung anbietet oder aber von vornherein eine zu niedrige Formel vorschlägt. Meines Erachtens muss man bei diesen Fällen berücksichtigen, dass § 1a KSchG den Abfindungsanspruch als solchen in Absatz 1 und die Berechnung der Abfindung erst in Absatz 2 regelt. Nutzt der Arbeitgeber also das in § 1a Abs. 1 KSchG genannte Verfahren, um einen Kündigungsschutzprozess zu vermeiden und nimmt der Arbeitnehmer das Angebot des Arbeitgebers entsprechend § 1a Abs. 1 KSchG durch Verstreichenlassen der Klagefrist an, so hat er einen Anspruch auf Zahlung einer Abfindung in gesetzlicher Höhe erworben. Der Gesetzgeber hat – losgelöst von den in Absatz 1 behandelten Voraussetzungen – in Absatz 2 die Höhe des gesetzlichen Abfindungsanspruches festgelegt.

Sofern der Arbeitgeber also nicht bei seinem Abfindungsangebot deutlich macht, dass es sich hierbei nicht um ein Angebot nach § 1a KSchG handelt, muss eine zu niedrig bemessene Abfindung angepasst werden. Insofern ist also die Erklärung des Arbeitgebers dann dahingehend auszulegen, dass dem Arbeitnehmer tatsächlich die gesetzliche Abfindung gezahlt werden soll, wenn das Abfindungsangebot im Kündigungsschreiben unterbreitet wird. Meines Erachtens muss dies auch dann gelten, wenn der Arbeitgeber ausdrücklich eine schlechtere Formel zur Berechnung der Abfindung zur Anwendung bringen will und sich trotzdem des Verfahrens nach § 1a KSchG bedient.

Aus Arbeitgebersicht ist also Vorsicht geboten, wenn künftig Abfindungen im Zusammenhang mit einer Kündigung angeboten werden. Wird das Abfindungsangebot im Kündigungsschreiben bereits unterbreitet und ist das Abfindungsangebot niedriger als die in § 1a Abs. 2 KSchG vorgesehene Abfindungshöhe von 0,5 Monatsgehältern, so ist das Abfindungsangebot des Arbeitgebers im Fall einer Klage des Arbeitnehmers auf Zahlung der Abfindung anzupassen. Von daher kann einem Arbeitgeber nur geraten werden, bei einem niedrigeren Abfindungsangebot dieses unter keinen Umständen in dem Kündigungsschreiben zu unterbreiten, sondern in diesem Fall dem Arbeitnehmer das Abfindungsangebot getrennt von der Kündigung im Rahmen eines Abwicklungsvertrages anzubieten. Macht der Arbeitgeber deutlich, dass es sich nicht um ein Abfindungsangebot nach § 1a KSchG handelt, kann der Arbeitgeber auch weiterhin anderweitige Abfindungsangebote unterbreiten. Dies gilt sowohl im Hinblick auf die Höhe als auch im Hinblick auf eine verhaltens- oder personenbedingte Kündigung. In diesem Fall liegt eine vertragliche Absprache vor, die der Arbeitnehmer entweder ausdrücklich durch Unterzeichnung einer Abwicklungsvereinbarung oder aber durch konkludentes Handeln bei entsprechendem Arbeitgeberangebot annehmen kann.


5. Sperrzeit nach § 144 SGB III und Beendigung über § 1a KSchG

Nach den bisherigen Dienstanweisungen der Bundesagentur für Arbeit zu § 144 SGB III (Sperrzeit) wird eine Sperrzeit dann verhängt, wenn ein Arbeitnehmer eine Kündigung alleine wegen der ihm vom Arbeitgeber angebotenen Abfindung akzeptiert. Die Bundesagentur für Arbeit hat komplizierte Fragebögen entworfen, um gerade bei Abwicklungsverträgen, die im Anschluss an eine Kündigung zwischen den Arbeitsvertragsparteien geschlossen werden, festzustellen, aus welchen Gründen der Arbeitnehmer keine Klage erhebt. Eine Verpflichtung zur Erhebung einer Kündigungsschutzklage besteht zwar auch nach den Dienstanweisungen der Bundesagentur für Arbeit zu § 144 SGB III nicht; ist allerdings die Kündigung offensichtlich rechtswidrig oder hat der Arbeitgeber das Klagerecht des Arbeitnehmers durch Zahlung einer Abfindung im Rahmen eines Abwicklungsvertrages abgekauft, löst dies eine Sperrzeit aus.

Das Bundessozialgericht hat insofern der bisherigen Praxis der Bundesagentur für Arbeit Recht gegeben. Unmittelbar im Vorfeld der Einführung des § 1a KSchG hat das Bundessozialgericht mit Urteil vom 18.12.2003 entschieden, dass eine Sperrzeit auch dann zu verhängen ist, wenn ein Arbeitnehmer innerhalb von drei Wochen nach Zugang der Kündigung eine Vereinbarung über die Hinnahme der Kündigung, d.h. einen Abwicklungsvertrag, schließt (vgl. BSG vom 18.12.2003, NZA 2004, 661).

Da der Zweck der Sperrzeitregelung darin besteht, Arbeitnehmer davon abzuhalten, sich an der Beendigung eines Beschäftigungsverhältnisses aktiv zu beteiligen, soll nach Auffassung des Bundessozialgerichtes auch der Abschluss eines Abwicklungsvertrages während des Laufs der Frist für eine Kündigungsschutzklage eine derartige aktive Beteiligung sein. Nach Auffassung des BSG verzichtet der Arbeitnehmer durch den Abschluss eines Abwicklungsvertrages während der dreiwöchigen Klagefrist auf die Geltendmachung seines Kündigungsschutzes.

Betrachtet man diese Begründung des Bundessozialgerichtes für die Sperrzeit im Fall eines Abwicklungsvertrages, so müsste man zunächst davon ausgehen, dass auch bei einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses über § 1a KSchG mit einer Sperrzeit zu rechnen ist. Da allerdings bei einer derartigen Konsequenz das mit § 1a KSchG verfolgte Ziel – Vermeidung von Kündigungsschutzprozessen – sicherlich nicht erreicht worden wäre, hat die Bundesagentur für Arbeit in Ziffer 2.2.1 ihrer Dienstanweisungen zur Sperrzeit folgenden Hinweis aufgenommen:

„Ebenfalls liegt kein Sperrzeittatbestand vor, wenn die nicht offensichtlich rechtswidrige arbeitgeberseitige Kündigung auf betriebsbedingte Gründe gestützt wird und eine Abfindung gemäß § 1a KSchG gezahlt wird.“

Da die soziale Rechtfertigung bzw. die fehlende soziale Rechtfertigung nicht zu den Punkten gehört, bei denen von einer „offensichtlichen“ Rechtswidrigkeit auszugehen ist, führt die Hinnahme einer Kündigung über den Weg des § 1a KSchG in der Regel nicht zu einer Sperrzeit nach § 144 SGB III. Wie allerdings die Bundesagentur für Arbeit diese Haltung im Hinblick auf ihre gegenteilige Auffassung zum Abwicklungsvertrag rechtfertigen will, ist schwer nachvollziehbar. Dies gilt erst recht vor dem Hintergrund, dass die Bundesagentur für Arbeit in ihren Dienstanweisungen auch weiterhin auf dem Standpunkt steht, dass eine Einigung im Rahmen eines gerichtlichen Vergleichs keine Sperrzeit auslöst. Insofern heißt es wörtlich in den Dienstanweisungen:

„Eine nachträgliche Einigung durch arbeitsgerichtlichen Vergleich löst in aller Regel keine Sperrzeit aus, da der Arbeitslose nach aller Erfahrung nicht mehr die Möglichkeit hat, eine Fortsetzung des Beschäftigungsverhältnisses und damit eine Beendigung seiner Arbeitslosigkeit durchzusetzen. Eine andere Bewertung ist geboten, wenn sich ergibt, dass der Weg über eine rechtswidrige Arbeitgeberkündigung mit anschließender Klage vor dem Arbeitsgericht einvernehmlich mit dem Ziel beschritten worden ist, durch einen arbeitsgerichtlichen Vergleich den Eintritt einer Sperrzeit zu verhindern.“

Die Bundesagentur für Arbeit privilegiert also die gerichtliche Einigung ebenso wie die auf dem Willen des Gesetzgebers beruhende Einigung über § 1a KSchG gegenüber der zwischen den Arbeitsvertragsparteien allein herbeigeführten Beendigung mit anschließendem Abwicklungsvertrag. Eine sachliche Begründung für diese Privilegierung bzw. Benachteiligung des Abwicklungsvertrages gibt es meines Erachtens nicht. In Anbetracht der bestehenden Praxis sowie der Rechtsprechung des Bundessozialgerichtes wird man aber weiterhin einem Arbeitnehmer nur empfehlen können, keinen Abwicklungsvertrag zu schließen, sondern entweder die Beendigung über § 1a KSchG oder über den Weg eines gerichtlichen Vergleichs herbeizuführen.


6. Abfindungsanspruch nach Klagerücknahme?

In der Literatur ist bereits sehr schnell nach Einführung des § 1a KSchG diskutiert worden, ob ein Arbeitnehmer diese Regelung auch missbrauchen kann, um in weitergehende Abfindungsverhandlungen mit dem Arbeitgeber zu treten.

Nimmt der Arbeitnehmer das ihm im Kündigungsschreiben unterbreitete Angebot nicht an, so hat dies für ihn nach dem Wortlaut der bei einem Kündigungsschutzprozess zu berücksichtigenden Vorschriften nicht unbedingt die Konsequenz, dass er den angebotenen Abfindungsanspruch in jedem Fall verliert. Der Arbeitnehmer kann vielmehr versuchen, im Rahmen des Kündigungsschutzprozesses eine höhere Abfindung zu erzielen. Ist der Arbeitgeber nicht bereit, im Gütetermin das Abfindungsangebot zu erhöhen, kann Kammertermin beantragt werden. Zur Vorbereitung des Kammertermins muss der Arbeitgeber nun die Kündigung schriftsätzlich begründen. Zeigt der Sachvortrag des Arbeitgebers, dass die Kündigung mit hoher Wahrscheinlichkeit wirksam ist, hat der Arbeitnehmer immer noch die Möglichkeit, nunmehr seine Kündigungsschutzklage zurückzunehmen.

Konsequenz einer derartigen Klagerücknahme ist nach § 269 Abs. 3 Satz 1 ZPO, dass der Rechtsstreit als nicht anhängig geworden anzusehen ist. Die angegriffene Kündigung ist daher gemäß § 7 KSchG von Anfang an rechtswirksam.

Nimmt man nun § 269 ZPO und § 7 KSchG wörtlich, so würde dies bedeuten, dass die Klagerücknahme der Situation gleichzustellen ist, in der der Arbeitnehmer von Anfang an keine Klage erhoben hat. Eine derartige Interpretation der in § 269 ZPO und § 7 KSchG festgeschriebenen Folgen einer Klagerücknahme würde meines Erachtens allerdings § 1a KSchG konterkarieren. Das Ziel einer schnellen und unbürokratischen Einigung wäre nicht erreicht; statt dessen hätte der Gesetzgeber den Arbeitnehmern eine Erfolg versprechende taktische Waffe an die Hand gegeben, um Abfindungen zu erhöhen. Von daher muss im Hinblick auf § 1a KSchG nicht auf die rechtliche Fiktion, d.h. durch die Klagerücknahme entfällt von vornherein das Klageverfahren, sondern auf das tatsächliche Verhalten des Arbeitnehmers, d.h. das Einreichen der Kündigungsschutzklage, abgestellt werden.


7. Anfechtung der „Zustimmungserklärung“ durch den Arbeitnehmer

Ein weiteres Problem stellt sich in den Fällen, in denen der Arbeitnehmer zunächst das Abfindungsangebot nach § 1a KSchG durch Verstreichenlassen der Klagefrist annimmt und dann zu einem späteren Zeitpunkt feststellt, dass er beispielsweise arglistig getäuscht wurde und nun seine „Erklärung“ nach § 123 BGB anficht. Möglich ist eine derartige Anfechtungserklärung allerdings nur dann, wenn man in dem Verstreichenlassen der Klagefrist durch den Arbeitnehmer eine „rechtsgeschäftliche Handlung“ sieht. Die Literatur ist insofern bisher gespalten. Während Löwisch (NZA 2003, 694) das Verstreichenlassen der Klagefrist als rechtsgeschäftliche Handlung ansieht, vertreten Grobys (DB 2003, 2174) und Bader ( NZA 2004, 65) die Auffassung, dass es sich bei dem Verstreichenlassen der Klagefrist um einen „Realakt“ handelt und somit eine Anfechtung dieses „Nichtstun“ nicht möglich ist.


V. Wiedereinstellungsanspruch

Der Ausspruch einer wirksamen betriebsbedingten Kündigung muß nicht in allen Fällen dazu führen, daß das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien auch tatsächlich sein Ende mit Ablauf der Kündigungsfrist findet. In den letzten Jahren wurde in verschiedenen Fallgestaltungen der sogenannte "Wiedereinstellungsanspruch" neu entdeckt. Im Jahre 1997 hatte sich das BAG in einer Reihe von Entscheidungen mit dem Wiedereinstellungsanspruch nach betriebsbedingter Beendigung des Anstellungsverhältnisses ausführlich auseinandergesetzt. In der Entscheidung vom 27.02.1997 hatte sich ein Konkursverwalter zunächst entschlossen, den Betrieb stillzulegen und von daher sämtlichen Arbeitnehmern betriebsbedingt gekündigt. Vor Ablauf der Kündigungsfrist fand sich allerdings dann ein Käufer, der bereit war, den Betrieb fortzuführen. Die Weiterbeschäftigung der Mitarbeiter machte er allerdings davon abhängig, daß die Arbeitnehmer bereit waren, eine vierwöchige Probezeit zu vereinbaren. Dies wurde von einem Teil der Mitarbeiter abgelehnt und statt dessen auf Wiedereinstellung zu unveränderten Bedingungen geklagt. Der Zweite Senat des BAG gab der Klage auf Wiedereinstellung statt. Das BAG führte in dieser Entscheidung wörtlich aus:

"Beruht eine betriebsbedingte Kündigung auf der Prognose des Arbeitgebers, bei Ablauf der Kündigungsfrist könne er den Arbeitnehmer (...) nicht mehr beschäftigen und erweist sich diese Prognose noch während des Laufes der Kündigungsfrist als falsch (...), so hat der Arbeitnehmer einen Anspruch auf Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses, wenn der Arbeitgeber mit Rücksicht auf die Wirksamkeit der Kündigung noch keine Disposition getroffen hat und ihm die unveränderte Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zumutbar ist."

In weiteren Entscheidungen stellte das BAG klar, daß es keine Rolle spielt, ob das Arbeitsverhältnis durch eine betriebsbedingte Kündigung oder durch einen Aufhebungsvertrag aus betriebsbedingten Gründen sein Ende gefunden hat. Unerheblich ist des weiteren, ob sich die Arbeitsvertragsparteien im Rahmen des Kündigungsschutzprozesses im Wege eines Vergleiches auf die Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegen Zahlung einer Abfindung geeinigt haben. Auch in diesem Fall kann der Arbeitnehmer den Wiedereinstellungsanspruch geltend machen.

Neben der Beendigung des Anstellungsverhältnisses durch eine Kündigung oder einen Aufhebungsvertrag aus betriebsbedingten Gründen setzt der Wiedereinstellungsanspruch des weiteren voraus, daß nunmehr bis zum Ablauf der Kündigungsfrist entgegen der ursprünglichen Prognose doch noch eine Weiterbeschäftigung möglich wird, weil beispielsweise neue Arbeitsplätze geschaffen wurden oder ein anderer Arbeitnehmer kurzfristig ausscheidet.

Ob ein Wiedereinstellungsanspruch auch dann angenommen werden kann, wenn der Arbeitsplatz erst nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses frei wird, ist umstritten. Der Zweite Senat des BAG steht auf dem Standpunkt, daß ein Wiedereinstellungsanspruch nur dann in Betracht kommt, wenn eine Weiterbeschäftigung noch während des laufenden Anstellungsverhältnisses möglich ist. Das BAG begründet diese zeitliche Schranke damit, daß im noch bestehenden Arbeitsverhältnis der Arbeitgeber seine Verpflichtungen so zu erfüllen und seine Rechte so auszuüben hat, daß die im Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis stehenden Interessen der anderen Arbeitnehmer gewahrt werden, wie dies unter Berücksichtigung der Belange des Betriebes und der Interessen der anderen Arbeitnehmer nach Treu und Glauben billigerweise erwartet werden darf. Nach der wirksamen Beendigung des Arbeitsverhältnisses bestehen diese Pflichten und Rechte nicht mehr. Dies gilt selbst dann, wenn der Arbeitnehmer gegen die Kündigung Kündigungsschutzklage beim Arbeitsgericht erhoben hat und das Kündigungsschutzverfahren dort noch nicht beendet ist. In der Literatur wird dem BAG teilweise entgegengehalten, daß die Beschränkung des Wiedereinstellungsanspruches auf den Lauf der Kündigungsfrist dann unbillig erscheint, wenn mehrere Arbeitnehmer mit unterschiedlich langer Kündigungsfrist gekündigt werden. Darüber hinaus wird beanstandet, daß sich das BAG nicht mit der Frage auseinandergesetzt hat, wie der Wiedereinstellungsanspruch zu beurteilen sei, wenn der Mitarbeiter auf die Einhaltung der Kündigungsfrist verzichtet hat.

Meines Erachtens ist der vom Zweiten Senat gezogenen Schranke zu folgen. Wollte man den Wiedereinstellungsanspruch nicht auf den Lauf der Kündigungsfrist beschränken, so würde selbst bei einer rechtskräftigen Entscheidung über die Wirksamkeit der Kündigung nach wie vor Unsicherheit bestehen, ob der Mitarbeiter nicht doch in den nächsten Monaten auf dann gegebenenfalls frei werdende Arbeitsplätze wieder einzustellen ist. Diese Rechtsunsicherheit rechtfertigt meines Erachtens die vom BAG gezogene Grenze. Den Kritikern ist allerdings Recht zu geben, daß hier einem Unternehmen Tür und Tor für Manipulationen geöffnet wird. Besteht eine Abteilung aus mehreren Mitarbeitern und beabsichtigt die Geschäftsleitung eine Reduzierung des Personalbestandes in dieser Abteilung, so führt dies grundsätzlich aufgrund der zu beachtenden Sozialauswahl dazu, daß die jüngeren Mitarbeiter ihren Arbeitsplatz verlieren. Dies Ergebnis kann nun dadurch vermieden werden, daß - sofern dies darstellbar ist - die Abteilung zunächst insgesamt geschlossen wird und sämtliche Mitarbeiter die Kündigung erhalten. Überdenkt das Unternehmen dann nach Ablauf der einzelnen Kündigungsfristen seine Entscheidung neu und baut die Abteilung mit veränderter Struktur und geringerem Personalbestand wieder auf, so kann es nach der bisherigen Rechtsprechung des BAG jetzt frei entscheiden, welche Mitarbeiter hier eingestellt werden. Die älteren Arbeitnehmer hätten nun das Problem, nachzuweisen, daß dieses Vorgehen von vornherein geplant war und die Kündigungen daher rechtsmißbräuchlich waren.

Ein weiteres Problem beim Wiedereinstellungsanspruch stellt sich dann, wenn das Unternehmen mehreren Arbeitnehmern betriebsbedingt gekündigt hat und nunmehr kurz vor Ablauf der Kündigungsfristen nur eine Stelle frei wird. Das BAG hat in einer Entscheidung vom 04.12.1997 die Frage ausdrücklich offen gelassen, ob die Besetzung dieser frei gewordenen Stelle nach den Grundsätzen der Sozialauswahl im Sinne von § 1 Abs. 3 KSchG zu erfolgen hat. Eindeutiger hat sich zu dieser Problematik das LAG Köln in einer Entscheidung vom 26.03.1998 geäußert. Dort heißt es wörtlich in der Entscheidung:

"Wird aufgrund einer Zusage des Arbeitgebers, der sämtlichen Arbeitnehmern wegen "Arbeitsmangel" betriebsbedingt gekündigt hatte, nach Ablauf der Kündigungsfrist ein Teil der Arbeitnehmer neu eingestellt, so hat der Arbeitgeber bei der Neueinstellung nicht die Grundsätze für eine Sozialauswahl, § 1 Abs. 3 KSchG, zu beachten."

Meines Erachtens ist dieser vom LAG Köln vertretenen Auffassung nicht zu folgen, da auch hier dem Arbeitgeber wieder zu viele Manipulationsmöglichkeiten eingeräumt werden, da er zunächst allen Mitarbeitern kündigen und sich dann im Rahmen einer neuen Organisationsentscheidung zur teilweisen Wiedereinstellung neu entscheiden kann. Auf diese Art und Weise wäre es möglich, wenn eine Trennung beider Entscheidungen dargelegt und bewiesen werden kann, das Erfordernis der Sozialauswahl bei der betriebsbedingten Kündigung zu umgehen.


VI. Schlußbetrachtung

Die betriebsbedingte Kündigung bietet der Arbeitgeberseite die Möglichkeit durch geschickte Restrukturierungsmaßnahmen, den Personalbestand des Unternehmens den jeweiligen Erfordernissen anzupassen. Erforderlich ist auf der ersten Prüfungsstufe lediglich die Entwicklung eines Konzeptes bezüglich der Neuverteilung der Aufgaben, das für das Arbeitsgericht nachvollziehbar ist.

Hat der Arbeitgeber sein Unternehmen rechtzeitig in verschiedene, rechtlich selbständige Gesellschaften aufgespalten, so reduzieren sich nach dem derzeitigen Wortlaut des § 1 KSchG die Möglichkeiten des Arbeitnehmers eine Weiterbeschäftigung durchzusetzen, da das KSchG derzeit noch betriebs- bzw. unternehmensbezogen ist. Den gesellschaftsrechtlichen Veränderungen in der Wirtschaft kann hier nur durch eine Anerkennung eines „konzerndimensionalen Kündigungsschutzes“ im oben dargestellten Sinne entgegengewirkt werden. Allerdings darf auch nicht verschwiegen werden, daß die Möglichkeiten der Arbeitsgerichte an dieser Stelle beschränkt sind. Der Gesetzgeber ist gefordert, hier entweder das Kündigungsschutzgesetz den sich verändernden Fallgestaltungen anzupassen, oder aber durch eine Neudefinition und gesetzliche Regelung des „gemeinschaftlichen Betriebes“ mehrerer selbständiger Unternehmen den Kündigungsschutz auch bei der Aufspaltung von Unternehmen weiter aufrecht zu erhalten.

Eine Unbekannte bei der Frage der Sozialwidrigkeit wird auch in Zukunft die korrekte Sozialauswahl bleiben. Dieser Ungewissheit kann der Arbeitgeber ebenfalls nur dadurch entgehen, daß der Betrieb in verschiedene Gesellschaften aufgespalten wird, ohne daß weiterhin ein gemeinschaftlicher Betrieb vorliegt, da eine betriebs- oder unternehmsübergreifende Sozialauswahl unter keinen Umständen mit dem Kündigungsschutzgesetz vereinbar wäre.